AÇÃO REIVINDICATÓRIA E O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
MESTRADO EM DIREITO
MÔNICA CRISTINA MONTEIRO PORTO
AÇÃO REIVINDICATÓRIA E O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais, subárea de concentração em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Doutor Donaldo Armelin.
MESTRADO EM DIREITO
AÇÃO REIVINDICATÓRIA E O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais, subárea de concentração em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Doutor Donaldo Armelin.
Aprovada em: _____________
Banca Examinadora
Prof. Dr.Donaldo Armelin
Instituição: PUC-SP Assinatura:_________________________
Prof.Dr. _____________________________________________________ Instituição:________________________Assinatura:__________________
"Feliz aquele que transfere o que sabe e aprende o que ensina".
Dedico aos meus pais queridos, Beth e Antunes, que me ensinaram que sem
trabalho e humildade não se chega a lugar algum. E ao meu marido, Sérgio,
amor da minha vida, cujo incentivo e apoio foram fundamentais para que eu
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu Professor e Orientador Donaldo Armelin, que
acreditou e que me fez acreditar em meus próprios sonhos. Suas lições de
sabedoria e humildade contribuíram não só com o meu crescimento intelectual,
mas também me fizeram evoluir como pessoa. Obrigada Professor, pelo
carinho com que me acolheu.
Aos Professores William Santos Ferreira e Maria Helena Braceiro
Daneluzzi, pelas valiosas sugestões que me fizeram no exame de qualificação
e que tanto contribuíram para a elaboração e conclusão desse trabalho. Aos
professores do mestrado, Teresa Arruda Alvim Wambier e João Batista Lopes,
pelos desafios e pela motivação.
Ao Professor Marcus Vinicius Abreu Sampaio, por tornar as aulas
da Professora Teresa Wambier ainda mais instigantes. Obrigada também pela
oportunidade ímpar de lecionar na graduação da PUC-SP, como sua
assistente. Sem dúvida, foi uma das melhores experiências acadêmicas que
tive durante todo o curso de mestrado.
Aos Professores assistentes do Professor Donaldo e amigos, Luiz
Eduardo Ribeiro Mourão, Ana Paula Chiovitti e Antônio Notariano Junior, pelas
intervenções e questionamentos que são verdadeiras provas de fogo.
Certamente, quem passa por vocês sai muito mais preparado e seguro para
defender suas ideias. Obrigada por me desafiarem, por me motivarem e,
principalmente, pelo carinho e pela amizade.
Aos meus amigos e companheiros de mestrado, verdadeiras
cerejas do bolo, Glauco Gumerato Ramos, Mirna Canci, Rita Quartieri, Paulo
Nasser, Eduardo José da Fonseca Costa. Nunca imaginei que fosse conhecer
tanta gente brilhante e ao mesmo tempo tão generosa. Já começo a sentir
saudades dos créditos que fizemos juntos.
À minha querida amiga, Cristiane Druve Tavares Fagundes,
obrigada pelo apoio e por me inspirar com toda sua dedicação e
comprometimento com a vida acadêmica. À minha companheira de todos os
necessário para que eu pudesse me dedicar ao mestrado e a esta dissertação.
Ao meu maior incentivador, meu companheiro, Sérgio Porto, pelo
apoio incondicional de sempre, por levar a sério os meus sonhos, minhas
aspirações, como se fossem suas. Obrigada, amor, pelas palavras de
incentivo, pelo ombro amigo, pela paciência, por compreender o quanto era
importante para mim concluir o Mestrado. Obrigada por entender a minha
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo revisitar a ação reivindicatória face às sucessivas alterações introduzidas no Código de Processo Civil de 1973 e no Código Civil de 2002. O tema é atual e espinhoso, visto que envolve direito de propriedade, tema que ainda gera muita controvérsia. Não obstante sua importância, a ação reivindicatória, em seu aspecto legal e não sociológico, é tema pouco abordado pela doutrina, justificando, assim, uma reanalise do instituto dentro do contexto processual atual.
O estudo está dividido em duas partes. Na primeira, aborda os problemas do domínio decorrentes da formação do país e das grandes extensões territoriais, os direitos reais, as várias espécies de tutela jurisdicional dos direitos reais, para, então, abordar de forma mais minuciosa a ação reivindicatória. A segunda parte do estudo, aborda o procedimento, sempre destacando os reflexos das principais inovações processuais na ação reivindicatória.
Utilizou-se para a elaboração desse estudo obras de doutrinadores brasileiros, bem como jurisprudência dos nossos tribunais a fim de demonstrar a atualidade do tema e, também, de corroborar as posições defendidas. Buscou-se focar o trabalho nas questões legais, deixando de analisar com profundidade as questões sociais que permeiam os conflitos que cercam os direitos reais, sem, contudo, desconsiderá-las, principalmente, quando são óbices à realização do direito de reaver a coisa, já reconhecido por sentença de procedência da ação reivindicatória.
O objetivo do presente estudo, portanto, é uma revisitação do tema para sistematizá-lo de acordo com o Código de Processo Civil moderno, visando colaborar para maior efetividade do instituto.
The purpose of this paper is to revisit the recovery action on real state matters (ação reivindicatória) against the successive amendments to the Code of Civil Procedure of 1973 and the Civil Code of 2002. This subject is current and thorny since it involves property rights, an issue that still causes a lot of controversy. Despite its importance, the recovery action on real state matters, in its legal aspect and not sociological aspect, is a subject rarely addressed by the doctrine, thus justifying a reanalysis of the institute within the context of the current civil procedure.
This paper is divided into two parts. In the first part, it addresses the problem of the ownership arising out of the land formation of the country and its large territorial extensions, the property rights, the various types of judicial protection of the property rights, in order to finally approach more thorough the recovery action on real state matters. In the second part, it discusses the civil procedure itself, always highlighting the outcome of the main procedural innovations in the recovery action on real state matters.
It was used for the preparation of this paper the study of Brazilian scholars as well as cases of our courts to demonstrate the relevance of the subject and also to corroborate with our positions. This paper sought to focus on the legal issues, leaving the analyses of the social issues that underlie the conflict surrounding the real property less attention, without, however, disregarding them, especially when they are obstacles to the recognition of the right to recover a property that is already recognized by a judgment of the merits in a recovery action.
The purpose of this paper, therefore, is a revisitation of the subject in order to systematize it in accordance with the current Code of Civil Procedure, aiming to contribute to greater effectiveness of the institute.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 13
1 DIREITOS REAIS 15
1.1 Direitos reais e pessoais: distinções e consequências 17
1.2 Direitos reais: objeto e classificação 19
1.3 As várias espécies de direitos reais 20
1.3.1 Enfiteuse 21
1.3.2 Da superfície 24
1.3.3 Das servidões 25
1.3.4 Usufruto 26
1.3.5 Do uso 29
1.3.6 Da habitação 29
1.3.7 Das rendas constituídas sobre imóveis 29
1.3.8 Do direito do promitente comprador 31
1.3.9 Do penhor 33
1.3.10 Hipoteca 35
1.3.11 Anticrese 36
1.4 O direito de propriedade 37
1.4.1 Noções históricas 37
1.4.2 Conceito e características 39
1.4.3 Propriedade e posse: diferenças e imbricações 41
1.4.3.1 Posse: fato ou direito? 42
1.4.4 Propriedade imobiliária 45
1.4.5 Modos de aquisição 46
1.4.5.1 Aquisição pelo registro público 48
1.4.5.2 Usucapião 50
1.4.5.3 Aquisição pela acessão 53
1.4.6 Modos de perda 55
1.4.6.1 Alienação 57
1.4.6.2 Renúncia 58
1.4.6.3 Abandono 58
1.4.6.4 Perecimento da coisa 59
1.4.6.5 Desapropriação 60
1.4.7 Limites do direito de propriedade 61
1.4.7.1 Restrições constitucionais e administrativas 61
1.4.7.2 Direitos de vizinhança 62
1.4.7.3 Funções sociais da propriedade e da posse 66
1.5 Algumas espécies de tutela dos direitos reais 72
1.5.1 Ação declaratória 74
1.5.2 Desapropriação 74
1.5.3 Imissão na posse 78
2 AÇÃO REIVINDICATÓRIA 92
2.1 Natureza jurídica e objeto 92
2.2 Evolução histórica 95
2.3 Requisitos específicos de admissibilidade 98
2.3.1 Domínio atual 98
2.3.2 Posse do réu 100
2.4 Legitimidade 103
2.4.1 Legitimidade do condômino 106
2.4.2 União estável 108
2.4.3 União estável homoafetiva 108
2.5 Intervenção de terceiros 110
2.5.1 Assistência 110
2.5.2 Oposição 111
2.5.3 Nomeação à autoria 112
2.5.4 Denunciação da lide 114
2.6. Competência 117
2.7 Conexão 119
2.8 Procedimento 120
2.8.1 Petição Inicial 122
2.8.1.1 Prova do domínio 122
2.8.1.2 Individualização da coisa 123
2.8.1.3 Alegação de posse injusta 126
2.8.1.4 Requisitos ao art. 282 do CPC 127
2.8.2 Defesa do réu e suas consequências 129
2.8.2.1 Falta de domínio do autor 129
2.8.2.1.1 Alegação de que é o legítimo proprietário da coisa 129
2.8.2.1.2 Alegação de vício do título de aquisição 130
2.8.2.1.3 Disputa de títulos 131
2.8.2.1.4 Superposição de áreas 132
2.8.2.1.5 Usucapião 133
2.8.2.2 Alegação do direito de posse 134
2.8.2.2.1 Direito de retenção 137
2.8.3 Provas e suas peculiaridades 141
2.8.3.1 Prova do domínio 141
2.8.3.2 Compromisso de compra e venda registrado como
prova de domínio 145
2.8.3.2. Atividade cognitiva do juiz 151
2.8.3.3 Ônus da prova 152
2.8.4 Produção antecipada de prova 154
2.9 Outros procedimentos incidentais 157
2.9.1 Falsidade de documento 157
2.9.2. Atentado 161
2.11.1 Imissão na posse 177
2.11.2 Sanções correspondentes 180
2.11.2.1 Multa diária 180
2.11.2.2 Meios sub-rogatórios 183
2.12 Liquidação 192
2.12.1 Conversão em perdas e danos 192
2.13. Defesa do réu em fase de execução 195
2.13.1 Direito de compensação 201
2.13.2 Direito de retenção por benfeitorias 203
2.14 Sistema recursal 203
2.15 Coisa Julgada 206
2.16 Tutelas de urgência 215
2.16.1 Imissão na posse cautelar 220
2.16.2 Antecipação dos efeitos da reivindicatória 221
2.16.3 Responsabilidade processual pela efetivação da tutela
Antecipada 223
3 CONCLUSÕES 224
INTRODUÇÃO
A ação reivindicatória é a tutela específica do proprietário para reaver a coisa de quem injustamente a detenha. É tema de direito material. Todavia, na prática percebemos que a falta de manuseio adequado das ferramentas processuais disponíveis, não raras vezes, inviabilizam a realização do direito de propriedade frente à posse injusta de quem não é dono.
A efetividade da ação reivindicatória, não obstante haja mecanismos previstos na legislação processual que podem ser aplicados a seu favor, esbarra em questões sociais que muitas vezes obstam a realização do direito do proprietário. Talvez, por isso, o tema seja tão pouco abordado pela doutrina nacional.
Realmente, sob o ponto de vista social, os problemas relacionados ao domínio e posse são complexos e decorrem de inúmeros fatores, tais como o modo de como se deu a formação do País, sua extensa área territorial e a falta de políticas habitacional e agrária. Para não nos perdermos em questões políticas e sociológicas, nos limitamos à análise do tema apenas em seu aspecto legal, sem, todavia, desprezar o viés social inserido na própria norma, que tem por finalidade a paz social.
Nesta dissertação, pretendemos sistematizar a ação reivindicatória dentro do contexto atual do Processo Civil. Procurando, sempre que possível, apresentar soluções processuais para as dificuldades enfrentadas pelos operadores do direito quando deparados com os conflitos relativos aos direitos de propriedade e posse, que embora distintos, muitas vezes se imbricam.
Na segunda parte, estabelecidas as premissas relacionadas aos direitos reais, passaremos a analisar a ação reivindicatória e o seu procedimento. Analisaremos as peculiaridades da ação reivindicatória em relação as demais ações que tutelam o domínio, sua evolução histórica, para daí passarmos ao procedimento.
Trataremos, então, dos pressupostos processuais, dos requisitos específicos da ação reivindicatória; requisitos da petição inicial, questões relativas à legitimidade ativa e passiva, à intervenção de terceiros, às provas e suas peculiaridades; aos requisitos da sentença; cumprimento de sentença; tutelas de urgência e responsabilidade processual na ação reivindicatória. Faremos essa análise com vistas ao processo civil moderno considerando suas inovações, notadamente, no que diz respeito à aplicação de tutela antecipatória e medidas de apoio à efetivação da tutela reivindicatória.
Ainda no que diz ao procedimento, faremos menção ao Projeto do Novo Código de Processo Civil no que for relevante ao tema.
Por derradeiro, apresentaremos as conclusões extraídas do presente estudo.
1 DIREITOS REAIS
A expressão "direito reais" foi preconizada por SAVIGNY1,que conceitua como direito real "aquele que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos os seus aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha". A doutrina pátria tem adotado a expressão como sinônimo de "direito das coisas"2. No Código Civil é tratado sob a denominação de Direitos das Coisas e está localizado no Livro III da Parte Especial, tal como era no Código de 1916.
A denominação mantida pelo Código é motivo de críticas para alguns doutrinadores, entre os quais se incluem WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF. Para os referidos autores, a denominação adequada seria "da posse e dos direitos reais"3:
Importante observar que a palavra "coisas" diz respeito apenas a uma das espécies de "bens" (gênero) da vida, não sendo, em razão disso, de boa técnica jurídica continuar dando a um dos livros do Código Civil de 2002, o título de direito das "coisas", uma vez que ele é mais amplo, pois regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais4
Segundo ensinamentos de PONTES DE MIRANDA:
Se não metermos a posse no rol de direitos reais, temos de criar, ao lado dêsses, o 'direito das coisas' não-real, que seria a posse. Tal direito das coisas não-real seria distinto dos direitos reais (propriamente ditos). Seria sem grande alcance, embora devido à denominação 'Direito das Coisas', que se dá ao Livro II da Parte Especial do Código Civil, pareça que foi preferida pelo legislador a distinção entre direitos reais e posse, dentro da classe 'direito das coisas5.
1 SAVIGNY.
Sistema del diritto romano attuale. trad.de Scialoja, v.1, §53, p.346.
2 Nesse diapasão, observa FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO: “Diversos autores consideram o termo "direito das coisas" como equivalente ao termo "direitos reais". Na verdade, o primeiro é mais amplo, porque abrange a poposse,
que integra o direito das coisas, mas nem todos os autores a consideram direito real”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007).
3
MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso direito civil: direito da coisas. v.3. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.14.
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito das coisas. v.4. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo :Saraiva, 2007, p.14.
Os direitos reais, são uma ramificação do Direito Civil que regem as relações jurídicas entre homens e coisas, materiais e imateriais, que podem ser apropriadas. Este conceito decorre da definição de CLÓVIS BEVILÁQUA, para quem o direito das coisas é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes aos bens corpóreos e ao direito autoral6.
Os direitos reais stricto sensu são a propriedade (domínio) e os direitos reais limitados, (aqueles de abrangência parcial, servidão de passagem, que autoriza o titular do direito apenas de passar) e são previstos em numerus clausus.
Houve tentativas de se relativizar o princípio da tipicidade dos direitos reais, como explica PONTES DE MIRANDA:
No encontro entre o direito romano e germânico, enriqueceu-se o direito moderno de direitos reais, mas em vez de admitir a possibilidade de se dar eficácia real a qualquer vínculo (mediante a Gewere), manteve o sistema do numerus clausus. Houve tentativa de conciliação, ou de síntese, com o direito territorial prussiano, por meio do registro dos negócios jurídicos obrigacionais; porém isso rasparia, por bem dizer, a dicotomia dos direitos em pessoais e reais, ao mesmo tempo que transplantaria para o só plano da eficácia o critério distintivo. As dificuldades que surgiriam, seriam enormes, e algumas inafastáveis. Devemos, por isso mesmo, ter todo o cuidado na leitura de livros franceses em que o princípio do numerus clausus não é absoluto7.
Assim, os direito reais somente podem ser criados por lei. Entretanto, não estão previsto exclusivamente pelo Código Civil. O art. 1.225 do referido codex elenca diversas espécies de direitos reais, mas não de forma exaustiva. Há outros direitos reais criados por leis especiais, tais como a Lei 9.514/97 que disciplina a alienação fiduciária de bens imóveis e a Lei 6.766/79 que dispõe sobre o contrato de compra e venda de imóveis loteados.
1.1 Direitos reais e pessoais: distinções e consequências
Em sendo um segmento do direito civil, cumpre estabelecer a distinção entre os direitos reais em relação aos direitos pessoais, uma vez que há na legislação pátria tratamento diferenciado para os dois segmentos8, a começar pela localização topográfica no Código Civil: os direitos pessoais, de caráter patrimonial, estão localizados no Livro I da Parte Especial, denominado "Direito das Obrigações" enquanto os direitos reais estão no Livro III da Parte Especial (art. 1.225 de I a X), sob a denominação de "Direito das Coisas".
Os direitos reais traduzem um direito do titular sobre a coisa contra todos (efeito erga omnes), ao passo que o direito das obrigações implica no direito de exigir do outro sujeito da relação jurídica determinada prestação (dar, fazer ou não fazer).
Nesse sentido ensina PONTES DE MIRANDA:
O direito pessoal é direito a ato, ou conduta, de outrem: dirige-se contra o devedor. De modo que a conduta desse dá o conteúdo do direito. O direito real tem como conteúdo a coisa, de modo que a prestação da parte contrária (e. g., de quem tem que restituir a coisa) apenas é conseqüência do direito. No direito pessoal, há relação entre duas pessoas ou mais. No direito real, entre uma ou mais pessoas e todos, podendo dar-se que a infração por um ou alguns o torne ou os torne obrigados9
MARIA HELENA DINIZ distingue da seguinte forma:
7 MIRANDA, Pontes de. Direito das coisas:Propriedade. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 11) p.134.
8 Segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito das coisas. v.4. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p.11-12) a distinção entre os direitos reais e os direitos pessoais consagrado pelo direito moderno se trata de questão relativamente recente, "pois no direito romano clássico não houve qualquer preocupação em elaborar uma teoria dos direitos reais, uma vez que, pela prática, sua primeira manifestação foi de poder e não de direito. De modo que não se falava em direitos, mas em ações; consequentemente, a acio precedeu o ius, tanto que em termos jus in re e jus in rem, utilizados para distinguir os direitos reais dos pessoais, surgiram no século XII por influência do direito canônico". Ainda segundo a autora, essa distinção "tem sofrido críticas de concepções monistas ou unitárias, que pretendem unificar os direitos reais com os pessoais". Para Washington de Barros Monteiro (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso direito civil: direito da coisas , v.3. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 23) as teorias unitárias são "inadmissíveis em face do nosso direito positivo, que, de modo indiscutível e insofismável, consagra e sanciona a clássica distinção entre direitos reais e pessoais, isto é, direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas".
É preciso deixar claro que essas teorias monistas não encontram acolhida em nosso direito positivo, que consagra a já tradicional distinção entre direito real e direito pessoal feita pela teoria clássica ou realista; esta caracteriza o direito real como uma relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa, que se estabelece diretamente e sem intermediário, contendo, portanto, três elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa e o direito pessoal, como uma relação entre pessoas (proportio hominis as hominem) abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo10
Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF:
O direito real pode, destarte, ser conceituado como a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como relação jurídica mercê da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo determinada prestação, positiva ou negativa11.
Assim, pode-se dizer, basicamente, sem prejuízo de outros critérios, que os direitos reais se diferenciam dos direitos pessoais: a) pelos sujeitos da relação jurídica; b) pelo objeto; c) pela exclusividade (não podem existir dois direitos reais sobre a mesma coisa); d) por ser oponível contra qualquer detentor da coisa (ação real) e não apenas contra um sujeito determinado e) e pela tipicidade, ao passo que os direitos pessoais podem ser convencionados pelas partes.
Importante frisar que o direito real tem por objeto a coisa, enquanto o direito pessoal atenta-se para um ato ou prestação (obrigação) de uma pessoa determinada. É o que também ensina LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA:
Os direitos pessoais (obrigações) têm por objeto imediato não coisas corpóreas, senão atos ou prestações de pessoas determinadas. Um grande número destes atos (obligationes dandi), uma vez realizados, dão em resultado um direito real ou conduzem ao exercício desse direito, efeito que, suposto argúa intimidade entre uns e outros direitos, todavia não lhes destrói a diferença12.
10
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito das coisas. v. 4. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p.13.
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito das coisas. v. 4. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 24.
É importante estabelecermos essa distinção entre direitos reais e pessoais na medida em que a natureza do direito determinará a natureza das ações destinadas a protegê-lo. Oportuno, também, salientar que o direito de propriedade gera pretensões reais e pessoais.
Veremos no decorrer dessa dissertação que as ações reais tem por finalidade a coisa e pode ser intentada em face de qualquer pessoa que viole o direito sobre ela. Já no âmbito dos direitos pessoais as ações visam o cumprimento de uma obrigação (fazer, não fazer ou entregar coisa) e deve ser intentada em face somente do sujeito passivo da obrigação13.
1.2 Direitos reais: objeto e classificação
Os direitos reais incidem tanto sobre os bens corpóreos (coisas), mobiliários e imobiliários, como sobre os bens incorpóreos. Os direitos reais sobre os bens incorpóreos assemelham-se aos direitos reais sobre bens corpóreos de modo que a legislação passou a dar o mesmo tratamento à relação jurídica entre o dono e o bem, independente da materialidade.
O Código Civil de 1916 previa expressamente em seus arts. 649 a 673 disposições a respeito da propriedade literária, científica e artística. Esses dispositivos foram revogados pela Lei 9.610/1998, que passou a regulamentar os direitos autorais.
No que se refere à propriedade intelectual, cuida ainda a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, incisos IX, XXVII, XXVIII e XXIX.
Sobre o direito de propriedade sobre bens incorpóreos leciona PONTES DE MIRANDA:
Coisa, objeto de propriedade, não é, hoje, somente a coisa corpórea. O direito atendeu a que a noção de coisa não é naturalística, ou física; é econômico-social. O que o espírito humano inventa, criando valor econômico-social, pode não ser corpóreo; e de regra não no é: só insuficiente adequação do direito à vida, tal como se desenvolve cada dia, pode deixar de considerar a criação intelectual, artística, literária e científica bem suscetível de direitos de propriedade.14
Todavia, em relação aos bens incorpóreos são poucas as hipóteses previstas no ordenamento jurídico, de modo que sua incidência é predominantemente sobre os bens corpóreos, que se dividem entre os móveis e imóveis.
Tratam-se de direitos reais mobiliários o domínio, usufruto, uso e penhor de bens móveis e de direitos reais imobiliários, o domínio, o usufruto e o uso de imóveis, a enfiteuse, as servidões, o direito de habitação, a renda imobiliária, a hipoteca e a anticrese.
Desse modo, podemos dizer que os direitos reais incidem tanto sobre bens incorpóreos e corpóreos, sendo que estes podem ser móveis e imóveis. Ou seja, incidem direitos reais sobre todos os bens, em sentido amplo, suscetíveis de apropriação e de utilização econômica15.
Por esses motivos, na prática, os direitos reais incidem de modo mais operante sobre bens corpóreos, e mais ainda sobre os bens imóveis, tendo em vista a crescente aplicação das técnicas de satisfação de obrigações (de entrega de coisa) para a proteção do direito de propriedade de bens móveis. Daí por que trataremos da ação reivindicatória somente no que diz respeito aos bens imóveis.
1.3 As várias espécies de direitos reais
Como foi dito, os direitos reais são numerus clausus. O Código Civil de 2002, embora não trate de todos eles, de forma exaustiva, elenca a maioria deles em seu art. 1.225: a) propriedade; b) superfície; c) as servidões; d) usufruto; e) o uso; f) a
14 MIRANDA, Pontes de.
Direito das coisas:Propriedade. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 1.ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 11) p. 74.
15 DINIZ, Maria Helena.
habitação; g) o direito do promitente comprador do imóvel; h) o penhor; i) a hipoteca; j) a anticrese; l) a concessão de uso especial para fins de moradia; e m) a concessão de direito real de uso.
Nota-se que o Código Civil de 2002 eliminou os institutos das rendas constituídas sobre imóveis e da enfiteuse. Implica dizer que não se pode mais criar tais direitos reais na vigência do Código atual. Todavia, abordaremos, também, essas modalidades tendo em vista sua importância doutrinária.
A seguir, trataremos, de forma superficial, sobre cada um deles, para, então, nos dedicarmos à propriedade, cerne da ação reivindicatória, em capítulo próprio.
1.3.1 Enfiteuse
A enfiteuse é a modalidade de direito real limitado mais amplo de todos os direitos reais. Não contemplado pelo Código Civil de 2002, era previsto pelo Código revogado de 1.916:
Art. 678. Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui à outro o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável.
A enfiteuse foi concebida com a finalidade de promover o aproveitamento de terras incultas no regime da Antiguidade e Idade Média, principalmente no período das colonizações, como ensina GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA:
Como os latifundiários não tinham condições de cultivar diretamente suas terras, havia a possibilidade da instituição da enfiteuse com a concessão aos lavradores do domínio útil de certo trecho de terra para que eles cultivassem como se ela lhes pertencesse, atribuindo-se tal direito de modo perpétuo em troca de renda módica.16
16 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
No direito romano, o Estado e os Municípios arrendavam a particulares terrenos a particulares a fim de que cultivassem. A arrendamento era perpétuo ou longo suficiente para superar uma geração. Portugal importou a enfiteuse romana atribuindo ao senhorio da coisa o direito de reavê-la se o enfiteuta não lhe pagasse a pensão. Falava-se em domínio pleno e domínio menos pleno, ou domínio direto (o do senhorio) e de domínio útil17. No Brasil, a enfiteuse é direito real limitado e não outro domínio (art. 648 do CC/1.916). PONTES DE MIRANDA formulou o seguinte conceito:
A enfiteuse é direito real, alienável e hereditário, que atribui aos seu titular o uso, o fruto e a disposição da coisa imóvel, respeitando o domínio do senhorio. Trata-se de direito que se há de atribuir a pessoa determinada, portanto nunca é subjetivamente real, se bem que alienável e transmissível por herança. Distingue, portanto, ainda nesse ponto, das servidões, que são direitos subjetivamente reais, isto é, pertencentes a quem é dono de outro bem. A alienabilidade e transmissibilidade por herança (Código Civil, arts. 683, 688 e 681) não podem ser vedadas negocialmente, nem, sequer, se permite estabelecer que a alienação é sob condição resolutiva1819.
São características fundamentais da enfiteuse: a perpetuidade e a obrigação de pagamento por parte do enfiteuta. O pagamento é anual, irreajustável e inalterável. São características que a distingue dos outros direitos reais que em princípio podem parecer semelhantes.
Em relação ao usufruto, a enfiteuse se distingue na medida em que naquela o usufrutuário tem os poderes de usar a coisa e receber seus frutos, ao passo que o enfiteuta, além de usar e receber os frutos, pode também receber os produtos. o usufruto é constituído por tempo determinado, enquanto a enfiteuse é perpétua. O usufruto pode incidir sobre bens móveis e imóveis. A enfiteuse somente sobre bens imóveis.
A enfiteuse também se difere do arrendamento. A enfiteuse é direito real sobre bem imóvel e o arrendamento consiste em direito obrigacional. Na enfiteuse o
17 MIRANDA, Pontes de.
Direito das coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Atualizado por Nelson Nery Junior e Luciano de Camargo Penteado. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 18), p.141.
18 Os dispositivos citados pertenciam ao Código Civil de 1.916. 19 MIRANDA, Pontes de.
pagamento do foro ou pensão é anual e no arrendamento é passível de variação e reajuste. A enfiteuse é perpétua e o arrendamento temporário. Além disso, o enfiteuta pode alienar o domínio útil, além de poder transformar a coisa, o que não é autorizado ao arrendatário20.
A relação jurídica da enfiteuse é formada pelo proprietário da coisa, o senhorio direto e o foreiro, o enfiteuta. O primeiro é titular do direito de propriedade e o segundo titular do conjunto de poderes inerentes à propriedade conferidos a ele em decorrência da constituição da enfiteuse sobre a coisa. Esse conjunto de poderes, usar, fruir, transformar e transmitir era chamado de domínio útil ao passo que o proprietário mantinha o domínio direto. Tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas podiam constituir enfiteuse.
No que se refere ao objeto de enfiteuse, estabeleceu o art. 680 do Código Civil de 1.916 que somente poderia recair sobre terras incultas (não cultivadas) ou terrenos não construídos, mas destinados a edificação.
PONTES DE MIRANDA assevera que seria contra o art. 680 do Código Civil de 1.916 se o proprietário do terreno edificado constituísse enfiteuse, de modo que passariam terreno e prédio a ser objeto de direito enfitêutico21.
O direito com conteúdo de enfiteuse outorgado pelo enfiteuta a terceiro é denominado de subenfiteuse. É a segunda enfiteuse, mas outorgada pelo enfiteuta e não pelo senhorio (art. 694 do Código Civil de 1.916).
As enfiteuses constituídas sobre imóveis na vigência do Código Civil de 1.916 ainda geram efeitos, até que sejam extintas por alguma razão legal (art. 2.038 do CC). Todavia, é vedada pelo Código Civil vigente a constituição de subenfiteuses constituídas na vigência do Código revogado, mas ainda existentes (art. 2.038, §1°, do CC/2002).
20 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
1.3.2 Da superfície
O direito de superfície não era contemplado pelo Código Civil revogado, sendo uma inovação do Código Civil de 2002. Todavia, já havia previsão no art. 21 da Lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade.
O direito de superfície consiste no direito de construir ou plantar em terreno alheio, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC/2002). O direito de superfície "suspende" a eficácia do princípio da acessão, o qual estabelece que fica pertencendo ao dono do solo tudo aquilo que nele adere e que não pode ser retirado sem fratura ou deterioração.
Nas palavras de GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA:
No caso brasileiro, pode-se conceituar o direito de superfície como o direito real autônomo e temporário de fazer ou manter construção ou plantação sobre terreno alheio; é, ainda, a propriedade - separada do solo - dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente de aquisição feita ao dono de solo de construção ou plantação nele existente22.
São características fundamentais do direito de superfície: a) autonomia (do direito de construir ou plantar) em relação a outros direitos reais limitados; b) temporariedade; c) cisão temporária da propriedade do solo e da construção ou plantação.
São sujeitos do direito real de superfície, o dono do solo, denominado cedente, e o titular do direito de superfície, o superficiário ou cessionário. O superficiário tem, por tempo determinado, o direito real sobre a construção ou plantação que grava o terreno alheio, que após o lapso de tempo determinado pelos sujeitos, se consolida em favor do cedente (art. 1.375 do CC/2002).
21
MIRANDA, Pontes de. Direito das coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Atualizado por Nelson Nery Junior e Luciano de Camargo Penteado. 1.ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 18), p.149.
22 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
A lei não estipula o tempo máximo para exercer o direito de superfície. Entretanto, não é permitido constituir direito de superfície por tempo tão longo que se equivalha à perpetuidade.
O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, por ato inter vivos, de modo gratuito ou oneroso, ou por causa mortis aos seus herdeiros (art. 1.372 do CC). A transferência por ato inter vivos exige o registro no Cartório de Imóveis, conforme determina o art. 180 do CC/2002.
No caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, a lei garante o direito de preferência do cessionário e proprietário (art. 1.373 do CC/2002). A lei não disciplina especificamente o direito de preferência no que se refere ao direito de superfície. Nesse caso deve aplicar-se, por analogia, as regras pertinentes ao condomínio (art. 504 do CC).
Dessa forma, deve o alienante notificar o titular do direito real (o proprietário ou o cessionário, conforme o caso) para exercer o direito de preferência. A alienação que não observar o direito de preferência é ineficaz perante o sujeito preterido.
1.3.3 Das servidões
A servidão é o direito real que proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.378 do CC/2002).
A utilidade à qual se refere o dispositivo pode ser de cunho econômico ou de comodidade. Ou seja, a servidão deve importar aumento de utilidade e comodidade do prédio dominante mediante imposição de restrição para o outro.
Constitui-se a servidão por mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, ou seja, não é imposta por lei como ocorre com a servidão legal do direito de vizinhança.
A servidão pode ser adquirida: a) por negócio jurídico devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis; b) por direito de herança; c) por sentença judicial em ação divisória (art. 979, II do CPC); d) por instituição do proprietário do imóvel serviente e e) por usucapião (art. 1.379 do CC/2002). O Código Civil disciplina o exercício das servidões nos arts. 1.380 a 1.389.
1.3.4 Usufruto
O usufruto (art. 1.225, IV do CC), disciplinado pelos arts. 1.390 a 1.411 do Código Civil, consiste em direito real sobre coisa alheia que outorga ao usufrutuário o direito de fruir as utilidades e os frutos de uma coisa. O usufruto pode recair tanto sobre imóveis como sobre bens móveis. É o que se extrai do art. 1.390 do Código Civil de 2002. Todavia, o instituto era melhor definido no Código Civil de 1.916, in verbis:
Art. 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade.
Art. 714. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.
Dos arts. 713 e 714 do Código revogado, verifica-se que o direito de usar e receber os frutos produzidos pela coisa é destacado temporariamente do proprietário e outorgado a terceiro através do usufruto. LAFAYETTE formulou o seguinte conceito:
Esses dois direitos, destacados da pessoa do proprietário e investidos na pessoa de terceiro, constituem o usufruto23.
Estabelece o art. 1.391 do Código Civil que o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis. Dessa forma, somente se fará necessário o registro quando o usufruto for adquirido a título derivado.
Diante disso, extrai-se que o usufruto é direito real sobre coisa alheia, gravando temporariamente a coisa em favor de outro, com efeito erga omnes. Essa é a principal característica que o distingue da locação, que é direito pessoal. Nesse sentido destacam-se as lições de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
Direito real. Por aí distingue-se desde logo de qualquer utilização pessoal de coisa alheia (locação, comodato). Como direito real grava o bem que incide, acompanhando-o em poder de quem quer que o adquira. E constitui direito imediato sobre a coisa frugífera. Gravando coisa móvel., há de constar do registro onde se fará a sua transcrição. Nesta categoria de ius in re, distingue-se "do usufruto de direito de família" que, pela própria natureza, dispensa a formalidade do registro, como ainda das diversas modalidades de utilização de coisa alheia sem a constituição de ônus real, as quais permanecem no plano obrigacional, submetidos ao direito das obrigações24.
São sujeitos do usufruto, o nu-proprietário e o usufrutuário. O primeiro é o dono da coisa e o segundo, aquele a quem é concedido o direito real de usufruto. Apesar da lei ser omissa, o usufruto, além de recair sobre bens móveis e imóveis, pode recair sobre bens incorpóreos, como créditos, direitos do autor, etc.
A respeito do usufruto sobre direitos, observa GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA:
É necessário, em primeiro lugar, que o direito seja transmissível, eis que ocorre a transferência de algumas faculdades relativas a titularidade do bem. Há as seguintes espécies: (a) usufruto de créditos; (b) usufruto de empresa; (c) usufruto de valores. No usufruto de crédito, ao usufrutuário é permitido praticar atos de disposição do crédito, dentre os quais cobrar a dívida e aplicar a quantia recebida, agindo em nome próprio (CC, art. 1.395)25.
23
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado conforme o Código Civil de 2002 por Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russell, 2003, p.257.
24 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 12. ed. , v.4. Rio de Janeiro, 1997., p.197-198. 25 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
Tradicionalmente a doutrina classifica o usufruto de acordo com os seguintes critérios:
Quanto ao modo de constituição: a) usufruto voluntário, decorrente de negócio jurídico; b) usufruto legal (Ex.: usufruto em favor dos índios sobre terras que tradicionalmente ocupam (art. 231, § 2° da CF/88).
Quanto ao objeto, o usufruto pode ser a) geral, quando recai sobre a universalidade, ou parte ideal dela, ou b) particular, se recair sobre objeto determinado.
Quanto à extensão, o usufruto pode ser a) pleno, se abranger todos os frutos e utilidades da coisa, ou b) restrito, se excluir parte desses poderes.
Quanto à duração, o usufruto se classifica como: a) a termo certo; b) sob condição; ou c) vitalício. O usufruto vitalício não se confunde com a enfiteuse que é perpétua, ou seja, se transfere às gerações seguintes. O usufruto vitalício extingue-se com a morte do usufrutuário.
O usufruto pode extinguir-se em razão da pessoa, do objeto e da relação jurídica. Os modos de extinção estão previstos nos incisos do art. 1.410 do CC:
I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração;
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;
IV - pela cessação do motivo de que se origina;
V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
1.3.5 Do uso
Muito semelhante ao usufruto, tem forma mais restrita de utilização da coisa, pois autoriza que o usuário use a coisa e perceba seus frutos somente no que exigir suas necessidades pessoais e de sua família (art. 1.412 do CC). Por isso, a doutrina costuma referir-se ao uso como "usufruto em miniatura".
O §1° do art. 1.412 dá referências para auferir as necessidades do usuário. De acordo com o dispositivo, deve-se considerar a condição social do usuário e o lugar em que vive. O §2° define, para efeitos de uso, o que é família. O conceito restringe-se ao cônjuge, aos filhos solteiros e aos empregados domésticos que prestem serviços à família. No mais, aplica-se ao direito real de uso a disciplina do usufruto.
1.3.6 Da habitação
O direito de habitação é uma espécie do gênero uso, pois autoriza o titular do direito real, a título gratuito, usar o imóvel com finalidade exclusiva de moradia própria e de sua família, sendo a ele vedado alugar ou emprestar o bem, ou ainda utilizar para fins econômicos (art. 1.414 do CC).
O Código Civil trata do direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente (art. 1.831). Os direitos e obrigações do habitador e proprietário se regem pelas mesmas regras dispostas para o uso e usufruto (art. 1.416).
1.3.7 Das rendas constituídas sobre imóveis
Pela constituição de renda como direito real, uma pessoa entrega um imóvel a outra, com o encargo de lhe oferecer ou a terceiro uma renda periódica. O que caracteriza a natureza real do direito é a vinculação ao imóvel. Se outro for o bem entregue (dinheiro, títulos de crédito, efeitos móveis de qualquer natureza) a renda se constitui validamente, e a relação jurídica será pessoal e não real, isto é, o direito daí oriundo é de crédito. Mas constituído o direito real, reveste-se do atributo da reveste-seqüela26.
Em outras palavras, define WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF:
Aperfeiçoa-se esse direito real pela entrega de prédio urbano ou rural, que passa para o patrimônio do rendeiro ou censuário, com obrigação de pagar a prestação estipulada, em favor do beneficiário ou censuísta. Dois titulares intervêm, portanto, necessariamente, na constituição desse jus in re: o censuário ou rendeiro, que recebe o imóvel gravado, com encargo de pagar certa renda, e o censuísta, a quem deve ser paga essa renda27.
Previa-se duas formas de constituir direito real de renda sobre imóveis: a) por ato inter vivos e ato causa mortis (testamento). Podia ser a título gratuito ou oneroso e exigia-se seu registro no Cartório de Registro de Imóveis.
O credor da renda é chamado de rentista ou censuísta, podendo ser o beneficiado ele próprio ou terceiro. O devedor da renda, é denominado rendeiro ou censuário. O direito real de renda constituída sobre bens imóveis era temporária, se subordinava, portanto, a termo, certo ou incerto.
O direito real autorizava o beneficiário exigir o pagamento das prestações ao rendeiro ou ao terceiro adquirente do imóvel gravado (art. 750 do CC/1.916); o imóvel garantia o crédito que se qualificava como privilegiado em caso de falência (art. 752 do CC/1.916).
Extinguia-se o direito real de renda constituído sobre imóvel pelos seguintes motivos: a) superveniência do termo de sua duração; b) a confusão ou consolidação da propriedade; c) a destruição do imóvel; e d) a resolução do negócio jurídico que lhe deu causa.
26 PEREIRA, Caio Mario da Silva.
Como foi dito, o Código Civil de 2002, trata da renda constituída sobre imóveis apenas na seara dos direitos pessoais, não mais constituindo um direito real. Consoante ensina GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, o instituto foi utilizado no passado como forma de aplicação de capitais, mas em razão de fenômenos econômicos (notadamente inflação) passou a ser desinteressante28-29.
1.3.8 Do direito do promitente comprador
Trata-se de direito real de aquisição de bem imóvel adquirido pelo promitente comprador por contrato de promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrado por instrumento público ou particular, e registrado em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.417 do CC).
Em outras palavras, é o direito do promitente comprador de exigir do promitente vendedor, que após pago o preço, lhe outorgue a escritura definitiva, documento indispensável para aquisição da propriedade30.
A previsão legal do compromisso de compra e venda de bem imóvel registrado como direito real é um avanço introduzido pelo Código Civil de 2002, já que o Código revogado não o contemplava. Naquela época, os compromissos de compra e venda de imóveis constituíam somente direitos obrigacionais. Contraía o promitente vendedor a obrigação de outorgar a escritura definitiva, após o recebimento do preço pactuado. Dessa forma, contraía-se uma obrigação de fazer, que se descumprida, convertia-se em perdas e danos.
Não havia, portanto, nenhum direito real sobre o imóvel, restando ao promitente comprador, quando restasse inadimplida a obrigação in natura, requerer o ressarcimento do preço pago e das perdas e danos.
27 MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus.
Curso de direito civil: direito da coisas , v.3. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.425.
28 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
Direitos reais. São Paulo: Atlas, 2011, p.559.
A constituição do direito real de compromisso sobre o imóvel, outorga ao promitente comprador o direito de obter a escritura independente da vontade do promitente vendedor, por adjudicação compulsória (art. 1.418 do CC).
Consoante ensinamentos de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF:
A extraordinária valorização obtida pela propriedade imobiliária nestes últimos anos, num crescendo realmente vertiginoso, teve inesperadas repercussões no cenário jurídico. Inúmeros promitentes-vendedores, em virtude das valorizações alcançadas pelos imóveis compromissados, valendo-se do direito de arrependimento assegurado pelo art. 1.088 do Código Civil de 1.916, preferiam sujeitar-se ao pagamento das indenizações, quase sempre a devolução do preço em dobro, a terem que outorgar a escritura definitiva, evidentemente mais desvantajosa, do ponto de vista econômico. O compromissário-comprador ficava praticamente ao desamparo, sem recurso algum para coagir o contratante inadimplente ao cumprimento da palavra empenhada31.
Diante desse quadro, a contemplação do compromisso de compra e venda, largamente utilizado nos negócios imobiliários, representa um grande avanço no sentido de dar mais segurança ao comprador e equilíbrio entre as partes. Naturalmente, propiciando maior segurança jurídica para os contratantes, trouxe maior confiabilidade e estabilidade ao mercado imobiliário.
O compromisso de compra e venda, além da outorga da escritura, obriga o vendedor a dar a posse do imóvel ao promitente comprador. A adjudicação compulsória precede dos seguintes requisitos: a) que o contrato preencha todas as exigências do art. 462 do CC; b) que do contrato preliminar não conste cláusula de arrependimento (art. 1.417 do CC); c) que o promitente vendedor esteja em mora; d) que o promitente comprador esteja adimplente face as obrigações assumidas e e) que o compromisso esteja registrado no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.418 do CC).
O registro do compromisso como requisito para adjudicação compulsória, embora extraído da lei (arts. 1.417 e 1.418 do CC/2002), está superado face ao
30
Há entendimento de que o contrato de compromisso de compra e venda acompanhado de prova de quitação, basta para ser levado a registro, dispensando, assim, a escritura definitiva (STJ REsp 59092/SP), que em nosso sentir implica em afronta ao art. 108 e ao art. 1.227 do Código Civil vigente.
entendimento doutrinário e jurisprudencial, tendo, inclusive, o STJ sumulado no sentido da não obrigatoriedade, conforme dispõe a Súmula 239: "O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis". Ensina FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO que:
Para contornar a exigência absurda criada pelo atual Código Civil, necessária se faz interpretação construtiva, com saída técnica e razoável para a questão. Basta entender que a adjudicação compulsória é espécie do gênero execução de obrigação de fazer, de prestar declaração para concluir o contrato (art. 461 do CPC). Logo, o promitente comprador com título registrado usa a espécie adjudicação compulsória (art. 1.418 do CC), enquanto o compromitente comprador sem título usa o gênero do art. 461 do Código de Processo Civil, que albergam todos os contratos preliminares. O resultado prático é rigorosamente o mesmo e produzirá a sentença judicial todos os efeitos do contrato ou declaração não emitida32.
A única diferença relevante entre o compromisso registrado e aquele sem registro será sua oponibilidade perante terceiros. Ou seja, se após a celebração do compromisso de compra e venda o promitente vendedor vender o mesmo imóvel, objeto do primeiro, a terceiro de boa-fé e esse terceiro proceda ao registro do seu compromisso, restará ao primeiro comprador o direito de se ressarcir da quantia paga mais indenização por perdas e danos.
Ao contrário, se o primeiro compromisso estiver registrado é ato impeditivo de novo registro, uma vez que gerando efeito erga omnes não permite a criação do mesmo direito real antagônico.
1.3.9 Do penhor
Com a evolução da sociedade, o direito que até então não vislumbrava a garantia real, passou da premissa que o devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento da dívida para o princípio da patrimonialidade da execução de crédito.
Surgiram no direito romano diversas modalidades de garantia real, podendo-se citar entre elas a fidúcia, o pignus, pela qual se conferia ao credor a posse do bem, protegida pelos interditos, até a satisfação do crédito; o pacto anticrético, pelo qual o credor se utilizava de coisa pertencente ao devedor, dela retirando os respectivos frutos, como compensação de seu capital, existente em mãos do devedor33.
O Código Civil de 2002, com exceção da fidúcia, contempla as garantias reais romanas, sob as denominações de penhor, anticrese e hipoteca, conforme se verifica no art. 1.419. Nos artigos seguintes até o 1.430, o Código Civil disciplina as garantias reais de forma genérica e segue regulando-as individualmente.
A primeira delas, o penhor, cuida-se de instituto pelo qual o devedor, ou alguém por ele, transfere ao credor, ou a quem o represente a posse de coisa móvel, suscetível de alienação.
A entrega da posse deve ser real e efetiva. Sem ela não há direito real de garantia. A posse direta deve ser transferida ao credor, não se admitindo fictícia. O mesmo não ocorre em relação ao penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Nesses casos, a posse direta do bem permanece com o devedor, que deve guardá-lo e conservá-lo enquanto o credor tiver a posse indireta.
Denomina-se credor pignoratício aquele que recebe a posse do bem, e devedor pignoratício o devedor ou de terceiro que assumiu o encargo.
Extingue-se o penhor pela a) extinção da obrigação; b) perecimento da coisa; c) renúncia do credor; d) confusão entre credor e o dono da coisa; e) pela adjudicação judicial, remissão ou venda de coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada (art. 1.436 do CC/2002).
33 MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus.
1.3.10 Hipoteca
A hipoteca é o direito real de garantia mais utilizado. Originária do direito romano34 tem como escopo assegurar o cumprimento da obrigação constituindo direito real em favor do credor sobre coisa imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por finalidade sujeitá-la exclusivamente ao pagamento da dívida35.
A hipoteca não implica em transferência do bem, que continua em poder do devedor, mas assegura ao credor, de forma preferencial, o pagamento da dívida. Portanto, assegura ao credor o direito de sequela e de preferência. Daí a utilidade e importância desse instituto.
FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO cita como sendo as principais características da hipoteca: a) é direito real de garantia, de modo que adere ao bem e é dotada de oponibilidade geral; b) é acessória, porque não se concebe garantia sem uma obrigação a ser garantida, segue a sorte jurídica da obrigação garantida; c) tem por objeto coisa do devedor ou de terceiro; d) tem por objeto coisa imóvel, navios e aeronaves; como direito real imobiliário, é em si mesma classificada como bem imóvel; e) a posse da coisa hipotecada permanece com o proprietário, seja devedor ou terceiro, sem transferência ao credor; f) é indivisível, porque enquanto não satisfeita integralmente a dívida, subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, com a exceção do art. 1.488 do CC; e g) é temporária, porque tem como uma das causas de extinção a perempção, ou usucapião da liberdade, com cancelamento do registro, após o prazo de trinta anos (art. 1.485 do CC). Como os demais direitos reais de garantia, a hipoteca confere ao credor os direitos de sequela, preferência e excussão36.
O direito de preferência somente é assegurado com o registro da hipoteca sobre o imóvel (art. 1.943 do CC). O art. 1.473 do Código Civil prevê o rol de bens
42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 34
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF observam que há controvérsias a respeito da origem da hipoteca. Dizem que para uns, tem origem no direito romano e para outros, nos quais se incluem, a origem é grega, o que para eles parece evidente face a etimologia do vocábulo (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil: direito da coisas , v.3. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 515).
passíveis de hipoteca. No que se refere às espécies de hipotecas, são classificadas da seguinte forma: a) quanto a origem pode ser: convencional, legal (art. 1.489 do CC) ou judicial; b) quanto ao objeto: hipoteca comum e hipoteca especial;
A hipoteca comum incide sobre os bens imóveis em geral; as hipotecas especias são aquelas que se sujeitam à disciplina especial, tal como a hipoteca marítima, a hipoteca aérea e de vias férreas.
Extingue-se a hipoteca (art. 1.499 do CC): a) pela extinção da obrigação; b) pelo perecimento da coisa; c) pela resolução da propriedade; d) pela renúncia do credor; e) pela remição; f) pela arrematação ou adjudicação. Extingue-se ainda com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.500 do CC).
1.3.11 Anticrese
Consoante definição de PONTES DE MIRANDA, anticrese é o direito real pelo qual se garante o adimplemento por percepção dos frutos o bem imóvel e imputação ao quanto devido. Não se garante para o caso de não se adimplir; garante-se, com a percepção, a solução, por imputação37.
A anticrese é instituto pouco utilizado tendo em vista sua desvantagem para os contratantes em relação ao penhor e hipoteca, institutos mais eficazes. O credor anticrético tem direito à retenção do bem e à percepção dos frutos e rendimentos, compensando na dívida, até o seu resgate (art. 1.506 do CC/2002).
O credor anticrético poderá administrar os bens dados em anticrese, mas, por outro lado, deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua administração. A entrega do bem ao credor anticrético, nos parece não representar muita vantagem, pois além de não lhe atribuir o poder de aliená-la, lhe obriga a prestar contas ao devedor, que poderá impugná-las se não concordar com o seu conteúdo, e ainda, se quiser, requer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor do
aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente. Nos parece que é muito ônus para o credor para pouca garantia38.
A anticrese se extingue pelas mesmas razões que o penhor e pela remição dos bens dados em anticrese, contanto que o faça antes do vencimento da dívida, pagando sua totalidade à data do pedido de remição (art. 1.510 do CC).
1.4 O direito de propriedade
1.4.1 Noções históricas
Nos primórdios das civilizações a propriedade não tinha a feição individualista que tem hoje. Sua feição era comunitária. A individualização se dava somente sobre alguns bem móveis de uso pessoal. O solo, entretanto, pertencia a toda comunidade.
A raiz do direito de propriedade individual, como o conhecemos, vem do direito romano, embora tenha havido, também, na era romana a propriedade coletiva: a da gens e a da família. A propriedade da gens era a propriedade da cidade. Essa propriedade coletiva permitia a cada indivíduo possuir uma restrita porção de terra, sem poder aliená-la. Com o tempo, a propriedade da gens passou a dar lugar à propriedade da família, que foi sendo aniquilada ante o crescente fortalecimento do pater familias39.
Com a evolução da propriedade coletiva para a privada, o direito romano passou a tutelar, primitivamente, a propriedade quiritaria, que pressupunha o concurso de alguns requisitos, como capacidade pessoal (somente o cidadão romano tinha capacidade para ser proprietário), idoneidade da coisa (res mancipi) e modo de aquisição previsto em lei (jus civile)40.
37 MIRANDA, Pontes de.
Direito das coisas: Propriedade. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 11), p. 208.
38
Nesse sentido, observa GUILHERME CALMON NOGUIRA DA GAMA que "a grande desvantagem da anticrese reside na circunstância de exigir, como condição substancial, a entrega do imóvel ao credor anticrético". (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direitos reais. São Paulo: Atlas, 2011, p.579).
39
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito das coisas. v. 4. 22.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo :Saraiva, 2007, p.105-106.
Na Idade Média prevaleceu a máxima nulle terre sans seigneur , segundo a qual o mesmo indivíduo, o senhor feudal, era o titular da propriedade e da jurisdição política. Em patamar inferior situavam-se os vassalos, os servos, que, frequentemente, eram obrigados a contribuições onerosas em favor dos senhores ou despejados de suas terras.
Essa situação de desigualdade perdurou até a Revolução Francesa, em agosto de 1798, ocasião em que o clero e a nobreza renunciaram aos seus privilégios.
A influência do regime político na configuração da propriedade é histórica e permanece nos dias atuais. Nos países ocidentais, de direito latino, germânico e anglo-saxônico, adotam o regime da propriedade privada, sem o absolutismo de outrora, mas com restrições baseadas em sua função social.
Já na extinta URSS, exemplo citado pela doutrina, chegou a abolir a propriedade privada determinando que todas as terras pertenciam ao Estado. O sistema nazista também adotava a concepção pública da propriedade confiando-lhe ao indivíduo para que dela se utilizasse de acordo com o interesse da comunidade.
Atualmente, segundo ensinamentos de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO41, duas ideologias se defrontam:
O individualismo econômico, que inspira o direito privado das nações ocidentais, preconiza a conservação do direito de propriedade e só admite qualquer reforma social desde que respeitado esse direito. O marxismo, ao inverso, base e fundamento da organização comunista, prega a sua supressão, ainda que pela violência.
No Brasil, a propriedade concebida pelo Direito Civil, entre os séculos XVIII e XIX, era baseada em princípios individualistas e patrimonialistas que privilegiavam a propriedade imobiliária, no sentido de assegurar ao seu proprietário o direito de defendê-la e exercê-la plenamente, ainda que não tivesse qualquer utilidade social.
Essa concepção absolutista da propriedade repercutiu até o início do século XX, como se observa no art. 524 do Código Civil de 1916, que dispunha que : "A
lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de revê-los do poder de quem quer que injustamente os possua".
O Código Civil de 2002, atendendo às mudanças sociais do país e a preceitos constitucionais que introduziram profundas mudanças no direito de propriedade, prevê no §1° do art. 1.228, que: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Nesse sentido, MIGUEL REALE42, coordenador do anteprojeto do Código Civil de 2002, asseverou que:
visto em razão do novo conceito de propriedade, com base no princípio constitucional de que a função da propriedade é social, superando-se a compreensão romana quiritária de propriedade em função do interesse exclusivo do indivíduo, do proprietário ou possuidor.
1.4.2 Conceito e características
O termo "propriedade" vem do latim proprietas, derivado de proprius
designando o que pertence a uma pessoa.43 Em sentido amplo, é qualquer direito sobre a coisa e decorre de previsão constitucional, conforme art. 5°, XXII da Constituição Federal. Em sentido estrito é o domínio. Nesse sentido são as lições de PONTES DE MIRANDA:
Em sentido amplíssimo, a propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desborda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra do direito das coisas (cp. arts. 485, 524 e 862). Em sentido quase
42
REALE, Miguel. Revista da Associação Brasileira dos Magistrados do Rio de Janeiro. v. 5, nº10, 1° semestre de 2001, p. 64.
