O quarto poder diante de um novo mundo

Entender a mobilização do conceito de quarto poder por Baleeiro exige também compreender sua concepção acerca da experiência da Suprema Corte dos Estados Unidos.

Seguindo a tradição ruiana, Baleeiro reconhecia a força e a importância da prática do chief justice John Marshall para a versão tropical do discurso judiciarista. Não destoava, assim, da concepção de Rui sobre o controle judicial da constitucionalidade das leis, o judicial review, em solo estadunidense. Durante a visita do justice William Brennan ao Supremo Tribunal, Aliomar fazia questão de lembrar, em 1967, que a Suprema Corte dos Estados Unidos havia sido uma fonte de inspiração, mas que não havia identidade completa com a Constituição brasileira, pois esta última “incorporou ao texto escrito e inflexível toda a ‘construction’ dos 30 anos de liderança do grande John Marshall, cuja efígie está alinhada às dos maiores juristas brasileiros no salão nobre deste palácio” (Brasil, 1967: 1).

A sessão do Supremo marcada pela visita do justice William Brennan revela um fato sobre Aliomar Baleeiro que não pode nem deve passar desapercebido. Foi ele, e não o presidente do Supremo, à época o ministro Luiz Galotti, quem fez o principal discurso de recebimento do ilustre convidado. E tal acontecimento também pode ter contribuído para uma consequência imediata, inclusive por razões diplomáticas: o justice anunciou, na sessão, dirigindo-se ao presidente do Supremo, que desejava recebê-lo em Washington para retribuir a recepção, estendendo o convite aos demais ministros. Alguns anos depois, em maio de 1972, o

ministro quem viajou aos Estados Unidos na missão diplomática de retribuição foi ninguém menos que Aliomar Baleeiro, “mantendo contato com o chief justice Warren Burgess e os justices, especialmente William Douglas, Wiliam Brenner e Potter Stewart” (Brasil, 1973: 1).

A viagem decorreu de outros fatores, dentre eles o fato de Baleeiro ter sido notório conhecedor da Suprema Corte americana e, mais relevante, de que naquela época era ele o presidente da Corte brasileira.

A respeito do conhecimento de Baleeiro sobre o constitucionalismo dos Estados Unidos, são dignos de nota três períodos mais abrangentes da história da Suprema Corte norte- americana em relação aos quais ele sempre fazia considerações em seus escritos e discursos e que, ao final das contas, colaboram para a compreensão da sua definição de quarto poder. O primeiro é o período da Corte Marshall, de 1801 a 1835; o segundo, que vai de 1835 até 1937;

e o terceiro e último, que se estende de 1937 até 1969. A primeira fase dispensa explicação detalhada, pois representa, na figura do chief justice Marshall, a consolidação do judicial review, incorporada, por aqui, na tradição judiciarista ruiana. Os outros dois períodos, por outro ângulo, rendem uma investigação teórica mais controversa e analítica, seja por não haver muito consenso sobre a sua interpretação, seja por estarem mais perto no tempo do momento em que escreve Baleeiro, especialmente do período de 1937 a 1969. Começaremos, então, pela análise do seu discurso sobre o aspecto temporal da Suprema Corte americana de trás para frente, ou seja, primeiro, nessa subseção, pelo período que vai de 1937 a 1969 para, na subseção seguinte, analisar a fase anterior a 1937. Será assim, acredito, que a definição de Aliomar sobre o quarto poder ficará mais clara.

A atuação da Corte a partir de 1937 é dominada pela sociological jurisprudence, que exerceu grande influência naquele país durante o século 20, tendo a escola assentado seus princípios e fundamentos em autores e atores de relevo, como Roscoe Pound, decano da Faculdade de Direito de Harvard e justices da Suprema Corte como Oliver Wendell Holmes Jr., Louis Brandeis, Benjamin Cardozo e Felix Frankfurter³⁴. Todos são citados por Baleeiro positivamente em razão da forma pela qual entendiam a aplicação do direito constitucional (Baleiro, 1968: 47-50), em oposição à hegemonia do formalismo jurídico que se manifestava nos julgados da Corte no período anterior a 1937.

A interpretação de Baleeiro da sociological jurisprudence marcava, em especial, um

34Para uma análise mais detalhada da sociological jurisprudence aplicada à Suprema Corte americana, consultar, não exaustivamente, os livros de Robert Green Mccloskey, The American Supreme Court (2000); de Bernard Schwartz, A history of the Supreme Court (1993); de Lawrence Baum, A Suprema Corte Americana (1987) e de Lêda Boechat Rodrigues, A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano (1958). A última referência foi uma das que se serviu diretamente Baleeiro para a recepção da história da Suprema Corte americana no Brasil (Baleiro, 1968: 42). As próximas referências aos julgados da Suprema Corte americana são fundamentalmente tiradas desses livros.

ponto que seria caro ao seu pensamento, a partir da recepção dos discursos de Oliver Wendell Holmes sobre o papel da Suprema Corte diante das novas realidades do mundo. Para Baleeiro, um aspecto relevante do pensamento de Holmes, justice em uma época de ativismo conservador, era o de que competia à Corte “apenas repelir a lei flagrantemente inconstitucional, sem usurpar ao Congresso o julgamento de valor sobre cada política legislativa, fosse social ou econômica” (Idem: 49). O pensamento de Holmes refletia a sua ideologia liberal, no contexto americano, para que as novas leis de proteção social fossem consideradas constitucionais pela Suprema Corte. Uma postura de autocontenção da Corte equivaleria a reconhecer novas realidades sociais, discutidas no Congresso, não cabendo a atuação judicial para impedir tais avanços. Ficou conhecido, no entanto, por ser o great dissenter (Idem: 47), em uma época em que a Corte julgou inconstitucional leis de proteção social, sob a justificativa de que interferiam no laissez-faire. Os votos vencidos de Holmes são considerados o gérmen da sociological jurisprudence na Corte, que se tornaria hegemônica somente a partir de 1937.

Dentro do recorte temporal traçado dali em diante, Baleeiro destacava sobretudo o período que ele denominou de “reinado de Earl Warren”, iniciado em 1953 e ainda em curso quando ele escreveu O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido (Idem: 54). O citado reinado, que durou até 1969 sob a liderança do chief justice Earl Warren, é considerado como um dos maiores símbolos, se não o maior deles, de um tempo ativista da Suprema Corte ligado aos valores liberais. Na época, a Corte proferiu decisões a favor, a título de exemplo, da integração racial, como em Brown v. Board of Education (1954), que alterou a jurisprudência do Tribunal e proibiu a segregação nas escolas. Nessa fase, como observava Baleeiro, mostrando-se, por sinal, bastante atualizado com os julgados, a Corte americana “enfrentou a situação no sentido da gradual extinção da política e da legislação segregacionistas em locais públicos ou de comércio privado, além de combate às medidas sinuosas contra o direito de voto por parte dos pretos” (Idem: 55).

A compreensão de Aliomar sobre o chief justice Warren não aparece, porém, no livro O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Uma tentativa de abstração daquele período surge alguns anos depois, em artigo publicado em 1972, quando ocupava a presidência da Suprema Corte outro justice, por sinal de nome muito parecido com o do seu antecessor:

Warren Earl Burger, iniciando o período da Corte Burger. Em seu artigo, Aliomar demonstrava, ele mesmo àquela época presidente do Supremo Tribunal Federal, o esforço conceitual, partindo da teoria norte-americana, de enquadrar o chief justice Earl Warren (1953-1969) como um magistrado “ativista”. Para Baleeiro, o justice ativista era aquele que, na Corte, “externava, por

votos e palavras, inclinações no sentido da expansão da tarefa política do Judiciário, quer opondo-se à legislação do Congresso ou dos Estados, quer, no silêncio da legislação, suprindo- a por interpretação progressista e inovadora” (Baleeiro, 1972a: 10-11). O caso Brown v. Board of Education (1954) passava, assim, a ser visto como um exemplo ativista de Warren (Idem:

11). Continuando, ele apontava características visivelmente negativas do justice, nomeando-o como “político militante”, “líder envolvente e aliciador”, em contraponto à postura do justice Frankfurter, o “homem de pensamento”. O trecho a seguir do artigo merece ser transcrito, pela clareza com que ele demonstra a diferença de perfis (Idem: 11):

Warren envolveu-se em debates ásperos com Frankfurter, até mesmo em sessão pública, não tanto porque proviessem de partidos políticos opostos, mas porque eram homens de formação intelectual diversa e de tendências antagônicas. Frankfurter, como juiz, continuava como um scholar, um professor, homem de pensamento.

Warren, político militante, era o homem da ação, o líder envolvente e aliciador.

Frankfurter reconhecia ao Congresso a exclusividade da formulação da política e, por isso, raramente pronunciava-se pela inconstitucionalidade de leis que se não apresentasse frontalmente incompatível com a Carta Magna americana. Warren, outrora Republicano, engajou-se desde cedo na ala ativista, aliando-se a dois Democratas nomeados por F. D. Roosevelt.

Até aqui é possível distinguir duas marcas do pensamento de Baleeiro sobre o judiciarismo, que ele, incorporando o vocabulário americano, chamava de ativismo. A primeira é a de que a sociological jurisprudence não abarca apenas o enquadramento de magistrados liberais, mas também conservadores. Isso porque o justice Felix Frankfurter é comumente tido como um polo conservador, em oposição ao liberal Warren. A segunda perspectiva do seu pensamento decorre dessa primeira, mas deve ser vista pelo filtro ótico aplicado ao Brasil. Se é certo, por um lado, que a sociological jurisprudence privilegiava o exame das novas circunstâncias do mundo social; por outro lado, essa nova realidade podia ser tanto liberal quanto conservadora. A aplicação dessa visão às circunstâncias brasileiras dos fins da década de 1960 e início da década de 1970 deu um giro no seu pensamento para um espectro mais conservador, porque importava reconhecer, ainda que com restrições, alguma esfera discricionária, mas não arbitrária, do poder instituído.

O quarto poder, no Brasil, não deveria deixar de ser o guardião da Constituição e das liberdades, mas a sua postura deveria estar atenta aos novos rumos traçados pela política, restringindo a sua atuação ao núcleo duro da Constituição. A diferença, que pode parecer sutil, mas não o é, é que a Corte deveria deixar um espaço de atuação aos demais poderes nas políticas que não afrontassem diretamente o espírito da Carta Constitucional. O poder moderador deveria, logo, ser exercido com cautela e prudência, e não de maneira radical, pois, do contrário,

facilmente poder-se-ia descambar para a política partidária, ou mesmo para a substituição dos poderes representativos pelo judicial. Uma definição das atribuições do quarto poder que buscou, de alguma maneira, conter o Supremo em nome do sistema de representação popular.