Trata-se de direito real de aquisição de bem imóvel adquirido pelo promitente comprador por contrato de promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrado por instrumento público ou particular, e registrado em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.417 do CC).
Em outras palavras, é o direito do promitente comprador de exigir do promitente vendedor, que após pago o preço, lhe outorgue a escritura definitiva, documento indispensável para aquisição da propriedade30.
A previsão legal do compromisso de compra e venda de bem imóvel registrado como direito real é um avanço introduzido pelo Código Civil de 2002, já que o Código revogado não o contemplava. Naquela época, os compromissos de compra e venda de imóveis constituíam somente direitos obrigacionais. Contraía o promitente vendedor a obrigação de outorgar a escritura definitiva, após o recebimento do preço pactuado. Dessa forma, contraía-se uma obrigação de fazer, que se descumprida, convertia-se em perdas e danos.
Não havia, portanto, nenhum direito real sobre o imóvel, restando ao promitente comprador, quando restasse inadimplida a obrigação in natura, requerer o ressarcimento do preço pago e das perdas e danos.
27
MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil: direito da coisas , v.3. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.425.
28
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direitos reais. São Paulo: Atlas, 2011, p.559.
29 WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF asseveram que esses contratos eram mal vistos pelo receio de que pudessem acobertar a usura, por isso foram condenados pelo direito e excluídos do Código Civil de 2002. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso direito civil: direito da coisas , v.3. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.426).
A constituição do direito real de compromisso sobre o imóvel, outorga ao promitente comprador o direito de obter a escritura independente da vontade do promitente vendedor, por adjudicação compulsória (art. 1.418 do CC).
Consoante ensinamentos de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF:
A extraordinária valorização obtida pela propriedade imobiliária nestes últimos anos, num crescendo realmente vertiginoso, teve inesperadas repercussões no cenário jurídico. Inúmeros promitentes-vendedores, em virtude das valorizações alcançadas pelos imóveis compromissados, valendo-se do direito de arrependimento assegurado pelo art. 1.088 do Código Civil de 1.916, preferiam sujeitar-se ao pagamento das indenizações, quase sempre a devolução do preço em dobro, a terem que outorgar a escritura definitiva, evidentemente mais desvantajosa, do ponto de vista econômico. O compromissário-comprador ficava praticamente ao desamparo, sem recurso algum para coagir o contratante inadimplente ao cumprimento da palavra empenhada31.
Diante desse quadro, a contemplação do compromisso de compra e venda, largamente utilizado nos negócios imobiliários, representa um grande avanço no sentido de dar mais segurança ao comprador e equilíbrio entre as partes. Naturalmente, propiciando maior segurança jurídica para os contratantes, trouxe maior confiabilidade e estabilidade ao mercado imobiliário.
O compromisso de compra e venda, além da outorga da escritura, obriga o vendedor a dar a posse do imóvel ao promitente comprador. A adjudicação compulsória precede dos seguintes requisitos: a) que o contrato preencha todas as exigências do art. 462 do CC; b) que do contrato preliminar não conste cláusula de arrependimento (art. 1.417 do CC); c) que o promitente vendedor esteja em mora; d) que o promitente comprador esteja adimplente face as obrigações assumidas e e) que o compromisso esteja registrado no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.418 do CC).
O registro do compromisso como requisito para adjudicação compulsória, embora extraído da lei (arts. 1.417 e 1.418 do CC/2002), está superado face ao
30
Há entendimento de que o contrato de compromisso de compra e venda acompanhado de prova de quitação, basta para ser levado a registro, dispensando, assim, a escritura definitiva (STJ REsp 59092/SP), que em nosso sentir implica em afronta ao art. 108 e ao art. 1.227 do Código Civil vigente.
31
MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso direito civil: direito da coisas, v.3. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.428.
entendimento doutrinário e jurisprudencial, tendo, inclusive, o STJ sumulado no sentido da não obrigatoriedade, conforme dispõe a Súmula 239: "O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis". Ensina FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO que:
Para contornar a exigência absurda criada pelo atual Código Civil, necessária se faz interpretação construtiva, com saída técnica e razoável para a questão. Basta entender que a adjudicação compulsória é espécie do gênero execução de obrigação de fazer, de prestar declaração para concluir o contrato (art. 461 do CPC). Logo, o promitente comprador com título registrado usa a espécie adjudicação compulsória (art. 1.418 do CC), enquanto o compromitente comprador sem título usa o gênero do art. 461 do Código de Processo Civil, que albergam todos os contratos preliminares. O resultado prático é rigorosamente o mesmo e produzirá a sentença judicial todos os efeitos do contrato ou declaração não emitida32.
A única diferença relevante entre o compromisso registrado e aquele sem registro será sua oponibilidade perante terceiros. Ou seja, se após a celebração do compromisso de compra e venda o promitente vendedor vender o mesmo imóvel, objeto do primeiro, a terceiro de boa-fé e esse terceiro proceda ao registro do seu compromisso, restará ao primeiro comprador o direito de se ressarcir da quantia paga mais indenização por perdas e danos.
Ao contrário, se o primeiro compromisso estiver registrado é ato impeditivo de novo registro, uma vez que gerando efeito erga omnes não permite a criação do mesmo direito real antagônico.
1.3.9 Do penhor
Com a evolução da sociedade, o direito que até então não vislumbrava a garantia real, passou da premissa que o devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento da dívida para o princípio da patrimonialidade da execução de crédito.
32
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. 1.327.
Surgiram no direito romano diversas modalidades de garantia real, podendo-se citar entre elas a fidúcia, o pignus, pela qual se conferia ao credor a posse do bem, protegida pelos interditos, até a satisfação do crédito; o pacto anticrético, pelo qual o credor se utilizava de coisa pertencente ao devedor, dela retirando os respectivos frutos, como compensação de seu capital, existente em mãos do devedor33.
O Código Civil de 2002, com exceção da fidúcia, contempla as garantias reais romanas, sob as denominações de penhor, anticrese e hipoteca, conforme se verifica no art. 1.419. Nos artigos seguintes até o 1.430, o Código Civil disciplina as garantias reais de forma genérica e segue regulando-as individualmente.
A primeira delas, o penhor, cuida-se de instituto pelo qual o devedor, ou alguém por ele, transfere ao credor, ou a quem o represente a posse de coisa móvel, suscetível de alienação.
A entrega da posse deve ser real e efetiva. Sem ela não há direito real de garantia. A posse direta deve ser transferida ao credor, não se admitindo fictícia. O mesmo não ocorre em relação ao penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Nesses casos, a posse direta do bem permanece com o devedor, que deve guardá-lo e conservá-lo enquanto o credor tiver a posse indireta.
Denomina-se credor pignoratício aquele que recebe a posse do bem, e devedor pignoratício o devedor ou de terceiro que assumiu o encargo.
Extingue-se o penhor pela a) extinção da obrigação; b) perecimento da coisa; c) renúncia do credor; d) confusão entre credor e o dono da coisa; e) pela adjudicação judicial, remissão ou venda de coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada (art. 1.436 do CC/2002).
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1.3.10 Hipoteca
A hipoteca é o direito real de garantia mais utilizado. Originária do direito romano34 tem como escopo assegurar o cumprimento da obrigação constituindo direito real em favor do credor sobre coisa imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por finalidade sujeitá-la exclusivamente ao pagamento da dívida35.
A hipoteca não implica em transferência do bem, que continua em poder do devedor, mas assegura ao credor, de forma preferencial, o pagamento da dívida. Portanto, assegura ao credor o direito de sequela e de preferência. Daí a utilidade e importância desse instituto.
FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO cita como sendo as principais características da hipoteca: a) é direito real de garantia, de modo que adere ao bem e é dotada de oponibilidade geral; b) é acessória, porque não se concebe garantia sem uma obrigação a ser garantida, segue a sorte jurídica da obrigação garantida; c) tem por objeto coisa do devedor ou de terceiro; d) tem por objeto coisa imóvel, navios e aeronaves; como direito real imobiliário, é em si mesma classificada como bem imóvel; e) a posse da coisa hipotecada permanece com o proprietário, seja devedor ou terceiro, sem transferência ao credor; f) é indivisível, porque enquanto não satisfeita integralmente a dívida, subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, com a exceção do art. 1.488 do CC; e g) é temporária, porque tem como uma das causas de extinção a perempção, ou usucapião da liberdade, com cancelamento do registro, após o prazo de trinta anos (art. 1.485 do CC). Como os demais direitos reais de garantia, a hipoteca confere ao credor os direitos de sequela, preferência e excussão36.
O direito de preferência somente é assegurado com o registro da hipoteca sobre o imóvel (art. 1.943 do CC). O art. 1.473 do Código Civil prevê o rol de bens
42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 34
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DABUS MALUF observam que há controvérsias a respeito da origem da hipoteca. Dizem que para uns, tem origem no direito romano e para outros, nos quais se incluem, a origem é grega, o que para eles parece evidente face a etimologia do vocábulo (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil: direito da coisas , v.3. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 515).
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PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado conforme o Código Civil de 2002 por Ricardo Rodrigues Gama. 1.ed. Campinas: Russell, 2003, p 47.
passíveis de hipoteca. No que se refere às espécies de hipotecas, são classificadas da seguinte forma: a) quanto a origem pode ser: convencional, legal (art. 1.489 do CC) ou judicial; b) quanto ao objeto: hipoteca comum e hipoteca especial;
A hipoteca comum incide sobre os bens imóveis em geral; as hipotecas especias são aquelas que se sujeitam à disciplina especial, tal como a hipoteca marítima, a hipoteca aérea e de vias férreas.
Extingue-se a hipoteca (art. 1.499 do CC): a) pela extinção da obrigação; b) pelo perecimento da coisa; c) pela resolução da propriedade; d) pela renúncia do credor; e) pela remição; f) pela arrematação ou adjudicação. Extingue-se ainda com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.500 do CC).
1.3.11 Anticrese
Consoante definição de PONTES DE MIRANDA, anticrese é o direito real pelo qual se garante o adimplemento por percepção dos frutos o bem imóvel e imputação ao quanto devido. Não se garante para o caso de não se adimplir; garante- se, com a percepção, a solução, por imputação37.
A anticrese é instituto pouco utilizado tendo em vista sua desvantagem para os contratantes em relação ao penhor e hipoteca, institutos mais eficazes. O credor anticrético tem direito à retenção do bem e à percepção dos frutos e rendimentos, compensando na dívida, até o seu resgate (art. 1.506 do CC/2002).
O credor anticrético poderá administrar os bens dados em anticrese, mas, por outro lado, deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua administração. A entrega do bem ao credor anticrético, nos parece não representar muita vantagem, pois além de não lhe atribuir o poder de aliená-la, lhe obriga a prestar contas ao devedor, que poderá impugná-las se não concordar com o seu conteúdo, e ainda, se quiser, requer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor do
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LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p.1.394.
aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente. Nos parece que é muito ônus para o credor para pouca garantia38.
A anticrese se extingue pelas mesmas razões que o penhor e pela remição dos bens dados em anticrese, contanto que o faça antes do vencimento da dívida, pagando sua totalidade à data do pedido de remição (art. 1.510 do CC).