Miguel Reale
D e s d e o s e u a p a r e c i m e n t o , e m 1 9 4 0 , Teoria do Direito e do Estado s e p r o j e t o u c o m o u m a
o b r a c l á s s i c a t a n t o d o p e n s a m e n t o j u r í d i c o c o m o d o p e n s a m e n t o p o l í t i c o b r a s i l e i r o . P o d e - s e d i z e r q u e u m a d a s o r i g i n a l i d a d e s d e s t e l i v r o c o n s i s t i u e m m o s t r a r , d e m a n e i r a c o m p l e m e n t a r , o q u e h á d e j u r í d i c o n a P o l í t i c a e o q u e h á d e p o l í t i c o n o D i r e i t o , c o r r e l a ç ã o e s s a q u e v e i o s e a p r i m o r a n d o d e e d i ç ã o p a r a e d i ç ã o , s e m p e r d a d e s e u f e c u n d o e n f o q u e o r i g i n á r i o .
Q u a n d o o m e s t r e p a u l i s t a p u b l i c o u a p r e s e n t e o b r a , p e r c e b e u - s e i n c o n t i n e n t i o s e u s e n t i d o p o l ê m i c o c o m o monismo jurídico d e H a n s K e l s e n , e n t ã o n o a u g e d e s u a i d e o l o g i a , g r a ç a s à c o n h e c i d a i d e n t i f i c a ç ã o d o E s t a d o c o m o D i r e i t o , o b j e t o d e s u a Teoria Geral do Estado. M a i s ta r d e o m e s m o K e l s e n , e x i l a d o n o s E s t a d o s U n i d o s d a A m é r i c a , v í t i m a d o e s t a t a l i s m o n a z i s t a , v i r i a a p u b l i c a r o u t r o l i v r o , c u j o t í t u l o j á d e n o t a a b r a n d a m e n t o e m s e u r i g o r i s m o m o n i s t a , Teoria Geral do Direito e do Estado. B a s t a a l e m b r a n ç a d e s s e s f a t o s p a r a m o s t r a r c o m o a o b r a d e R e a l e s e s i t u a n o c e n t r o d o s p r o b l e m a s j u r í d i c o - p o l í t i c o s d e n o s s o t e m p o , v e r s a n d o t e s e s q u e a t é h o j e c o n s t i t u e m o c e r n e d a Teoria do Estado.
r e s u l t a v a , o u t r o s s i m , d e s u a p r o f u n d a a n á l i s e d o pluralism o jurídico, a o u t r a v e r t e n t e d a c o m
p r e e n s ã o d o D i r e i t o e d o E s t a d o , d a q u a l i r i a m r e s u l t a r d i v e r s a s f o r m a s t a n t o d e s i n d i c a l i s m o c o m o d e i n s t i t u c i o n a l i s m o .
C o l o c a d o e n t r e o m o n i s m o e o p l u r a l i s m o j u r í d i c o s , R e a l e c o m p r e e n d e u q u e a s q u e s t õ e s n ã o p o d i a m s e r r e s o l v i d a s s e m u m a a m p l a v i s ã o s o c i o l ó g i c a e , m a i s p a r t i c u l a r m e n t e , s e m u m a a n á l i s e d o Poder, a n a l i s a d o t a n t o n o â m b i t o d a n o r m a j u r í d i c a q u a n t o e m f u n ç ã o d a t o t a l i d a d e d o o r d e n a m e n t o e s t a t a l , o q u e o l e v o u a d e s e n v o l v e r t e m a s q u e s e t o r n a r a m c l á s s i c o s , c o m o o d a “j u r i s f a ç ã o d o p o d e r ” o u d a “ g r a d u a ç ã o i n t e r - s i s t e m á t i c a e t r a n s i s t e m á t i c a ” d a s r e g r a s d o D i r e i t o .
T r a t a - s e , c o m o s e v ê , d e u m a o b r a d e C i ê n c i a P o l í t i c a e d e C i ê n c i a J u r í d i c a , v i n c u l a d a à s m a i s v i v a s i n q u i e t a ç õ e s d e n o s s a é p o c a n o q u e s e r e f e r e a o d e s t i n o d a Democracia, a o v a l o r d o i n d i v í d u o e d a s o c i e d a d e c iv i l ( v i s t a c o m o u m a p l u r a l i d a d e d e i n t e r e s s e s g r u p a l i s t a s d i a l e t i - c a m e n t e i n t e r - r e l a c i o n a d o s ) p e r a n t e o E s t a d o , c u j o s f i n s s ã o e s t u d a d o s c o m o b j e t i v i d a d e , s e m p r e c o n c e i t o s i n d i v i d u a l i s t a s e c o l e t i v i s t a s .
O b r a , e m s u m a , i n d i s p e n s á v e l t a n t o a o s e s t u d o s d e T e o r ia d o E s t a d o c o m o d e S o c i o l o g i a P o l í t i c a o u d e C i ê n c i a d o D i r e i t o , s e n d o u m d e s e u s r e c o n h e c i d o s m é r i t o s a b u s c a d e i n t e g r a - l i d a d e , o e x a m e d a s c o r r e l a ç õ e s e x i s t e n t e s e n t r e a s q u e s t õ e s b á s i c a s q u e e x i g e m a a t e n ç ã o d o s o c i ó l o g o , d o j u r i s t a o u d o p o l i t i c ó l o g o , c o m o d i m e n s õ e s c o n c r e t a s d a v i d a h u m a n a .
Miguel Reale
5a edição, revista
2000
ISBN 8 5 -0 2 -0 3 0 8 7 -6
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(Câm ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
R eale, Miguel,
1910-Teoria do direito e do Estado / Miguel R eale. — 5. ed. rev. — São Paulo : S araiva, 2000.
1. Direito - Teoria 2. Estado - Teoria I. Título.
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PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR
O B R A S F IL O S Ó F IC A S
A tu a lid a d e s d e um M u n do A n tig o , 1936, José Olympio; 2.a ed.,
1983, UnB. A D o u trin a K a n t n o B rasil, 1949, USP. F ilosofia em S ão
Paulo, 1962, Ed. Grijalbo. H o rizo n tes d o D ireito e d a H istó ria , 1956;
2.a ed., 1977; 3.a ed., 2000, Saraiva. In trodu ção e N o ta s a o s “C a d ern o s
d e F ilo so fia ”d e D io g o A n to n io F eijó, 1967, Ed. Grijalbo. E x p eriên cia e C ultu ra, 1977, Ed. Grijalbo. E stu d o s d e F ilosofia e C iên cia d o D ireito ,
1978, Saraiva. O H om em e seu s H o rizo n tes, 1980, Convívio; 2.® ed.,
1997, Topbooks. A F ilosofia na O b ra d e M a c h a d o d e A ssis, 1982, Pio
neira. V erdade e C on jetu ra, 1983, Nova Fronteira; 2.a ed., 1996, Funda
ção Lusíada,Lisboa. In tro d u ç ã o à F ilosofia, 1988; 3 a ed., 1994, Sarai
va. O B e lo e ou tros V alores, 1989, Academia Brasileira de Letras. E stu d o s d e F ilosofia B ra sileira , 1994, Inst. de Fil. Luso-Brasileira, Lisboa.
P a ra d ig m a s d a C ultura C o n tem porân ea, 1996, Saraiva.
O B R A S D E F IL O S O F IA D O D IR E IT O
F u n d a m en to s d o D ir e ito , 1940, Ed. própria; 3.a ed., 1998, R e
vista dos Tribunais. F ilo so fia d o D ir e ito , 1953; 19.a ed., 1999, Sarai
va. T eoria T rid im e n sio n a l d o D ir e ito , 1968; 5.a ed., 1994, Saraiva. O D ir e ito c o m o E x p e riê n c ia , 1968; 2.a ed., 1992, Saraiva. L iç õ e s P r e li m in a re s d e D ir e ito , 1973, Bushatsky; 4.a/2 4 .a ed., 1999, Saraiva, uma
ed. portuguesa, Livr. A lm edina, 1982. E s tu d o s d e F ilo so fia e C iê n
c ia d o D ir e ito , 1978, Saraiva. D ir e ito N a tu r a l/D ir e ito P o s itiv o , 1984,
Saraiva. N o v a F a se d o D ir e ito M o d e rn o , 1990; 2.a ed., 1998,
Sarai-' va. F on tes e M o d e lo s d o D ir e ito , 1994, Saraiva.
O B R A S D E P O L ÍT IC A E T E O R IA D O E ST A D O
O E s ta d o M o d e rn o , 1933; 3.a ed., José Olym pio; 4 a ed., UnB.
O c a p ita lis m o In te rn a c io n a l, 1935, José Olym pio; 2.a ed., 1983,
U nB. T eoria d o D ir e ito e d o E s ta d o , 1940, Livr. Martins Ed.; 4.a ed.,
1984; 5.a ed., 2000, Saraiva. P a rla m e n ta rism o B r a s ile ir o , 1* e 2.a
ed., 1962, Saraiva. P lu ra lis m o e L ib e r d a d e , 1963, Saraiva; 2.a ed.,
1998, Ed. Expressão e Cultura. I m p e r a tiv o s d a R e v o lu ç ã o d e M a r ç o ,
1965, Livr. Martins Ed. D a R e v o lu ç ã o à D e m o c r a c ia , 1969, C onví
vio; 2.a ed., 1977, Livr. Martins Ed. P o lític a d e O n tem e d e H o je ,
1978, Saraiva. L ib e r d a d e e D e m o c r a c ia , 1987, Saraiva. O E sta d o
D e m o c r á tic o d e D ir e ito e o c o n f lito d a s I d e o lo g ia s , 1998; 2.a ed., 1999, Saraiva.
OBRAS DE DIREITO POSITIVO
N o s Q u a d r a n te s d o D ir e ito P o s itiv o , 1960, Ed. M ichelany. R e v o g a ç ã o e A n u la m en to d o A to A d m in is tr a tiv o , 1968; 2.a ed., 1980,
Forense. D ir e ito A d m in is tr a tiv o , 1969, Forense, c e m A n o s d e c i ê n
c ia d o D ir e ito n o B ra sil, 1993, Saraiva. Q u e s tõ e s d e D ir e ito , 1981,
Sugestões Literárias. T eoria e P r á tic a d o D ir e ito , 1984, Saraiva. P o r
u m a C o n stitu iç ã o B r a s ile ir a , 1985, R evista dos Tribunais. O P r o je to d e c ó d ig o c i v i l , 1986, Saraiva. O P r o je to d o N o v o c ó d i g o c i v i l , 2.a
ed., 1999, Saraiva. A p lic a ç õ e s d a c o n s titu iç ã o d e 1 9 8 8 , 1990, Fo
rense. T em as d e D ir e ito P o sitiv o , 1992, R evista dos Tribunais. Q u e s
tõ e s d e D ir e ito P ú b lic o , 1997, Saraiva. Q u e s tõ e s d e D ir e ito P r iv a d o ,
1997, Saraiva.
OBRÁS LITERÁRIAS
P o e m a s d o A m o r e d o T em po, 1965, Saraiva. P o e m a s d a N o ite ,
1980, Ed. Som a. F ig u ra s d a In te lig ê n c ia B r a s ile ir a , 1984, Tempo
Brasileiro; 2.a ed., 1997, Siciliano. S o n e to s d a V erdade, 1984, N ova
Fronteira. V ida O c u lta , 1990, M assao Ohno. F a ce O c u lta d e E u c lid e s
d a C u n h a, 1993, Topbooks. D a s L e tr a s à F ilo so fia , 1998, A cadem ia Brasileira de Letras.
OBRAS DIVERSAS
A tu a lid a d e s B ra sile ira s, 1937, José Olympio; 2.a ed., 1983, UnB.
M e m ó ria s, v. 1 ,1 9 8 6 ; 2.a ed., 1987; v. 2 ,1 9 8 7 , Saraiva. D e T an credo a C o llo r , 1992, Siciliano. D e O lh o s n o B r a s il e n o M u n d o , 1997,
Expressão e Cultura. V a ria çõ es, 1999, Ed. G RD.
PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS
F ilo so fia d e l D ir itto , trad. Luigi B agolini e G. R icci, 1956,
Torino, G iappichelli. 11 D ir itto c o m e E s p e r ie n z a , com ensaio introd.
de D om enico Coccopalm erio, 1973, M ilano, Giuffrè. T eoria T rid i
m e n sio n a l d e l D e re c h o , trad. J. A . Sardina-Paramo, 1973, Santiago de C om postela, Imprenta Paredes; 2.a ed., Universidad de C hile, Valparaíso (na coletânea “Juristas Perenes”); 3.a ed. reestruturada,
trad. A n g eles M ateos, Madrid, T ecnos, 1997. F u n d a m e n to s d e l
D e re c h o , trad. Julio O. Chiappini, 1976, B uenos A ires, Depalm a.
In tro d u cc ió n a l D e re c h o , trad. Brufau Prats, 1976; 10.a ed., 1991,
Madrid, Ed. Pirâmide. F ilo so fia d e l D e re c h o , trad. M iguel A ngel
Herreros, 1979, Madrid, Ed. Pirâmide. E x p e rié n c e e t C u ltu re, trad.
ÍNDICE GERAL
P r in c ip a is o b r a s d o a u t o r... VII
P r e fá c io à 5 “ e d i ç ã o... XVII
P r e fá c io à 3 .a e d i ç ã o... XIX
P r e fá c io à 2.° e d i ç ã o... XXI
P r e fá c io à l . a e d i ç ã o... XXIII
PRELIMINARES METODOLÓGICAS
Ca pít u l o I
A CONCEPÇÃO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEM A M ETODOLÓGICO
Três direções fundamentais... 3
Estado, Direito e Cultura... 8
Dogmática e Ciência do Direito... 11
Novos rumos da Dogmática Jurídica... 16
O antiformalismo jurídico... 23
A solução culturalista tridimensional... 28
PARTE I
O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO
Ca pít u l o II PRINCÍPIOS D A FORM AÇÃO JURÍDICO-ESTATAL O Estado como fenômeno de integração... 41A teoria da integração de Rudolph Smend... 44
Crítica da doutrina de Sm end... 48
As doutrinas orgânicas do Estado... 56
Posição de Spencer e da Escola Positiva Italiana... 59
Princípios de Petrasizki e de Pontes de Miranda... 63
Explicação psicossociológica da integração... 65
Conclusão preliminar... 69
Ca pít u l o III PRETENSÕES D O OBJETIVISM O JURÍDICO C O NTR A O PODER A posição de Durkheim... 71
A doutrina de Duguit sobre o poder e a regra de Direito... 73
O “anarquismo de cátedra” de Duguit... 76
Leis normativas e leis construtivas segundo D uguit... 78
A doutrina de Kelsen sobre a soberania como expressão da positi-vidade jurídica... 79
Anulação ou jurisfação do poder?... 83
Integração e juridicidade do poder... 89
Ca pít u l o IV ORDEM JURÍDICA E PODER Estática e dinâmica sociais... 91
Representações jurídicas e Direito Natural... 94
Processo de positivação do Direito... 100
O poder segundo a doutrina de Georges Burdeau... 104
O bem comum como fundamento da soberania e do D ireito... 107
Poder de fato e poder de Direito... 115
Poder e dinâmica do Direito... 118
O tríplice aspecto do Estado e a Filosofia do D ireito... 127
O Estado e o seu conteúdo social... 131
Estado e N ação... 133
Soberania e Teoria Jurídica do E stado... 136
Concepção política ou sócio-jurídico-política da soberania... 138
As distinções de Hauriou... 142
O problema da continuidade do Estado... 144
A soberania à luz da História e do Direito... 150
Concepção política e concepção jurídica da soberania... 152
O problema da titularidade da soberania e a doutrina da soberania do Estado... 157
A doutrina da soberania do Estado... 163
Natureza da representação política... 166
A soberania e as Constituições... 172
Ca pít u l o VI O PLUR A LISM O D A S SO BER A N IA S E D O S O RD EN AM EN TO S JURÍDICO-ESTATAIS Evolução do poder e do Direito segundo a Escola Sociológica.... 176
Crítica da doutrina sociológico-jurídica... 183
A soberania como categoria histórica de ordem jurídica... 188
A soberania como forma especial do fenômeno genérico do poder.... 192
A pluralidade dos centros de objetividade jurídica... 198
Independência e supremacia... 202
A Revolução Francesa e a unidade do Direito Positivo... 205
Sobre o primado do Direito Internacional... 209
PARTE III E ST A D O E D IR E IT O Ca pít u l o VII A D O U TR IN A D A ESTATALIDADE D O DIREITO Considerações iniciais... 217
A estatalidade do Direito segundo H obbes... 221
O radicalismo de Rousseau... 224
A doutrina da estatalidade segundo Jhering... 231
A tese da estatalidade segundo John Austin... 235
O estatalismo jurídico de Jellinek... 238
O estatalismo jurídico de Jellinek a K elsen... 243
A essência do problema da estatalidade do Direito... 247
A doutrina da autolimitação da soberania e os direitos públicos subjetivos... 251
Crítica da doutrina da autolimitação... 257
Ca pít u l o VIII CONCEPÇÕES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO Razões do pluralismo jurídico... 265
Posição de Gierke... 271
Duguit e a concepção do Estado funcional... 272
O Estado segundo as doutrinas sindicalistas... 278
Soberania e pluralismo corporativista... ... 282
O institucionalismo de Hauriou... 288
O pluralismo de Santi Romano... 297
Ca pít u l o IX A TEORIA D A G R A D U A Ç Ã O D A POSITIVIDADE JURÍDICA Nova colocação dos dados do problem a... 303
A doutrina de Del Vecchio sobre a graduação da positividade jurí dica ... 307
O Estado como lugar geométrico da positividade jurídica... 314
Integração dos ordenamentos jurídicos... 319
Primado interno do Direito estatal... 323
O Estado moderno como pressuposto da ordem jurídica positiva.. 329
O Direito estatal e a Ciência do D ireito... 332
Ca pít u l o X ANÁLISE DO PODER DO ESTADO O poder de decidir sobre a positividade jurídica... 339
A soberania como poder de decidir... 343
Poder de decidir e poder de legislar... 349
A pessoa jurídica fundamental... 353
Soberania e liberdade... 358
APÊNDICE POSIÇÃO D A TEORIA DO ESTADO NO S DOM ÍNIOS DO SA BER POLÍTICO Caráter sistemático da Teoria do Estado em perspectiva histórica. 367 Natureza tridimensional do Estado... 374
Discriminações e correlações no campo do saber político — Filo sofia Política e Teoria do Estado... 378
A Política do Direito e a mediação do poder — Filosofia Política e Filosofia Jurídica... 385
Divisão tripartita da Teoria Geral do Estado... 388
índice dos autores c ita d o s... 397
PREFÁCIO À 5.a EDIÇÃO
Esgotado há vários anos o presente livro, cuja reedição era soli citada por ilustres colegas para fins didáticos, resolvi publicá-lo, in-troduzindo-lhe algumas alterações decorrentes dos estudos por m im elaborados após 1972. Apesar de novas referências bibliográficas, verifico que a obra não perdeu atualidade, vendo antes confirmadas várias de suas teses, sobretudo no que se refere à graduação pluralista dos ordenamentos jurídicos, ou ao estudo, ao m esm o tempo, jurídi-co -sociológijurídi-co e polítijurídi-co da soberania em jurídi-correlação dialética jurídi-com a positividade do Direito.
Com o o demonstraram C elso Lafer e Ronaldo Poletti, no sim pósio
intitulado M ig u e l R e a le na U nB (Brasília, 1981), minhas concepções
sobre o Poder e o Direito ainda apresentam aspectos cuja relevância as pesquisas mais recentes da Ciência Política ou da Teoria do Estado têm confirmado, sobretudo em razão do pluralismo m etodológico apresen tado com o m ais próprio à análise dos problemas do Estado.
Observo, outrossim, que, desde a 4 .a edição, de 1984, graças à colaboração de A lcides Tomasetti Júnior e da Editora Saraiva, foram traduzidos os inúmeros textos que, nas edições anteriores, figuravam em inglês, alemão, italiano, francês ou m esm o castelhano, a fim de que o livro possa melhor atender à situação dos estudantes atuais, do tados de reduzido conhecim ento de línguas estrangeiras. D esse modo, atender-se-á também à finalidade propedêutica de um trabalho, sem cujo conhecim ento não se tem idéia completa da teoria tridimensional do Direito, a qual é, concomitante e necessariamente, a teoria tridi mensional do Estado.
N a presente edição, as alterações maiores são feitas no últim o
capítulo sobre o p o d e r d o E s ta d o , que deixa de ser p o d e r d e im p é rio
para passar a ser visto cada vez m ais com o p o d e r d e d e c id ir em
termos de funcionalidade.
M i g u e l R e a l e
PREFÁCIO À 3.a EDIÇÃO
Poucas palavras desejo antepor à presente edição. Ela surge uma lécada após a segunda, esgotada há m uitos anos, para atender a pedi-los de alguns mestres que a adotam com o um dos textos básicos de
leo ria d o E s ta d o , em nossas Faculdades de Direito.
Tive a tentação de refundir este trabalho, mas con fesso que pre-raleceram as razões de sua unidade sistem ática, tal com o foi origina-iamente concebido, com o um a síntese dialética superadora dos con-rastes entre os partidários da redução da Teoria do Estado à S ociolo-;ia Política, ou a Teoria pura do Direito. A ssim com o essa polêm ica té hoje ainda não foi superada, tam bém perm anecem vivas as exi-;ências postas por quem busca soluções unitárias e integrantes. Este ivro enquadra-se nessa terceira posição, acorde com o sentido geral ie toda a minha obra, infensa a quaisquer explicações unilaterais ou bstratas, desvinculadas da concretitude da experiência histórica.
A cresce que, nestes últim os anos, verdade seja dita, não surgi am doutrinas novas e revolucionárias, que tenham determinado alte-ações radicais no plano da Teoria Geral do Estado ou da Política, anto no m undo dem ocrático com o no com unista. A s alterações lavidas, ligadas, por exem plo, à teoria da informação ou à cibem éti-a, ou ao tecnicism o neopositivistéti-a, vieram colocar sob nova luz al-;uns aspectos fundamentais das doutrinas anteriores, tal com o se cha assinalado, nesta edição, com rem issão aos ensaios onde mais liretamente trato do assunto.
A recente “teoria dos m odelos”, à qual penso ter trazido algum a
ontribuição, nas páginas de O d ir e ito c o m o e x p e riê n c ia , confirma,
liás, a orientação firmada nesta obra, no sentido de uma com preen-ão o p era cio n a l da rea lid a d e so c ia l, seg u n d o o p rin c íp io de omplementariedade.
São Paulo, fevereiro de 1970.
P
REFÁCIO À 2.a EDIÇÃO
O transcurso de duas décadas é prazo suficiente para que um autor se reconheça em condições de apreciar, com maior objetivida de, os valores positivos ou negativos de sua obra, verificando o que nela ainda seja suscetível de atenção. D aí a responsabilidade que assum o ao anuir nesta segunda edição.
Os reiterados apelos recebidos por parte de estudiosos da m até ria, por estar esgotado o livro há m ais de três lustros, bem com o as referências que tem ele continuado a merecer em obras de Teoria do Estado ou de Direito Constitucional, animaram-me a rever o traba lho, atualizando-o em pontos essenciais, inclusive com m ais recente bibliografia.
Apesar dos acréscim os e do A pêndice que versa matéria de or dem sistem ática, preferi conservar a estrutura primitiva da obra, a qual, digo-o sem falsa m odéstia, antecipou-se a vários desenvolvi m entos havidos na Ciência Política ou no Direito Público, com o, por exem plo, no que se refere à discrim inação tripartita da Teoria do Estado, só há poucos anos m ais amplamente desenvolvida por Hans Nawiasky; à correlação entre o problema da positividade jurídica e o Poder, então apenas esboçada em um artigo de Georges Burdeau, cujo Tratado nesse ponto coincide com várias das sugestões por m im oferecidas; o caráter sistem ático ou sintético da Teoria do Estado, com igual reflexo na apreciação da soberania; e, por fim , a conexão entre o Poder e a lei de integração social, à cuja luz adquiriu signifi cação nova a teoria da “graduação da positividade jurídica”, proposta por D el Vecchio em um de seus Ensaios sobre o Estado.
E claro que, nestes vinte anos, a teoria tridimensional do D irei to e do Estado — cujos traços marcantes nesta obra já se firmavam — ganhou corpo e plasticidade, até se converter no tridimensionalismo esp ecífico e dinâm ico, tal com o em outros estudos tenho enunciado
(cf. F ilo so fia d o d ir e ito , 1953/1957, e A s p e c to s d a te o r ia trid im e n
Daí a necessidade de ajustar m elhor certas passagens à situação atual de m eu pensam ento, sobretudo no que se refere à concepção do Estado com o realidade histórico-cultural.
M ais do que nunca a problemática do Poder se põe no centro dos interesses e das preocupações do hom em contemporâneo, e, se algum mérito possui este trabalho, é o de, em 1940, no limiar da segunda Grande Guerra, ter reproposto a m editação sobre o Poder com o tema, não só político, m as jurídico, numa época em que ainda prevalecia na Teoria Geral do Estado o perigoso equívoco de pensar que se salva o D ireito quando tim idam ente se faz abstração da força, quando esta deve ser analisada com serena objetividade, para poder ser inserida com o m om ento inelim inável no processo da nom ogênese jurídica.
São Paulo, Natal de 1959.
PREFÁCIO À l.a EDIÇÃO
Esta obra não é um tratado de Teoria Geral do Direito, nem de Teoria Geral do Estado, mas representa uma introdução a uma e a outra ordem de indagações, sendo-lhes, ao m esm o tem po, um com plem ento na parte dedicada àquelas matérias que não se contêm in teiramente no âmbito dessas duas ciências.
Para alguns, para aqueles que adotam as doutrinas m onistas, o título deste livro pode parecer redundante*, e dirão que, se a ordem estatal e a ordem jurídica se identificam , não há com o fazer distinção entre Teoria do Estado e Teoria do Direito.
Já pelo título, portanto, este trabalho tom a posição, distinguin do claramente Direito e Estado. Mostrar com o se distinguem , e com o se relacionam , eis um dos objetivos fundamentais dos ensaios que apresentamos.
N ão quisem os, porém, nos limitar ao plano dos primeiros prin
cípios, nem discutir a tese apenas in a b s tr a c to . Preferim os colocar a
questão m ais sobre o plano concreto da história, analisando o Estado e o Direito com o realidades culturais, em função do espaço e do tempo, à luz de dados preciosos da S ociologia e das necessidades técnicas da Jurisprudência.
D essa orientação múltiplas conseqüências advieram, especial
mente quanto ao conceito de p o s itiv id a d e ju r íd ic a , cujo estudo foi
feito em íntima conexão com o fenôm eno do poder em geral e da soberania em particular.
* Um lustro após este prefácio, Hans Kelsen publicava a sua G eneral theory
o fla w an d State, sinal evidente do abrandamento operado em seu monismo jurídi
O problema da soberania, que ainda é o central da Teoria do Estado e do Direito Público, m ereceu a nossa especial atenção, pois estam os convencido de que esse assunto trasborda dos lim ites do Direito Constitucional.
A s conclusões a que chegam os sobre a so b e ra n ia e a p o s itiv id a d e
d o D ire ito permitiram-nos apreciar, de um ponto de vista talvez novo, a questão sempre palpitante das relações entre o Estado e o Direito, expondo e analisando os princípios das doutrinas monistas e pluralistas, cujas divergências se alargam pelos quadrantes da Ciência Jurídica de nossos dias; indagando, finalmente, do exato valor das teorias inter mediárias e da teoria da gradação da positividade jurídica.
E sse o filão que procuramos seguir no desenvolver de nossas pes quisas. Entretanto, não refugim os do estudo de vários problemas par ticulares de grande relevo, quer de Teoria do Direito, quer de Teoria do Estado, ou até m esm o de Direito Público, pois um dos m eios de aferir a procedência das doutrinas consiste em aplicá-las a casos concretos ou especiais, isto é, à vista da fecundidade de seus resultados.
Estam os certo de que os estudiosos do Direito não deixarão de reconhecer o significado de pura contribuição científica que dem os a esta obra, visando especialm ente certas questões pouco versadas pe las letras jurídicas do País, e que estão em verdadeiro estado de efer vescência m esm o entre aqueles povos que se colocam na vanguarda de nossa ciência.
M aio de 1940.
Ca p í t u l o
I
A CONCEPÇÃO CULTU
RALISTA DO ESTADO
E O PROBLEM A M ETODOLÓGICO
T R Ê S D IR E Ç Õ E S F U N D A M E N T A IS
1. Entre o exagero daqueles que confundem o Estado com a
própria realidade social, e nos apresentam o Direito com o um sim ples tegum ento das relações de convivência, e o exagero daqueles que fazem abstração da sociedade, para só apreciar o mundo jurídico com o um mundo puro de normas, há uma posição de justo equilí brio, a que se prende a doutrina culturalista do Estado e do Direito.
N ão nos referim os, porém , à concepção cultural dos neo-idea listas, que já tivem os ocasião de expor e criticar em um de nossos
livros1, mas sim ao c u ltu ra lism o r e a lista , que não alimenta a vã es
perança de alcançar subjetivamente a noção do Direito, nem tampouco ignora que as normas jurídicas, embora suscetíveis de formulação abstrata, correspondem sem pre a realidades objetivas e se consti
tuem sobre um su b stra c tu m de ordem sociológica, o qual, em última
análise, se integra em um processo de normatividade concreta.
A s múltiplas direções que se observam neste período de fecun do renascim ento das especulações filosófico-jurídicas podem , até certo ponto, ser reduzidas a três direções fundamentais: à técnico-formal, à sociológica e à culturalista.
A primeira abrange todas as teorias que não só distinguem, com o separam Sociologia e Direito, afirmando que a Ciência Jurídica tem
o seu objeto próprio que são as n o rm a s, as regras de organização e de
conduta postas por um sistem a legal segundo uma ordem de com pe tência. Segundo os técnico-jurídicos, deve-se separar o Direito ou a Jurisprudência de toda e qualquer outra ciência particular que apre
cie o c o n te ú d o das relações jurídicas ou indague dos f in s das regras
em sentido ético-político.
Esta orientação, que culmina na chamada escola do D ire ito P u ro
de Hans K elsen, de Verdross, de Merkl etc., representa o resultado de uma longa série de estudos elaborados desde o últim o quartel do século passado, e se distingue pelo rigor m etodológico que pretende imprimir aos estudos do Direito, reduzindo a C iência do Direito à Técnica do Direito2.
Por m otivos bem com preensíveis, esta doutrina não encontrou adeptos entusiastas no setor do Direito Privado, no qual se contém grande parte da questão social, com o observou sabiamente Gianturco, pois os civilistas, na época em que ela alcançou a extremada posição de H ans K elsen, já haviam ven cid o um a dura batalha contra o “legism o” da E scola da E xegese, colocando a lei em contacto direto com as transformações sociais.
Entretanto, a repercussão desses estudos foi enorme no campo do Direito Público, especialmente nos domínios do Direito das Gentes, nem faltou uma Escola técnico-jurídica, do maior relevo, no plano do Direito Penal, reunindo nomes com o os de Arturo Rocco, Manzini e Massari3.
E ssa corrente de pensam ento não considera, de maneira algu ma, inútil o estudo das causas das relações jurídicas ou do crime, nem condena a observação da realidade social e dos fins da convi
2. Deixamos de expor os princípios da doutrina técnico-jurídica, pois dela já tratamos em Fundam entos do d ireito, cit., cap. V, e apreciaremos mais tarde os pontos que interessam diretamente a este trabalho. Note-se que Verdross deixou de ser kelseniano.
3. M anzini, por exem plo, distingue, cuidadosamente, “a doutrina da criminalidade, descrita no seu estado atual, na história, nos elementos causais, na eficácia da reação coletiva que encontra, e na sua profilaxia social” e o Direito Penal, que é “a ciência de normas imperativas, que nada tem de comum com as leis naturais e sociais, nem se propõe a descrever fatos ou relações, nem a estudar rela ções de causalidade social”. Trattato di diritto pen ale italiano, Turim, 1920,1, p. 1 1
vência quando da feitura das normas. Entende, porém, que aquele estudo e esta observação não constituem objeto da C iência Jurídica, mas de ciências perfeitamente distintas com o a Sociologia, ou a Po
lítica s tr ic to sen su . O jurista, afirmam eles, já tem uma tarefa muito
grande, uma tarefa im ensa que é o estudo sistem ático do Direito v i gente. O Direito ou é norma, ou não sabem o que seja. O que outros
consideram D ir e ito c o m o f a to s o c ia l, ou denom inam D ir e ito n a tu
ra l, são sim plesm ente fatos sociais ou exigências éticas, são dados de que o estadista se serve para promulgar o Direito. O objeto único
da ciência é a n o rm a na plenitude de sua força lógica.
É devido a essa posição m etodológica que, por exem plo, o ilus tre M anzini chega à conclusão de que a lei penal deve ser aplicada em toda a sua com preensão, quer beneficie, quer prejudique ao réu. N em m esm o nos casos de dúvida, nota N oé A zevedo, manda ele concluir a favor do imputado. “Em caso de dúvida deve ser escolhida a interpretação que seja mais consentânea com o objeto jurídico da
lei, e não aquela que seja m ais favorável ao imputado. A regra in
d u b io p r o reo refere-se à prova e não à interpretação”4.
2. Pois bem , ao lado dessa doutrina, com o força paralela, de
senvolve-se outra corrente de pensam ento, que também reúne nom es dos mais ilustres com o Duguit, Ehrlich, Ferri, Gurvitch etc.
Estes autores, não obstante as divergências e peculiaridades de suas teorias, estão acordes em reconhecer que não é possível estudar o Direito com o sim ples coordenação de normas, com o sistema de pre ceitos normativos. O Direito tem sim autonomia, mas é autônomo com o ramo ou capítulo da Sociologia, não tem valor sem conexão com os
dados que o sociólogo apresenta. N ão há ju r is ta s p u ro s, porque só
pode haver ju r is ta s s o c ió lo g o s. N ão há com o imaginar uma ciência de
normas sem a conceber com o ciência do conteúdo das normas.
O direito é, antes de mais nada,f a to s o c ia l, realidade psicossocial
em perene transformação, e as n o rm a s não subsistem , nem são pos
síveis, sem a realidade de que resultam com o conclusões necessárias que se im põem a todos, tanto aos governantes com o aos governados.
4. Noé Azevedo, As garantias da liberdade individual em fa c e d as novas
Dizer o que é o Direito com o norma é, no fundo, dizer com o o Direito surge, com o se elabora nos recessos da consciência coletiva ou com o se constitui na m assa dos espíritos, é dizer que tais e tais condições objetivas deram nascim ento a uma regra de conduta e exi giram, pela pressão da convicção generalizada, que um poder se or ganizasse para o seu respeito, a sua garantia e a sua atualização.
A análise das normas, a apreciação sistem ática das regras que
logicam ente se concatenam nos códigos, é té c n ic a que acompanha
a ciência e se subordina a ela, não podendo haver nada de mais artifi
cial do que colocar uma ciência, que estuda o Direito c o m o f e n ô m e
n o s o c ia l, ao lado de uma outra que estudaria o direito com o f e n ô m e n o ju r íd ic o , ou seja, com o n o rm a .
Esta separação seria p ossível, continuam os juristas-sociólogos, se o direito fosse uma criação da m ente, e pudesse ser obtido m e diante um a sim ples dedução de dois ou três princípios evidentes, axiom áticos. M as esta idéia não pode encontrar hoje cultores, desde que se demonstrou que o direito é um organismo que vive, que o direito tem uma história.
N essa ordem de idéias, chegam eles à conclusão — embora nem sempre a exponham claramente — que o Direito, com o ciência, é um capítulo da Sociologia, mas que se distingue dos dem ais ramos da ciência social pela natureza de seus processos e pela técnica que lhe é peculiar, ou seja, p elo ângulo visual sob o qual são focalizados o s problemas.
3. A não ser nas suas p osições m ais extremadas, nunca se man
tiveram rigorosam ente fiéis aos seus princípios as duas correntes de pensam ento que acabamos de recordar em largos traços.
Se compulsarmos as obras jurídicas dos técnicos, verificamos que, a todo instante, considerações de ordem social e ética penetram, às es condidas, em sua argumentação para dar colorido ou conteúdo às inter pretações da lei. Para alguns trata-se talvez de uma questão de palavras,
pois não deixam de estudar o su b stra ctu m sociológico quando interpre
tam os dispositivos legais, só que fazem questão cerrada de notar que tratam da matéria “não com o juristas, mas com o sociólogos”...
ético-sociais da convivência e com elem entos econôm icos — possui
também um v a lo r ló g ic o , tem, com o dizem os técnicos, uma f o r ç a
ló g ic a que exige um a determinada solução, e não outra, em face dos fatos concretos.
Foi notando essas con cessões recíprocas que em inentes juristas contem porâneos colocaram o problema do Direito em seus verda deiros termos, depois de observar, com grande sabedoria, que tudo
está em se saber d is tin g u ir sem se p a r a r .
O direito é fenôm eno social e é norma. Im possível é pretender separar um do outro. N ão há relação social algum a que não apresente
elem entos de juricidade, segundo o velho brocardo, u b is o c ie ta s ib i ju s ,
mas, por outro lado, não é m enos verdade que não existem relações
jurídicas sem su b stra c tu m social e, então, se disse: u b i ju s , ib i s o c ie ta s .
Gény, que é uma grande expressão de equilíbrio na Ciência do
Direito, escreveu que o jurista deve observar o d o n n é e o c o n s tr u it e,
sobre esta distinção, assentou ele uma outra (que não nos parece igual m ente aceitável) entre C iência e Técnica do Direito, pois a distinção
entre d a d o e c o n stru íd o só pode ter um valor relativo, im plicando
ambos em uma parte de ciência e em uma parte de técnica5.
D e qualquer forma, Gény ligou intim amente um estudo ao ou tro, e é neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo o culturalismo jurídico, ou, com o preferem dizer outros, segundo a “concepção institucional do D ireito”, embora esta expressão não seja de todo aceitável.
Em verdade, o institucionalism o, que foi a princípio uma expli cação parcial do mundo jurídico, relativa tão-som ente à vida dos gru pos (sindicatos, associações, fundações etc.) e a certas situações so ciais que representam feixes de direito dotados de certa estabilidade (a propriedade, por exem plo) o institucionalism o já se apresenta hoje com o uma verdadeira teoria geral do Direito.
O próprio Renard, que mais se ligara à orientação predominan tem ente grupalista de Hauriou, reconheceu, em trabalho filosófico, a necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucionalism o, com o já havia sido feito por J. D elos desde 1931. A liás, o antigo mestre de Nancy atribui a D elos o mérito de ter notado, em primeiro lugar, que a instituição estava destinada “a alargar sua base, a deixar de ser uma parte diversa da filosofia do direito para se transformar numa teoria geral do direito”6.
ESTADO, DIREITO E CULTURA
4 . N ão obstante reconheçam os os grandes méritos da concep
ção institucional, preferim os empregar o termo “culturalismo jurídi co ”, porque põe m ais evidência à ação criadora do hom em subordi nando a natureza a seus fins, partindo da própria natureza.
O culturalismo, tal com o o entendem os, é um a c o n c e p ç ã o d o
D ir e ito q u e s e in teg ra n o h isto ric ism o c o n tem p o râ n e o e a p lic a , n o estu d o d o E sta d o e d o D ireito , o s p rin c íp io s fu n d a m e n ta is d a A x io lo g ia , ou seja, d a te o ria d o s v a lo r e s em fu n ç ã o d o s g ra u s d e ev o lu ç ã o so c ia l.
A lém do mais, o institucionalism o não efetuou uma análise mais
profunda da própria razão de ser da instituição {d a id é ia d e o b r a a
r e a liz a r ) e, em linhas gerais, não reconhece que, se o direito tem um caráter institucional, é porque todo direito representa uma aprecia ção de fatos e de atos segundo uma tábua de valores que o hom em deseja alcançar tendo em vista o valor fundamental do justo7.
Segundo a concepção tridim ensional, o D ireito é síntese ou
integração de s e r e de d e v e r s e r , é fato e é norma, pois é o f a t o inte
grado na n o rm a exigida p elo v a lo r a realizar.
6. Cf. Renard, La ph ilosoph ie d e Vinstitution, Paris, 1939, p. 249. Em nosso livro F undam entos do direito, escrito quando ainda não havíamos lido a obra de Renard, observamos a superioridade da posição de Delos. Folgamos em registrar aqui o atraso da crítica...
7. Sobre estes pontos, cuja análise nos conduziria além da Teoria Geral do Direito, vide Miguel Reale, F undam entos do direito, cit., cap. 8, e Filosofia do d i
reito , 10. ed., cit., 1982, onde o culturalismo jurídico assume a feição de
“tridimensionalidade específica”. Cf., outrossim, Miguel Reale, Teoria tridimensional
De acordo com esta doutrina, não confundim os o Estado com o conjunto de suas leis, com o sistem a geral das normas, nem nos co lo cam os entre os que — por horror ao form alism o — descam bam para uma concepção exclusivam ente sociológica da com unidade estatal, esquecendo os elem entos próprios à Ciência Jurídica.
O Estado é uma realidade cultural, isto é, uma realidade consti tuída historicam ente em virtude da própria natureza social do ho m em , mas isto não im plica, de forma alguma, a negação de que se deva também levar em conta a contribuição que consciente e volun tariamente o hom em tem trazido à organização da ordem estatal.
Afirm am os a concepção tridimensional do direito porque não nos parece possível com preender o direito sem referibilidade a um sistem a de valores, em virtude do qual se estabeleçam relações de hom em para hom em com exigibilidade bilateral de fazer ou de não fazer alguma cousa.
O D ireito é, essencialm ente, ordem das relações sociais segun do um sistem a de valores reconhecido com o superior aos indivíduos e aos grupos. Os valores sobre que se fundamenta o mundo jurídico
são de duas espécies: uns são p r im o r d ia is , ou melhor, conaturais ao
hom em , tal com o o v a lo r d a p e s s o a h u m a n a , que é o valor-fonte da
idéia do justo; outros são valores a d q u ir id o s por m eio da experiência
h is tó r ic a , ao p a s s o q u e o s p r im e ir o s sã o p r e s s u p o sto s d o s ordenamentos jurídicos ainda quando estes os ignoram.
É p elo grau de respeito e de garantia assegurado ao valor da pessoa que avaliam os o processo da ordem jurídica positiva.
Contra, pois, os juristas-sociólogos que fazem todos os valores jurídicos surgir espontaneam ente da vida social (Duguit) quando não
os consideram expressões de idéias existentes o b je tiv a m e n te na con s
ciência coletiva (Durkheim e D avy), o realism o culturalista reconhe ce que a experiência histórica revela certos valores que a condicionam, e adquire outros variáveis, porquanto os valores que se prendem à essência da pessoa humana constituem condição da própria expe riência jurídica8.
5. D e conform idade com a concepção tridim ensional do Direito e do Estado, evita-se o erro do form alism o, e se com preende o verda deiro valor da lei e da função de governo.
O direito, consoante a lição de mestres insignes, é uma abstra ção, mas uma abstração que corresponde a uma realidade concreta. N este ponto, estão de acordo juristas co m o L u igi R aggi, Vitor Emanuel Orlando, J. D elos, Santi Rom ano e m uitos outros. Penso,
todavia, que se deve ir mais longe, afirmando a c o n c r e titu d e d o p r o
c e s s o n o rm a tiv o , do qual é p ossível abstrair o elem ento lógico-for-mal (o suporte ideal representado p elos “ju ízos norm ativos”), desde que se reconheça a sua necessária referibilidade a fatos e a valores, sem os quais o D ireito se esvazia de conteúdo e de sentido.
D elos, em um admirável ensaio sobre a teoria da instituição, observa que “as realidades jurídicas encobrem fatos sociológicos;
estes são o s u b stra c tu m , a substância interna dos fatos e das ativida
des jurídicas”9.
Criticando o cunho sociológico que certas v ezes é acentuado por alguns institucionalistas, Volpicelli declara que não é possível
sacrificar os dois elem entos essenciais do Direito, a e stru tu ra f o r m a l
e a ju n ç ã o n o rm a tiv a .
O Direito, diz ele, “é, com certeza, organização social, mas não o próprio corpo social em sua realidade em pírica e material, porém na sua forma ideal e em sua normatividade” 10.
V idealism e et 1’experience, Paris, 1922, sobretudo p. 155 e s. Ainda mesmo que
os valores todos fossem adquiridos, a Sociologia não poderia resolver o problema do Direito, pois — consoante demonstração definitiva de Del Vecchio — seria sempre necessário um conceito do ju ríd ico para distinguir e conhecer o fa to ju rí
dico. Cf. Filosofia d el derecho, trad. de Recaséns Siches, Barcelona, 1929, v. 1.
9. J. Delos, A rchives d e ph ilosoph ie du d ro it e t d e Sociologie ju ridiqu e, 1931, 1-2, p. 145.
10. Volpicelli, Corporativism o e scienza giuridica, Florença, 1934, p. 40, comp. Luigi Raggi, D iritto am m inistrativo, v. 4, Pádua, 1935, p. 86, e V. E. Orlando, N ote
à dottrina generale dello Stato d e Jellinek, trad. de Petrozziello, Milão, 1921, v. 1,
De acordo com esses autores, o ju r íd ic o não é nada m ais do que o s o c ia l que recebeu uma fo r m a , em virtude da intervenção da auto ridade.
Com preende-se, dessarte, que não se deve admitir que o Estado esteja subordinado a leis rígidas, da m esm a natureza daquelas que regem os fenôm enos do mundo físico ou b iológico. Todas as tentati vas feitas para reduzir o D ireito a uma geom etria de normas ou a um m ecanism o de pesos e contrapesos têm falhado a seu objetivo, e só serviram para fazer esquecer o real significado ético de todas as de term inações jurídicas.
O culturalismo evita, por outro lado, as pretensões dos so ció lo gos que procuram transformar o D ireito em um capítulo da S ociolo
gia, pois o D ireito, se não é apenas n o rm a , tam bém não é apenas/ato
so c ia l: é, ao contrário, síntese de matéria e forma, integração do que é e do que deve ser, ou, com o escrevem os em nosso livro sobre os
Fundamentos do Direito, este é síntese de s e r e de d e v e r s e r , exigin
do um a com preensão unitária da realidade histórico-social, de ma neira que o elem ento lógico-form al seja apreciado no sistem a dos valores de uma cultura.
É claro que esta concepção do Direito im plica profundas altera ções de ordem m etodológica, com o vam os apreciar.
DOGMÁTICA E CIÊNCIA DO DIREITO
6. N ão é de mero interesse acadêm ico a questão relativa ao va
lor da D ogm ática com o ciên cia ou com o arte.
A discussão deste problem a envolve indagações de alto alcan ce, não sendo pequenas as divergências entre os diversos autores.
U ns, e são os que atentam m ais ao elem ento formal do Direito, identificam D ogm ática e C iência do Direito, declarando que a ciên cia que tem por objeto a form ação ou a elaboração das leis não é a C iência jurídica propriamente dita, mas a Política ou a Teoria Geral
do Estado. O trabalho do jurista não compreenderia, dessarte, a inda gação das causas e dos m otivos das normas, a não ser com o elem en to auxiliar de exegese na aplicação das leis aos casos concretos.
Outros, ao contrário, procurando achegar a Ciência do Direito às chamadas C iências Naturais, distinguem Ciência do Direito de D ogm ática, considerando a primeira uma ciência verdadeira, e a se gunda uma arte ou a explanação de uma arte.
7. “A dogm ática jurídica” , lecionava Pedro L essa, “encerra um
conjunto de preceitos, formulados para a realização de fins determi nados; é a explanação de uma arte. Confundi-la com a ciência im porta desconhecer um dos m ais vulgares elem entos de lógica”. Ca racterizando a C iência jurídica com o aquela que “tem por objeto o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvim ento do indi víduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é n eces sário sejam garantidas pela força coercitiva do Estado”, concluía o
saudoso professor dizendo que “as le is devem ser formuladas de acor
do com a teoria científica do D ireito” 1'.
Outro ilustre jurista pátrio, Pontes de Miranda, que pretende dar cunho essencialm ente científico-naturalista às suas pesquisas, depois de afirmar que “para a ciência do Direito o que importa é o
S ein , o s e r , e não o S o lle n , o dever ser”, declara que “toda a preo cupação do cientista do D ireito deve ser a objetividade, a análise dos fatos, a investigação das relações sociais” e que “na Ciência do D i reito — inconfundível com a D ogm ática Jurídica que é a pesquisa dos preceitos e princípios em função de sua discrim inação ou signi
ficação lógicas — deve primar o m é to d o in d u tiv o d a s c iê n c ia s n a tu
ra is, reservando-se à d e d u ç ã o um papel posterior e secundário” 12.
Pontes de Miranda confia no progresso da C iência Jurídica, que
um dia poderá dispensar os “c o r p o s d e lib e r a n te s que são supérfluos
violentos, subjetivos, da proclam ação das verdades científicas”, pois
“progressivam ente se avança para a d e m o c r a tiz a ç ã o d o s p r o c e s s o s
11. Pedro Lessa, E studos d e filosofia do direito, 1911, p. 46 e s.
d e r e v e la r o d ir e ito ’', sendo que as “assem bléias políticas atuais são correspondentes aos Estados do período que atravessamos” e “m odi ficam -se aos poucos, com sensível perda do valor opinativo ou auto ritário” 13.
Esta aspiração corresponde, aliás, à sua doutrina sobre a reali zação automática do Direito, de sorte que este poderia existir até
m esm o nas s o c ie d a d e s p e r f e ita s com o forma da existência dentro
dos círculos sociais, com o forma de adaptação dos hom ens à vida.
8. É entre os escritores da escola técnico-jurídica que se encon
tra m ais ou m enos pronunciada a identificação de Ciência Jurídica e D ogm ática, dizendo eles, em resum o, que a C iência Jurídica — na acepção rigorosa da expressão — é a ciência dogm ática e sistem áti
ca do D ireito, a qual se realiza em três tem pos que são: a in te r p re ta
ç ã o , a c o n s tr u ç ã o e a s is te m a tiz a ç ã o .
C om preende-se bem esta posição especial em virtude da distin ção que, em geral, é feita entre o D ireito com o fato social e o Direito com o norma. N o primeiro caso, o fato jurídico constitui objeto da Teoria Social do D ireito (Jellinek), da História do Direito (Som m er), da S ociologia Jurídica etc.
A C iência Jurídica propriamente dita não deve cogitar, dessarte, da série causai dos fatos jurídicos, mas tão-som ente do Direito en
quanto s is te m a d e n o rm a s ju r íd ic a s .
Por outras palavras, a C iência Jurídica ocupa-se com a ordem
jurídica e, m ais ainda, com a o rd e m ju r íd ic a p o s itiv a , ou seja, tem
circunscrito o seu cam po de pesquisa ao D ireito Objetivo em vigor
em um Estado, ao que é d e v e r s e r enquanto é, e não ao que d e v e s e r
“in a b stra c to " , ao constituído e não ao constituendo. Segundo esta doutrina, portanto, a C iência Jurídica por excelência é a Dogm ática, a qual sempre pressupõe um ordenamento jurídico legal com o dado im prescindível.
Essa maneira de ver, a única aliás com patível com o form alism o dos pretensos juristas puros, encontra ainda hoje um número avulta-do de adeptos, até m esm o no m eio de culturalistas de mérito com o é o caso de Gustav Radbruch. O em inente mestre alem ão diz que a
verdadeira e característica C iência Jurídica é essencialm ente siste
mática e dogm ática, e a define com o “a c iê n c ia d o s e n tid o o b je tiv o
d o d ir e ito , ou d e q u a lq u e r o rd em ju r íd ic a p o s itiv a ”, discriminando estes seus pontos essenciais:
1.°) o seu objeto é constituído pela ordem jurídica positiva, pelo D ireito positivo;
2.°) não se ocupa com a vida do Direito; ocupa-se com as n o r
m a s ju r íd ic a s , e não com outros fatos que possam interessar ao m un do do Direito;
3.°) é uma ciência do sentido o b je tiv o e não do sentido s u b je ti
v o do D ireito14.
9. Parece-nos que há exageros de parte a parte, tanto entre os
que identificam a Ciência Jurídica com a Dogm ática, quanto entre os outros que atribuem à Dogm ática um papel secundário, de mera apli cação de elem entos fornecidos pela C iência Jurídica.
A concepção da D ogm ática com o uma “arte”, ou “a explanação de um a arte”, im p ed e-n os d e penetrar no verdadeiro objeto da D ogm ática e é tão errônea com o a teoria que levanta uma barreira entre a C iência e a T écnica do Direito.
Cumpre distinguir dois m om entos na pesquisa do Direito, um
em conexão ou continuidade lógica com o outro: o d a e la b o r a ç ã o
cie n tífic a d o s p r in c íp io s e e stru tu ra s q u e fu n d a m e c o n d ic io n a m o s is te m a d a s n o rm a s p o sitiv a s', o d a in te r p re ta ç ã o , c o n s tr u ç ã o e s is te m a tiz a ç ã o d a s n o rm a s d e d ir e ito p o r ta l m o d o p o s itiv a d a s .
Esses dois m om entos só podem ser separados por abstração, pois, na realidade, se interpenetram e intim am ente se ligam , de tal sorte que não há interpretação de texto de lei que não traga a resso nância dos fatos da vida concreta, nem apreciação de fatos que não sofra a refração do sistem a legal vigente. E is por que dam os um sentido relativo à distinção de G ény entre o “dado” e o “construído”.
D e maneira geral, porém, podem os dizer que a Ciência Jurídica tem com o início um contacto com os fatos, não para subir dos fatos
até as normas — o que seria aplicar a indução no Direito com o se aplica nas ciências naturais — , mas para alcançar as leis e os princí pios com preensivos do fato social. Expliquem o-nos:
Embora as valorações não possam ser consideradas indepen dentes dos fatos, pois há sempre uma série de acontecim entos com o
su b stra c tu m dos dispositivos legais, a doutrina é hoje unânime em
reconhecer que é im possível passar do m u n d o d o s f a to s ao mundo do
d e v e r s e r ju r íd ic o . A norma não resulta apenas dos fatos, mas da atitude espiritual (adesão, reação etc.) assumida pelo hom em em face de um sistem a de fatos. Os fatos, por conseguinte, são causa indireta, condição material da lei que tem a sua fonte direta nos valores que atuam sobre a psique humana, sobre o espírito15.
Dessarte, não pode o jurista passar dos fatos à norma (e não há
norma jurídica que não exprima um d e v e r s e r , ainda m esm o quando
“é ” no sistem a do direito positivo), assim com o o físico passa dos fatos à lei (e não há lei nas ciências naturais que seja imperativa, isto é, que eticam ente obrigue), m as pode analisar os fatos para fixar os princípios científicos que devem presidir à feitura das leis, e, após a lei decretada, orientar a dinâm ica do direito positivo, preenchendo-lhe as inevitáveis lacunas.
D ir-se-á que essa é m issão da Política, da Sociologia Jurídica etc., mas a C iência Jurídica co-im plica a P olítica16 e, se a feitura das leis é problema P olítico por excelência, ou seja sócio-jurídico-políti-co, é bom lembrar que não pode deixar de ser questão técnica e for m alm ente jurídica.
A Dogm ática, portanto, deve ser entendida com o f a s e d a c i ê n
c ia d o D ir e ito , correspondente ao m om ento culm inante da Jurispru dência, àquele no qual os resultados da pesquisa — as normas e os
15. Daí a Improcedência do positivismo jurídico quando afirma, como no caso de Brugi, que “no vasto domínio da Jurisprudência, os fatos são a gênese das normas jurídicas”. Introduzione a lie scienze giu ridiche e sociali, Florença, 1891, p. 16. Quem admite que do fato puro e simples se origina o Direito não pode deixar de aceitar as conclusões de Spinoza sobre o “direito natural” que têm os peixes maiores de comer os menores, chegando, assim, à destruição do próprio Direito. Cf. Pekelis,
II diriíto com e volontà costante, Pádua, 1931, p. 78.
16. Vide o cap. V desta monografia e o meu livro O direito com o experiência,
