Defesa do réu em fase de execução

Como dissemos, a execução da sentença de procedência da ação reivindicatória se realiza pela imissão do autor na posse, ou seja, sua realização independe de ação executiva, seja em processo autônomo ou nos próprios autos. A sentença transita em julgado por si só basta para que o seu comendo seja realizado. Não depende sequer de requerimento da parte. Na própria sentença o juiz determina a desocupação do bem, não havendo a desocupação espontânea por parte do réu, o juiz mandará expedir em favo do autor o mandado de imissão na posse (art. 461-A, § 2° do CPC).

A eficácia executiva da sentença faz com que não seja mais possível a oposição do réu por meio de embargos à execução. Pois nela não se aplica a disciplina

336

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado conforme o Código Civil de 2002 por Ricardo Rodrigues Gama. 1.ed. Campinas: Russell, 2003.

337

No mesmo sentido, JOSÉ MIGUEL GARICA MEDINA (MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil

comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: RT, 2011, p.455).

Posicionamento se acordo com a jurisprudência do STJ: REsp 1084907 / SP, REsp 735015 / BA e REsp 152995 / RS. Em sentido divergente, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: "A norma comentada não menciona haver faculdade de as partes oferecerem quesitos e indicarem assistente técnico, de modo que a perícia da liquidação por arbitramento é mais simples do que o procedimento da prova pericial do CPC 420 e 421" (NERYJUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação

do Livro II do Código de Processo Civil. Destarte, toda a matéria de defesa deverá ser arguida na fase cognitiva do processo, isto é, na contestação ou pela via reconvencional, sob pena de preclusão. Desse modo, incabíveis os embargos à execução, e consequentemente os embargos de retenção. O direito de retenção pelas benfeitorias indenizáveis deve ser arguido na contestação e deverá constar do dispositivo da sentença. Nessa linha, julgou o STJ338:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO REIVINDICATÓRIA JULGADA PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO DIREITO DE RETENÇÃO NA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA BOA-FÉ DAS DUAS PARTES. RESPEITO À COISA JULGADA. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO.

1. Inocorrente a apontada negativa de prestação jurisdicional, porquanto as questões submetidas ao Tribunal 'a quo' foram suficiente e adequadamente apreciadas, com abordagem integral do tema e fundamentação compatível.

2. Liquidação de sentença prolatada em ação reivindicatória de imóvel com área de 242 hectares, que reconhecera o direito dos autores a perdas e danos e o direito dos réus a serem indenizados pelas benfeitorias realizadas, determinando a compensação dos valores, mas omitindo-se acerca do seu direito de retenção.

3. Impossibilidade de se alterar o comando da sentença exequenda, especialmente diante do reconhecimento expresso da boa-fé das duas partes.

4. Respeito ao princípio da fidelidade do título.

No acórdão em comento confirmou-se o direito de compensação entre o direito dos autores a indenização pelas perdas e danos e o direito dos réus a serem indenizados pelas benfeitorias, reconhecidos na sentença. Porém, negou-se a possibilidade de se alegar, em fase de liquidação, o direito de retenção por não constar da sentença.

Também não se aplica à execução de tutela específica a impugnação ao cumprimento de sentença prevista no art. 475-L do CPC, por ser via de defesa própria da execução de quantia certa, conforme determina o art. 475-I do CPC. Nesse sentido ensina ANTONIO NOTARIANO JUNIOR:

338 _{STJ - REsp 1.186.099 - ES , Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento:} 25/09/2012, T3 - TERCEIRA TURMA.

Segundo pensamos, tratando-se de execução específica, não se mostra possível a utilização da via impugnativa.

Primeiramente, em razão de o próprio legislador ter excluído expressamente a aplicação das disposições concernentes ao cumprimento de sentença do âmbito das execuções específicas (art. 475-I do CPC)339.

Em sentido mais ou menos oposto, é a opinião de MARCELO JOSÉ MAGALHÃES BONÍCIO:

Também em prol da coerência, é preciso aceitar que, ao disciplinar a possibilidade de interposição de impugnação na fase de execução da sentença que verse sobre obrigação de pagar, o legislador tornou possível, também, tal mecanismo de defesa nas demais ações executivas lato sensu, tais como, por exemplo, as de despejo, reintegração de posse e reivindicatória.

No passado, embora fosse intuitivo que o executado, nesta classe se ações, pudesse se defender através de simples petições, não estava claro de que forma se daria essa defesa, nem o nome correto a ser atribuído à defesa do executado340.

Certo é que não se pode deixar o réu desprovido de qualquer tipo de defesa sem que isso caracterize ofensa frontal à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV CF)341.

339

NOTARIANO JUNIOR, Antonio. Impugnação ao cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Método, 2008, p.184.

340 _{Aspectos relevantes da tutela do executado na reforma do código de processo civil. In: In: CINACI, Mirna;} QUARTIERI, Rita de Cássia Rocha Conte (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p.434.

341

Nesse sentido, julgou o STJ: PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC, ART. 461). DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFESA POR SIMPLES PETIÇÃO, ATENDIDOS OS LIMITES DO ART.

741 DO CPC. 1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (CPC, art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo. 2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de oposição do devedor por ação de embargos. 3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso. 4. A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta pelo art. 644 do CPC. 5. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 738.424/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 20/02/2006, p. 228)

Dessa forma, poderá o réu defender-se de excessos ou ilegalidade dos atos empregados para satisfazer a tutela específica, porém, ao contrário do que propõe BONÍCIO, entendemos que essa defesa se dará por simples petição nos autos. Não deixa de ser uma forma de impugnação à execução, porém, não se tratada daquela prevista especificamente para execução de quantia certa (art. 475-L do CPC).

Primeiro, a impugnação do art. 475-L pressupõe haver penhora para garantia da execução de quantia certa. Dessa forma, prevê o art. 475-J, § 1° do CPC que do auto de penhora e de avaliação de imediato será intimado o executado, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, o que obrigaria o réu da ação reivindicatória depositar a coisa para poder se defender tal como ocorria nos embargos (arts. 621 a 623 do CPC), antes do advento da lei que deu nova sistemática à execução para entrega de coisa.

Além disso, o art. 475-M, § 2° do CPC, dispõe que a impugnação, recebida sem efeito suspensivo, o que é a regra, será instruída e decidida em autos apartados.

Nos parece que o legislador ao distinguir a disciplina do cumprimento da sentença dos arts. 461 e 461-A da disciplina da execução de sentença condenatória de quantia certa, quis simplificar o procedimento para execução obrigação de fazer, não fazer e de entrega de coisa de modo que, em nosso entendimento, a aplicação do 475- L do CPC implicaria num retrocesso, pois voltaria à sistemática prevista nos arts. 621 e seguintes do CPC. Daí a incompatibilidade do art. 475-L do CPC com a sistemática da execução de sentença que reconhece obrigação de fazer, não fazer e de entrega de coisa.

Nesse sentido a orientação do STJ, conforme decisão de relatoria do Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI:

PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC, ART. 461). DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFESA POR SIMPLES PETIÇÃO. (...). 1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de

oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (CPC, art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo.

2.No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de oposição do devedor por ação de embargos. 3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso.

4. A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta pelo art. 644 do CPC.

5. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. Precedente: Resp 738424⁄∕DF,   1ª   T.,   Relator   p⁄∕acórdão   Min.   Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  19⁄∕05⁄∕2005).

(...)

10. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.(...). (REsp 721.808/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, julgado em 01/09/2005, DJ, 19/09/2005, p.212)

As matérias arguíveis serão aquelas pertinentes aos atos de efetivação da tutela específica ou aquelas matérias que não são passíveis de preclusão, como é o caso das nulidades insanáveis (ex.: nulidade ou ausência de citação), ou referentes a fatos supervenientes à sentença. Nessa linha, poderá o réu, por exemplo, alegar: a) que o valor da multa diária fixada em caso de descumprimento da ordem de desocupação do bem é excessivo; b) que o prazo concedido não é suficiente para a efetiva desocupação; c) que o título é inexigível por falta de descrição da área; poderá ainda alegar, transação, composição amigável, ou renuncia do direito reconhecido na sentença.

Salienta-se que no caso das nulidades insanáveis, o juiz pode conhecê-las de ofício, independente de requerimento das partes. Desse modo, podem ser alegadas

a qualquer tempo, em qualquer modalidade de execução, por simples petição, sem necessidade de impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos.

A lei também não estabeleceu o prazo para apresentação de defesa do réu na execução de entrega de coisa certa. Entendemos que, o réu poderá apresentar defesa no prazo fixado pelo juiz para a desocupação do imóvel, ou entrega da coisa (art. 461, § 4° do CPC).

A impugnação não tem efeito suspensivo de modo que não obstará a imissão do autor na posse do imóvel. Todavia, deverá o juiz, a requerimento do réu, suspender a execução desde que: a) relevantes seus fundamentos e b) o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, aplicando-se, subsidiariamente, no caso, o art. 475-M, caput, do CPC.

Da decisão que suspende a execução ou rejeita a impugnação do réu, caberá agravo de instrumento, uma vez que não se aplica a regra geral do agravo retido em execução. Se a impugnação for procedente e a decisão extinguir a execução, o recurso cabível é o de apelação.

Entendemos que não há condenação de honorários na execução de sentença executiva lato sensu, tendo em vista que essa prescinde de ação, fase, ou processo executivo. Como dissemos, a execução da sentença de procedência da ação reivindicatória é ato contínuo, não depende sequer do requerimento da parte de modo que não se confunde com a execução de quantia certa (cumprimento de sentença - art. 475-J e seguintes do CPC), hipótese em que já se firmou o entendimento de serem devidos os honorários advocatícios, com fulcro no que estabelece o art. 20, § 4° do CPC342.

342

O STJ já pacificou o entendimento de serem devidos os honorários advocatícios em execução de sentença para pagamento de quantia, sob o fundamento de que as alterações inseridas pela Lei 11.232/2005 extinguiu o processo autônomo para execução de sentença condenatória para pagamento de quantia certa, mas não lhe retirou a natureza de ação executiva, conforme se observa no acórdão proferido no REsp 1028855 cuja ementa diz o seguinte: PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA   SISTEMÁTICA   IMPOSTA   PELA   LEI   Nº   11.232⁄∕05.   CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.

- A alteração da natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.

- A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são  devidos  “nas  execuções,  embargadas  ou  não”.