Quando da permanência em local determinado

do seu lar, porém em ambas as situações o empregado tem sua liberdade de ir e vir restringida.³⁹³

Tal restrição da liberdade do empregado passou a ser exigida em virtude da época em que estes institutos foram previstos em lei e os meios de comunicação estavam em fase de desenvolvimento. No entanto, com o avanço tecnológico o homem passou a utilizar no seu dia-a-dia aparelho como o Bip, o telefone móvel, o laptop com internet, de modo que se tornou possível o contato direto e imediato entre as pessoas a onde quer que elas estejam, aliás, o que não difere entre o empregado e o empregador.

Diante disto, verifica-se que na doutrina e na jurisprudência, há divergentes entendimentos quanto à aplicação do regime de sobreaviso, tendo em vista a necessidade do empregado de permanecer ou não em local determinado aguardando o chamado ao trabalho, como será visto a seguir.

jornada de trabalho, pois encontra-se à disposição do empregador na sua casa, na constante expectativa de ser convocado a qualquer momento para o serviço.³⁹⁵

Segundo ensinamentos de Sérgio Pinto Martins, a permanência do empregado em local determinado, se dá através do:

[...] fato de o empregado ficar em sua casa (e não em outro local) aguardando ser chamado para o serviço. Permanecendo em estado de expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer.³⁹⁶

De seu turno, menciona Francisco Antônio de Oliveira que o regime de sobreaviso se configura quando o empregado é obrigado a permanecer em sua casa, tendo assim por restringida a sua liberdade de locomoção, no entanto, é desta forma que viabiliza ser encontrado pelo empregador para atender as eventuais chamadas.³⁹⁷

É desta forma que o TRT da 12ª Região entende quanto ao sobreaviso:

SOBREAVISO. TIPIFICAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL. O regime de sobreaviso caracteriza-se pela obrigatoriedade de o empregado permanecer em sua residência, aguardando ordens do empregador, durante períodos predeterminados, fixados em escalas. Não caracterizada a restrição da liberdade de locomoção, não se tipifica a hipótese legal inserta no art. 244, § 2º, da CLT.³⁹⁸

Assim observa-se que para o regime de sobreaviso o empregado deverá permanecer de plantão em sua própria residência, esperando ser chamado ao serviço durante o período preestabelecido, sendo que, não havendo esta obrigatoriedade, não se configura o estado de sobreaviso e a necessidade de pagamento das respectivas horas.³⁹⁹

Corroborando com os entendimentos expostos, anota o Juiz Gracio R. B.

Petrone, do TRT da 12ª Região, que para caracterizar-se o regime de sobreaviso,

395 DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 513.

396 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 522.

397 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 566.

398 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03314-

2006-054-12-00-4. Florianópolis, SC, 07 de julho de 2008. Relator Juiz Geraldo José Balbinot.

Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

399 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00123-

2009-023-12-00-5. Florianópolis, SC, 15 de dezembro de 2009. Relatora Juíza Lourdes Dreyer.

Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

necessário se faz comprovar o efetivo cerceamento do direito de locomoção do empregado, significando, portanto, que este se encontre à disposição do empregador em sua casa nas horas que lhe são destinadas ao descanso, como também ao lazer.⁴⁰⁰

No entanto, Adalberto Martins entende que poderá existir situação em que o empregador obrigue o empregado a permanecer em determinado local, não sendo este a sua própria casa, no intuito de facilitar o atendimento de eventual chamado, portanto, diante disto tem sido aplicado analogicamente o regime de sobreaviso, visto que tais condições são semelhantes às previstas no §2º do artigo 244 da CLT.⁴⁰¹

Observa-se que o TRT da 12ª Região tem reconhecido por analogia o regime de sobreaviso quando o empregado permanece em lugar determinado, sendo este diverso da sua casa, assim como segue:

REGIME DE SOBREAVISO. CONTATO POR MEIO DE TELEFONE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ASSEGURADA. O elemento caracterizador do sistema de sobreaviso previsto no art.

244, § 2º, da CLT é a permanência do empregado em sua casa ou em algum lugar fixo designado pelo empregador, aguardando ordens para prestar serviços. Dessa forma, não faz jus o autor às horas de sobreaviso se era contatado por meio de telefone celular, hipótese em que tem assegurada a sua liberdade de locomoção.

(grifo nosso)⁴⁰²

Do mesmo modo, extrai-se do entendimento de Arnaldo Süssekind:

[...] o sobreaviso se configurará se, em virtude de ajuste com o empregador, obrigar-se o empregado a permanecer em determinado local, a fim de atender rapidamente a eventual convocação para o trabalho.⁴⁰³

Por outro lado, tendo em vista a evolução tecnológica e a modernização dos meios de comunicação, grande parte da sociedade utiliza no seu dia-a-dia o Bip, o telefone móvel, o laptop, a internet, entre outros aparelhos que passaram a facilitar a comunicação entre as pessoas, no entanto, na relação de emprego, isto gera a

400 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 01561- 2009-005-12-00-9. Florianópolis, SC. 12 de abril de 2010. Relator Juiz Gracio R. B. Petrone.

Disponível em: <http://www.t12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

401 MARTINS, Adalberto. Manual didático do direito do trabalho. p. 228.

402 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02839-

2008-055-12-00-0. Florianópolis, SC, 04 de maio de 2010. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010.

403 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 809-810.

possibilidade do empregado que faz uso destes aparelhos não mais ficar em local determinado para ser encontrado e chamado ao serviço.⁴⁰⁴

Todavia, tem-se que parte da doutrina não caracteriza por analogia o sobreaviso nestas condições, pelo fato de que tais aparelhos não restringem o empregado em certo local podendo assim se locomover e usufruir suas horas de lazer, sair de casa, fazer compras, ir ao médico, enfim, fazer outras coisas que não estejam relacionadas ao trabalho, enquanto não é chamado ao serviço.⁴⁰⁵

Na concepção de Sérgio Pinto Martins:

O uso do BIP não caracteriza “sobreaviso”, pois o empregado pode se locomover e, teoricamente poderia até trabalhar para outra empresa. Não se está, com isso, restringindo a liberdade de locomoção do empregado. [...] Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada.⁴⁰⁶

Assim, o uso destes aparelhos não significa que o empregado está à disposição do empregador enquanto não for chamado ao serviço, ou seja, a simples utilização seja do Bip, do telefone móvel ou qualquer outro meio de comunicação não consiste em horas de sobreaviso.⁴⁰⁷

Nesta mesma linha o TST através da OJ nº 49 da SBDI-1, fixou entendimento de que o simples fato de o empregado portar Bip não caracteriza o regime de sobreaviso, assim como se verifica:

OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)

O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.⁴⁰⁸

Embora a OJ acima, se refira exclusivamente ao Bip, as decisões judiciais da Corte Superior Trabalhistas vêm estendendo a mesma sistemática para o uso de telefone celular, ou seja, também não caracteriza o sobreaviso em virtude do

404 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 220

405 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 220

406 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 524.

407 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 312.

408 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação jurisprudencial nº 49. Disponível em:

<http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 30 de novembro de 2009.

empregado ter a possibilidade de não ficar tão somente em casa à espera do tal chamado ao serviço.⁴⁰⁹

Salienta-se quanto a este posicionamento trazido à tona, a decisão unânime da 7ª Turma do TST, do Ministro Ives Gandra Martins Filho, que dispõe:

HORAS DE SOBREAVISO - USO DE CELULAR E DE BIPE - PERMANÊNCIA EM CASA NÃO EXIGIDA - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1 DO TST - PARCELA INDEVIDA. 1. Nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. 2. No caso, embora o Reclamante, por meio de telefone celular ou Bipe, pudesse ser chamado a qualquer momento para resolver emergências na Empresa-Reclamada, o entendimento predominante nesta Corte Superior é de que o mero uso desses aparelhos não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não obrigar o empregado a permanecer em sua residência à espera da solicitação de seus serviços pela empresa, conforme a exigência legal. 3. Aplica-se ao caso, portanto, o entendimento assentado da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, inclusive de forma analógica, quanto ao celular. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.⁴¹⁰ (grifo do autor)

Verifica-se, que a apreciação do pleito de sobreaviso, no recurso acima, se inicia e embasa-se nos requisitos fixados no artigo 244, § 2º da CLT e na OJ nº 49 da SBDI-1 do TST, isto é, como o uso do Bip ou do aparelho celular possibilita o empregado de ausentar-se de sua residência em um período em que esteja aguardando o chamado para o serviço, impossibilita a percepção de sobreaviso. ⁴¹¹

Percebe-se que o regime de sobreaviso exige a obrigatoriedade de o empregado efetivo permanecer escalado em sua casa, com sua liberdade restringida a este local, durante o tempo destinado ao repouso e assim, poderá ser facilmente encontrado e disponível para o serviço.⁴¹²

409 ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 67.

410 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 71100-55-2006-029-05-00.29, do TRT da 5ª Região, 29 de maio de 2009. Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho.

Disponível em: <http://www.tst.jus.br.> Acesso em 16 de janeiro de 2009.

411 ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 68.

412 GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. p. 25.

Assim, frisa Antônio S. Poloni, que, em regra:

O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, através de sua Seção de Dissídios Individuais, no sentido de que o uso do BIP, aparelho de comunicação à distância (telecomunicação), por si só, não tem condição de caracterizar o regime de sobreaviso.

De acordo com a jurisprudência atual e reiterada desta Corte, o uso do BIP não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando ser chamado para o serviço. O uso do aparelho do BIP não caracteriza necessariamente tempo de serviço a disposição do empregador, já que o empregado que o porta pode deslocar-se para qualquer parte dentro do raio de alcance do aparelho e até mesmo trabalhar para outra empresa enquanto não esteja atendendo chamado pelo BIP. O regime de sobreaviso contemplado na CLT destina-se ao empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento a chamada para o serviço.⁴¹³

Deste modo, observa-se que o TST decide pela não configuração do sobreaviso quando o empregado não permanece em casa.

É neste mesmo sentido que o TRT da 12ª Região vem reiteradamente decidindo, como visto:

SOBREAVISO. CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva necessidade de o empregado permanecer em sua casa ou em algum outro local específico aguardando eventual chamada do empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular, bíper, ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser característica de tal regime o cerceamento do direito de locomoção do trabalhador.⁴¹⁴

USO DE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. HORAS DE SOBREAVISO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva necessidade de o empregado permanecer em sua casa no aguardo de eventual chamada do empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser

413 POLONI, Antônio S. Uso do Bip – empregado. Disponível em: <http://www.widesoft.com.br/users/

fp/Artigo_UsoBip.htm>. Acesso em: 18 de abril de 2010.

414 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00373- 2009-041-12-00-7. Florianópolis, SC, 13 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino - Disponível em: <http://www.trt12.gov.br.> Acesso em 13 de junho de 2010.

característica de tal regime o cerceamento do direito de locomoção do trabalhador.⁴¹⁵

REGIME DE SOBREAVISO. CONTATO POR MEIO DE TELEFONE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ASSEGURADA. O elemento caracterizador do sistema de sobreaviso previsto no art.

244, § 2º, da CLT é a permanência do empregado em sua casa ou em algum lugar fixo designado pelo empregador, aguardando ordens para prestar serviços. Dessa forma, não faz jus o autor às horas de sobreaviso se era contatado por meio de telefone celular, hipótese em que tem assegurada a sua liberdade de locomoção.⁴¹⁶

Ratificando estas decisões, explica a Relatora e Ministra Maria de Assis Calsing, do TST:

O regime de sobreaviso disciplinado no art. 244 do estatuto legal consolidado tem como destinatário aquele empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a chamada para o serviço a qualquer momento, e não o empregado portador de telefone celular, BIP ou pager, que não sofre nenhuma restrição à sua liberdade de locomoção, podendo dedicar-se a qualquer outra atividade em seu período de descanso.⁴¹⁷ (grifo do autor)

Logo, tem-se que a característica principal do regime de sobreaviso é a limitação do direito de locomoção do empregado em horários em que não está trabalhando. ⁴¹⁸

Sendo assim, segundo o entendimento exposto, não existindo esta obrigatoriedade ao empregado, não estará configurado o estado de sobreaviso e, consequentemente não terá direito a receber o pagamento das respectivas horas.⁴¹⁹

Ou seja, para parte da doutrina e da jurisprudência, o fato do empregado fazer uso e poder ser encontrado por meio do telefone móvel não se constituirá em

415 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02112-

2008-038-12-00-8. Florianópolis, SC, 11 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino.

Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010.

416 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02839-

2008-055-12-00-0. Florianópolis, SC, 04 de maio de 2010. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010.

417 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 135500-10.2002.5.04.0009, do TRT da 4ª Região,16 de abril de 2010. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. Disponível em:

<http//:www.tst.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

418 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03239- 2007-005-12-00-2. Florianópolis, SC, 01 de abril de 2008. Relator Juiz José Ernesto Manzi.

Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

419 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00123- 2009-023-12-00-5. Florianópolis, SC, 15 de dezembro de 2009. Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.

tempo à disposição do empregador, uma vez que não tem por restringida a sua liberdade de locomoção.⁴²⁰

Porém, diante da evolução tecnológica dos meios de comunicação, bem como a atual realidade, é comum encontrar trabalhadores que após o término do seu horário diário de trabalho necessitam permanecer de plantão em virtude da necessidade da sua profissão.⁴²¹

Tal fato, não impede que durante este período o empregado se locomova para suas atividades pessoais até ser chamado, enquanto permanece na expectativa de que poderá ser convocado ao trabalho a qualquer momento, estando assim cumprindo o sobreaviso.⁴²²

Portanto, há divergências nos próprios Tribunais quanto à caracterização do regime de sobreaviso, visto que há magistrados que reconhecem este instituto quando o empregado não permanece em sua casa esperando a eventual chamada ao serviço, sendo que isto atualmente pode ocorrer através do telefone móvel, conforme será visto a seguir.