1.3 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
1.3.2 Princípios específicos do direito do trabalho
O contrato de emprego para Vólia Bomfim Cassar é o acordo de vontades realizado entre o empregado e o empregador. Por isto, caracteriza-se como norma pessoal, concreta e específica, pois suas cláusulas somente terão efeito entre estes sujeitos.127
Neste mesmo sentido esclarece Maurício Godinho Delgado que o contrato de emprego só produz efeito entre as duas partes da relação, no entanto, não pode ser considerado como fonte de Direito do Trabalho, pelo fato de que suas cláusulas, geralmente, não trazem normas de caráter impessoal, abstrato e geral, sendo estes os requisitos necessários para ser fonte de direito.128
Em sentido contrário, outros doutrinadores entendem que o contrato de emprego é importante fonte de direito, mesmo a manifestação de vontade sendo tão somente bilateral, pelo empregado e pelo empregador, sendo que isto se destina a produzir direitos e obrigações entre eles. 129
Após as considerações sobre as fontes do Direito do Trabalho, que têm relevante papel na regulamentação da relação de emprego, passar-se-á ao estudo dos princípios específicos visto que o artigo 8º da CLT130 prevê como fonte de integração que auxiliam na justa aplicação das regras trabalhistas nesta relação.
está interpretando as regras já existentes, buscando assim a sua melhor aplicação na solução de uma questão.131
Pode-se dizer que os princípios de direito tem três funções básicas, sendo elas a informadora, a normativa e a interpretativa. Desta forma, extrai-se do ensinamento de Ives Gandra da Silva Martins Filho:
a) função informadora: orienta o legislador na confecção das leis e de fundamentar as normas jurídicas estatuídas [...]; b) função normativa:
nos casos de lacuna e omissão da lei, atuam como fonte supletiva de direito [...]; c) função interpretativa: critério orientador de interpretação e compreensão das normas jurídicas positivadas [...].132 No entanto, o artigo 8º da CLT deixa clara a importante função integrativa dos princípios, visto que na falta de disposições legais ou contratuais busca-se solucionar os problemas trabalhistas com base em princípios.133
Assim, sabe-se que o Direito do Trabalho, bem como os demais ramos do Direito, regulamenta-se por princípios jurídicos. Tais princípios podem ser classificados como gerais e específicos, de modo que o primeiro é aplicado a todos os ramos do Direito, enquanto o segundo sua aplicação está diretamente ligada à relação de emprego.134
Porém, quanto aos princípios específicos, são poucos os autores que versam sobre o tema, enquanto que Américo Plá Rodrigues escreveu um livro exclusivo sobre este assunto e classificou tais princípios em:
[...] 1) o princípio da proteção: a) in dúbio pro operário; b) regra da aplicação da norma mais favorável; e c) regra da condição mais benéfica. 2) princípio da irrenunciabilidade dos direitos, 3) princípio da continuidade, 4) princípio da primazia da realidade, 5) princípio da razoabilidade, e 6) princípio da boa-fé.135
No entanto, outros autores, não consideram o princípio da boa-fé e da razoabilidade como específicos do Direito do Trabalho, pois tais princípios são aplicados em todos os ramos do Direito.136
131 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. tradução de Wagner D. Gliglio. – 3. ed. atual.São Paulo: Ltr, 2000. p. 24.
132 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. 19. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 58.
133 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 116.
134 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 191.
135 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho.p. 24.
136 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 177.
Desta forma, serão estudados nos itens seguintes os quatro princípios trabalhistas que costumam ser classificados comumente pelos doutrinadores, sendo eles: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio da continuidade e o princípio da primazia da realidade.
1.3.2.1 Princípio da Proteção
O princípio da proteção é o principal princípio do Direito do Trabalho, pois existe uma preocupação em proteger a parte mais fraca na relação de emprego.137
Além de que “influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao constituir-se, desenvolver-se e atuar no Direito”.138
Américo Plá Rodrigues esclarece:
O fundamento deste princípio está ligado a própria razão de ser do Direito do Trabalho. Historicamente o Direito do Trabalho surgiu como conseqüência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. [...]
O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.139
Assim, diante deste desequilíbrio existente entre o empregado e o empregador, o princípio da proteção busca a igualdade entre as partes na relação empregatícia, isto é, o equilíbrio nesta relação.140
Pode-se dizer que o princípio da proteção é subdividido em três, sendo eles:
o in dubio pro operario; o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e, o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador. 141
Para Amauri Mascaro Nascimento o princípio in dubio pro operario é o princípio de interpretação do Direito do Trabalho, ou seja, se uma determinada regra
137 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 59.
138 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 198.
139 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 30.
140 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 182.
141 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 61.
trabalhista permite mais de uma interpretação quanto ao direito que está sendo visto, deverá ser aplicada aquela que for mais favorável ao empregado.142
Alguns autores, como Vólia Bomfim Cassar entende que este princípio não é aplicado de forma absoluta, pois no processo do trabalho na análise dos fatos e das provas, não se pode decidir diretamente em favor do empregado, é preciso verificar quem tem o dever de provar, conforme o artigo 333143 do CPC.144
Por isso que Maurício Godinho Delgado considera este princípio controvertido quanto à sua existência e conteúdo, pois é idêntico ao princípio da norma favorável, que será visto a seguir, e também por não ser aplicado no campo probatório.145
Contrário a este entendimento, esclarece Américo Plá Rodrigues:
[...] as mesmas razões de desigualdade compensatória que deram origem a aplicação deste princípio, justificam que se estenda à análise dos fatos já que, o trabalhador tem muito mais dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informações ou documentos.146
Assim, o referido autor afirma que quanto ao ônus da prova, o empregado merece uma proteção especial.147
Em relação ao princípio da norma mais favorável, este determina que havendo duas ou mais normas (constituição, lei, regulamento, convenção) sobre o mesmo direito aplicável ao empregado, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, sem considerar a hierarquia das normas. Isto significa que a norma que no geral for mais favorável, deve ser aplicada.148
Já o princípio da condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendido como a permanência da condição mais vantajosa ao empregado diante do
142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 389.
143 BRASIL. Código de Processo Cívil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...]” Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 de julho de 2010.
144 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 197-198.
145 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 214.
146 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 48.
147 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 48.
148 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 24.
surgimento de outra norma. Ou seja, uma vantagem conquistada pelo obreiro não pode ser reduzida para pior.149
Acerca deste princípio, extrai-se do entendimento de Vólia Bomfim Cassar:
[...] circunstâncias mais vantajosas que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento concedido tacitamente, de modo habitual prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário, [...]. 150
Ainda é importante mencionar que a aplicação deste princípio está sujeita a limites intrínsecos e extrínsecos, assim como ensina Alice Monteiro de Barros:
O limite intrínseco da condição mais benéfica justifica a não concessão de vantagens inseridas no regulamento interno da empresa ao empregado admitido após a sua revogação (Súmula n.
51 do TST).
O limite intrínseco da condição mais benéfica não protege a incorporação ao contrato de trabalho individual das vantagens inseridas em norma coletiva (sentença normativa, convenção e acordo coletivo).
Já o limite extrínseco seria a edição de norma posterior mais vantajosa do que a condição benéfica, implicando o desaparecimento desta última. O segundo limite extrínseco é o de que essas vantagens não se acumulam. 151 (grifo do autor)
Portanto, Américo Plá Rodrigues acentua que a condição mais benéfica ao empregado pressupõe a existência de uma situação concreta já reconhecida, que torna-se um direito adquirido devendo ser respeitado quando for mais favorável ao trabalhador do que a nova norma que poderia ser aplicável.152
Por fim, os princípios voltados a proteção do empregado estabelecem que deve prevalecer a condição mais vantajosa a ele.
1.3.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de direitos
O empregado não pode renunciar os direitos mínimos previstos em lei, por isso tem-se como regra a natureza dos direitos trabalhistas serem de ordem pública,
149 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 60.
150 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 184.
151 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 179.
152 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 60.
cogentes, imperativas, logo, não podem ser renunciados ou transacionados pela vontade do empregado. 153
Maurício Godinho Delgado esclarece:
O presente princípio refere-se a imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade técno-juridica de poder o empregado despojar-se, por simples manifestação de vontade, das vantagens e proteção que lhe assegurem a ordem jurídica e o contrato.154
Este princípio limita a vontade das partes, pois não teria sentido o ordenamento jurídico proteger o empregado e permitir que este se prive de seus direitos, muitas vezes, por pressão de seu empregador de não obter o emprego ou de perdê-lo, se não renunciar tal direito.155
Neste ínterim, Vólia Bomfim Cassar destaca:
O artigo 9º da CLT declara como nulo todo atos que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma o artigo 468 da CLT considera nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador.
Reforçando o entendimento, o artigo 444 da CLT autoriza a criação de outros direitos trabalhistas pela vontade das partes, desde que não contrariem aqueles previstos na lei e nas normas coletivas.156 A autora esclarece ainda, que durante a relação de emprego os direitos trabalhistas ajustados pelas partes acima do máximo legal, por ser de ordem privada, podem ser alterados, desde que esta alteração não cause prejuízo ao empregado, pois se prejudicado for mesmo com o seu consentimento isto não será permitido.157
Por fim, entende André Luiz Paes de Almeida que diferente situação ocorre em juízo, quando o empregado poderá, por sua vontade, renunciar certos direitos, embora, complementa o autor que um acordo homologado em juízo não se trata de parcelas renunciáveis, mas sim em transação judicial, um acordo entre empregado e empregador.158
Assim, este princípio no Direito do Trabalho serve para invalidar atos que prejudique o empregado, portanto não pode renunciar e nem transacionar seus
153 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 120.
154 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 201.
155 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 182-183.
156 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 220.
157 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 223.
158 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho. p. 31.
direitos legais, nem antes, nem durante e nem após o término da relação de emprego.
1.3.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Segundo Américo Plá Rodrigues, para se entender este princípio, deve-se basear no fato do contrato de emprego ser de ato sucessivo, isto é, ele não se encerra a qualquer momento e por certos atos, porém, geralmente permanece por muito tempo.159
Sobre o contrato de emprego, verifica-se que se caracteriza “[...] em princípio, pelo sentido de continuidade; dura enquanto não se verifica uma circunstância a que lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina”.160
Quando um empregado aceita um emprego, presume-se que pretende permanecer nele por tempo indefinido, isto porque procura a segurança e a sua estabilidade econômica. De tal forma, que a regra geral do prazo dos contratos de emprego é indeterminável. 161
Em razão disto, o princípio da continuidade também favorece o empregado quanto ao ônus da prova, referente ao dia e motivo da extinção da relação de emprego. Tal princípio é entendido pelo TST, através da Súmula nº 212:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.162.
Por fim, Alice Monteiro de Barros esclarece que a razão deste princípio é a proteção do empregado, ao passo que o homem precisa do trabalho para sobreviver. Sendo assim, ele busca a preservação do empregado no emprego, de
159 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 138.
160 SÜSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 260.
161 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 205.
162 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 212. Despendimento. Ônus da prova.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br/>. Acesso em: 14 de julho de 2010.
modo que se torne fixo, ou seja, fazendo parte da empresa, proporcionando uma segurança econômica ao empregado por maior tempo.163
1.3.2.4 Princípio da Primazia da Realidade
O princípio da primazia da realidade é compreendido como aquele em que os fatos, ou seja, os acontecimentos reais são muito mais importantes do que os documentos, mesmo quando estes demonstram em sentido diferente.164
Desta forma, Ives Gandra da Silva Martins Filho ensina que no direito do trabalho a preferência é a realidade dos fatos verificada com a prática da prestação de serviços em vez de considerar somente como verdadeiro os documentos que formalizam a relação de emprego.165
No mesmo sentido complementa Américo Plá Rodrigues:
Isto significa que, em matéria trabalhista, importa o que acontece na prática, mais do que aquilo que as partes tenham pactuado, em forma mais ou menos solene ou expressa, ou o que conste em documentos, formulários e instrumentos de contrato. 166
Percebe-se que o princípio da primazia da realidade tem como finalidade proteger o empregado, pois muitas vezes, assina-se documentos sem saber o que está assinando, e por sua vez, são contrários aos fatos reais e aos seus interesses.167 Como forma de exemplificar o exposto, extrai-se do entendimento de Vólia Bomfim Cassar:
Ex1: Cartões de ponto não noticiam labor extra, apesar de assinados pelo empregado. Entretanto, o trabalhador sempre trabalhou duas horas extras por dia. Se comprovar o fato, este prevalecerá sobre os controles de ponto. 168 (grifo do autor)
163 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 183.
164 BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 26.
165 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 66.
166 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 227.
167 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 65.
168 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 201.
Assim, este princípio “consiste em considerar que, havendo divergência entre as condições ajustadas para a relação de emprego e as verificadas em sua execução, prevalecerá a verdade dos fatos”.169
Desta forma, percebe-se que o Direito do Trabalho surgiu para proteger o empregado e regulamentar a relação de emprego, de modo que tal relação, diante de seu histórico, possui fontes e princípios específicos que têm a importante função de estabelecer a proteção do empregado, enquanto também servem de base, por exemplo, para a formalização de contratos e suas cláusulas, da mesma forma tem- se a legislação, uma vez que esta busca assegurar e regular direitos do empregado, tais como o salário mínimo, a jornada máxima de trabalho, entre outros direitos.
Porém, é justamente sobre a jornada de trabalho que será tratado no capítulo seguinte, visto que o foco deste trabalho é o tempo que o empregado está à disposição do empregador, especialmente, quando do uso do telefone móvel, mas antes de adentrar no estudo específico do regime de sobreaviso, fundamental é dispor sobre a duração do trabalho.
169 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5. ed. São Paulo: LTR, 2003. p. 79.
2 A DURAÇÃO DO TRABALHO
Após breves noções da Relação de Emprego, bem como a sua origem, requisitos, sujeitos, fontes e princípios específicos que regulamentam tal relação, tratar-se-á no presente capítulo da duração do trabalho, isto é, das regras relativas ao período diário de prestação de serviço pelo empregado ao empregador, bem como o tempo de descanso necessário à sua recomposição física, mental e social, assim como as horas extras trabalhadas.