DANO MORAL AMBIENTAL COLETIVO
Tubarão 2015
DANO MORAL AMBIENTAL COLETIVO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Edir Josias Silveira Beck, Esp.
Tubarão 2015
Dedico este trabalho ao meu avô e pai, Milton Lage Aguiar (in memoriam), eterno e idolatrado, pilar da minha existência, por todo amor que me foi dado.
emocional e incentivo constante; sempre suportando, ao meu lado, todos os desafios da vida. Ao meu irmão, Guilherme, por todo carinho, companheirismo e incentivo.
Ao meu namorado e melhor amigo, Toshiyuki, eu agradeço pelo estímulo, paciência e amor sem limites, garantidores da realização e conclusão deste estudo.
Aos meus avós, Eugênia e Milton (in memoriam) que, generosos e perseverantes, sempre me agraciaram com o amor mais sincero. Por tudo o que me ensinaram e por tudo o que representam em minha formação pessoal e profissional, meus eternos exemplos de trabalho, responsabilidade, dedicação e determinação.
A todos os meus familiares que contribuíram de algum modo para que esse dia chegasse e, em especial, às minhas tias-mães, Letícia e Jaqueline, companheiras de todas as horas, pelo amor e compreensão sem limites.
À minha grande e eterna amiga Jéssica, pelo apoio e amizade, que, mesmo sofrendo comigo, não deixou de me dar suporte ao longo desses cinco anos de faculdade.
Ao Dr. Heitor Wensing Júnior e demais colegas da Assessoria Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, que muito contribuíram para o meu aprendizado.
À Dr. Cleusa Maria Cardoso, que me selecionou para realizar estágio junto ao Gabinete do Juizado Especial Cível da comarca de Tubarão/SC, que muito estimo e agradeço.
Aos colegas que conheci no Juizado Especial Cível, por toda atenção e companheirismo. Obrigada!
Ao Dr. Daniel Ricken, pela oportunidade que me foi dada e pela confiança no meu trabalho junto ao gabinete da Procuradoria da República de Tubarão/SC.
Ao Cristiano de Souza Selig e Ronei Crocetta Feltrin, assessores do gabinete no qual estagio, por suas sempre prontas e valiosas orientações.
Por fim, agradeço ao meu orientador, Prof. Edir Josias Silveira Beck, profissional que sempre admirei, por todo tempo dedicado, tornando possível a realização deste trabalho.
Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe por ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele. (FERRAZ JÚNIOR, 2007).
situações que produzem degradação do meio ambiente, desequilíbrio dos ecossistemas, aquecimento global, elevação do nível dos mares, mudança climática, desmatamento de florestas, poluição do ar, dentre outros. Em virtude dessa conjuntura, dentro de um contexto evolutivo do ordenamento jurídico, têm-se normas com o objetivo de preservar o meio ambiente, além de fixar a responsabilidade civil pelos danos causados. O dano ambiental cinge-se, quanto à sua extensão, em dano patrimonial ou material e o dano extrapatrimonial ou moral; relativamente aos interesses objetivados divide-se em dano individual e dano coletivo. Todavia, o dano moral coletivo ainda não teve uma apurada investigação da doutrina e pelos julgadores, e não há entendimento pacífico acerca dessa responsabilização. Este, portanto, é o objetivo deste trabalho: analisar a possibilidade da configuração do dano moral ambiental coletivo. O método de abordagem utilizado para a concretização do estudo foi o dedutivo, haja vista que se partiu de uma concepção geral da responsabilidade civil, e finalizou-se com proposições particulares sobre o tema. Por sua vez, o procedimento utilizado para coleta de dados foi o bibliográfico, por meio de pesquisas em doutrinas, jurisprudências e artigos que dispunham sobre o tema. Quanto à conclusão, verificou-se que esta corrobora a hipótese, ou seja, a reparação por dano ambiental coletivo deve abranger a totalidade dos prejuízos advindos da lesão, sejam eles de natureza patrimonial ou moral.
resulting in the degradation of the environment, imbalance of the eco-systems, global warming, the rise of sea levels, climate change, deforestation and air pollution, among others. Because of this outlook, with the evolution of the regulatory context, there are rules which aim to preserve the environment, as well as establishing civil liability for the damage caused. The environmental damage is confined in extension into material damages and non-material or moral damages; and in regard to the interests affected are divided into individual and collective damages. However, the moral collective damages have not yet been evaluated by legal researchers or by judges, and no agreed understanding has been reached that allows responsibility to be assigned. This is therefore the purpose of this study: to analyze the possibility of configuring moral collective environmental damages. The method of approach used in carrying out his study was deductive, starting from a general concept of civil liability, and arrives at particular propositions on the matter. The procedure used for data collection was bibliographic, by researching the academic teaching, jurisprudence and articles covering this subject matter. The conclusion reached corroborates the hypothesis, i.e. the reparation of collective environmental damage must include all losses arising from the injury, whether these be material or moral.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 10 1.2 JUSTIFICATIVA ... 12 1.3 OBJETIVOS ... 12 1.3.1 Geral ... 12 1.3.2 Específicos ... 12 1.4 HIPÓTESE ... 13 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 14
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 16
2.1 CONCEITO ... 16
2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 17
2.2.1 Ação comissiva ou omissiva ... 19
2.2.2 Culpa ou dolo do agente ... 20
2.2.3 Dano ... 22
2.2.3.1 Dano patrimonial ... 24
2.2.3.2 Dano moral ... 25
2.2.3.3 Danos coletivos, difusos e a interesses individuais homogêneos ... 27
2.2.3.3.1 Danos morais coletivos ... 31
2.2.4 Nexo de causalidade ... 32
2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DE NEXO DE CAUSALIDADE... 34
2.3.1 Caso fortuito e força maior ... 35
2.3.2 Fato/culpa exclusivo(a) de terceiros ... 36
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 38
2.4.1 Responsabilidade civil subjetiva ... 38
2.4.2 Responsabilidade civil objetiva ... 40
3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS ... 43
3.1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE ... 43
3.1.1 Meio ambiente: conceito e classificação ... 46
3.1.2 Meio ambiente como macrobem e bem de uso comum do povo ... 49
3.1.3 Meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental ... 51
3.2.1.3 Princípio da reparação integral ... 61
3.2.2 Pressupostos da responsabilidade civil por dano ambiental ... 62
3.2.2.1 Dano ambiental ... 63
3.2.2.1.1 Quanto à extensão do dano ambiental ... 66
3.2.2.1.2 Quanto ao interesse objetivado ... 68
3.2.2.2 Nexo de causalidade ... 70
3.2.3 Consequências da objetivação da responsabilidade civil fundada na teoria de risco integral ... 72
3.2.3.1 Irrelevância da licitude da atividade ... 72
3.2.3.2 Inaplicabilidade de excludentes de nexo causal ... 73
4 DANO MORAL AMBIENTAL COLETIVO ... 76
4.1 CONCEITO E FUNDAMENTO LEGAL ... 76
4.1.1 A vinculação com o direito da personalidade ... 81
4.2 REPARAÇÃO DO DANO MORAL AMBIENTAL ... 82
4.3 A DEFESA EM JUÍZO DO DANO MORAL AMBIENTAL COLETIVO ... 85
4.4 JURISPRUDÊNCIA SOBRE DANO MORAL COLETIVO ... 87
4.4.1 Jurisprudência pioneira ... 87
4.4.2 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ... 88
5 CONCLUSÃO ... 96
1 INTRODUÇÃO
Vive-se, atualmente, um contexto no qual os riscos inerentes às atividades produtivas impõem situações que produzem degradação do meio ambiente, desequilíbrio dos ecossistemas, aquecimento global, elevação do nível dos mares, mudança climática, desmatamento de florestas, poluição do ar, dentre outros. Em consequência disso, a coletividade tem sofrido com a diminuição da qualidade de vida.
Todavia, trata-se de um direito transindividual, de forma que todos têm o direito de viver em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo usufrutuários do meio ambiente sadio, apto a proporcionar vida com qualidade.
Em virtude dessa conjuntura, dentro de um contexto evolutivo do ordenamento jurídico, o Brasil tem elaborado normas com o objetivo de preservar o meio ambiente, não só para as gerações presentes como para as futuras.
Essas normas objetivam a proteção do meio ambiente de modo preventivo e precaucional, por meio da criação de ferramentas e práticas existentes em nível social e político, ou, ainda, de modo coercitivo, quando, após a existência do dano, seja determinado ao poluidor que repare a lesão produzida, privilegiando-se, sempre, a restauração natural.
Além do dano material ambiental pode ocorrer também, concomitantemente, o dano moral ambiental. Nesse caso, a condenação far-se-á em pecúnia. Acerca dessa última modalidade de dano é que o trabalho se desenvolverá, a fim de analisar a configuração do dano moral ambiental coletivo, uma vez que não há entendimento pacífico quanto a essa responsabilização.
Para tanto, serão explanados a responsabilidade civil por danos ambientais e os danos ambientais, com suas características, além de analisar as criações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema e diferenças relevantes.
Assim, o capítulo que segue visa, de forma concisa, a ambientar o tema que será tratado no decorrer deste trabalho.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Os danos ao meio ambiente não são uma surpresa, mas sim fato recorrente na sociedade moderna; por essa razão, ao longo dos anos foi se construindo uma conscientização ambiental, assumindo o homem enfoques de prevenção.
garantido constitucionalmente (artigo 225 da Constituição Federal). Trata-se de um direito cuja essência remete a outro direito fundamental, o direito à vida saudável, que, além de ser um direito de titularidade coletiva, inclusive, deve ser protegido não apenas para as presentes, mas também para as futuras gerações (BRASIL, 1988).
Por essa razão, o dano ambiental atinge concomitantemente o bem jurídico ambiental e outros interesses jurídicos. Diz-se que a proteção desse bem ocorre por dúplice motivo, quais sejam, a capacidade funcional do ecossistema e o aproveitamento humano (LEITE, 2003, p. 17).
O dano classificado como ambiental suscita questões complexas no meio jurídico e possui características próprias que o diferencia dos demais tipos de danos. Assim, a responsabilidade civil tem, nos últimos anos, buscado adequar a tutela a esse bem.
A reparação aos danos causados ao meio ambiente, prevista pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (artigo 14, § 1o), que atribui responsabilidade objetiva por tais
condutas danosas (BRASIL, 1981), o que foi recepcionado no texto constitucional (artigo 225, § 3o), confirma um dos passos para essa evolução.
O Brasil adotou, ainda, a teoria da reparação integral do dano ambiental, “o que significa que a lesão causada ao meio ambiente há de ser recuperada em sua integridade e qualquer norma jurídica que disponha em sentido contrário ou que pretenda limitar o montante indenizatório a um teto máximo será inconstitucional” (MILARÉ, 2011, p. 1252).
Não obstante, o sistema da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) (BRASIL, 1985), aliado à Lei n. 6.938/81 (BRASIL, 1981), bem como aos ditames do artigo 225 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), aperfeiçoou a defesa jurisdicional do dano ambiental e, de certo modo, facilitou a responsabilização civil do poluidor ambiental. Contudo, embora se verifique o avanço no sistema jurídico para solução das lides ambientais, depara-se com vários entraves em virtude da complexidade do dano ambiental.
Um desses obstáculos permeia a configuração ou não do dano moral ambiental causado à coletividade. O tema ainda não teve uma apurada investigação da doutrina nacional ou estrangeira, a despeito de o assunto ser extremamente relevante. Outrossim, a própria jurisprudência apresenta escassos exemplos, mesmo com a constatação da ocorrência de várias situações fáticas atualmente, evidenciando que o tema vem sendo tratado com certas reservas.
Ante o exposto, a fim de efetivar a reparação integral do dano ambiental, o trabalho tem por objetivo responder à seguinte indagação: é possível a configuração do dano moral ambiental coletivo?
1.2 JUSTIFICATIVA
Trata-se de um tema atual e de grande importância, embora pouco aplicado na jurisprudência brasileira, haja vista que a reparação do dano moral ambiental coletivo configura avanços na compreensão da dimensão do direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado, bem como é instrumento de repreensão da degradação ambiental. Dessa forma, o tema baseia-se na relevância dada ao meio ambiente, uma das principais questões discutidas no mundo contemporâneo.
O estudo é salutar para a efetivação dos princípios da dignidade da pessoa humana, do poluidor-pagador e da reparação integral, além disso, a aplicação do instituto da reparação dos danos morais ambientais coletivos possibilita relativizar a rigidez contida na responsabilidade civil clássica, através da reanálise crítica de seus pressupostos já que esses não devem ser considerados de modo absoluto em razão das particularidades que envolvem o dano ambiental.
Assim sendo, esse trabalho justifica-se por procurar tornar conhecido o dano moral ambiental coletivo, incentivando seu reconhecimento por parte dos operadores do Direito e a decorrente necessidade da devida reparação. Destarte, é imprescindível estudar o problema proposto pormenorizadamente, analisando a configuração e aceitabilidade do instituto referido no direito ambiental brasileiro.
Não obstante, pelos fundamentos expostos, a pesquisa é de notável relevância por tratar de um tema da sociedade contemporânea, vez que o dano moral ambiental, caso caracterizado, afeta bens de uso comum do povo e essenciais à sua sadia qualidade de vida, que possuem especial proteção na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Analisar a possibilidade da configuração do dano moral ambiental coletivo dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
1.3.2 Específicos
ambientais.
Conceituar, caracterizar e apresentar as modalidades de dano ambiental consolidados pela doutrina.
Identificar as hipóteses que irão gerar a obrigação de indenizar a coletividade por danos causados ao patrimônio ambiental.
Comparar os posicionamentos existentes sobre o tema entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça.
1.4 HIPÓTESE
Levando-se em conta que o ordenamento jurídico ambiental (14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981 e 225, § 3º, da Constituição Federal) reconhece o princípio da reparação integral, a reparação deve abranger a totalidade dos prejuízos advindos da lesão, sejam elas de natureza patrimonial ou moral.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O método científico pode ser descrito como o conjunto de atividades racionais e sistemáticas que permite ao pesquisador alcançar seu objetivo com segurança e economia, detectando erros, limitando o trajeto a ser seguido e auxiliando as decisões a serem tomadas pelo pesquisador (LAKATOS; MARCONI, 2003, p. 83), podendo ser classificado em dois tipos: métodos de abordagem e métodos de procedimento.
O método de abordagem de um trabalho é vinculado ao raciocínio estabelecido para a investigação do problema de pesquisa (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 66). Desse modo, o método de abordagem utilizado no presente trabalho científico é o dedutivo, o qual parte de uma premissa geral para se chegar a uma conclusão específica (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 66), havendo uma relação lógica entre tais premissas.
O corrente estudo parte de uma premissa geral, qual seja, a responsabilidade civil, que no ordenamento jurídico brasileiro é considerada regra geral, até atingir-se a responsabilidade civil por danos ambientais, com intuito de se averiguar a possibilidade de configuração do dano moral coletivo por danos causados ao meio ambiente. Busca-se analisar, ainda, as divergências doutrinárias, comparando as jurisprudências acerca do assunto.
Em se tratando do tipo de pesquisa, quanto ao nível, pode ser classificada como exploratória que, para Leonel e Motta (2007, p. 100), “o principal objetivo da pesquisa
exploratória é proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo [...]. Assim, foi demonstrada a responsabilidade civil por danos ambientais, analisando o meio ambiente como direito da coletividade, evidenciando suas características e peculiaridades para, por fim, analisar a responsabilidade por dano moral ambiental coletivo.
No que tange à abordagem, trata-se de uma pesquisa qualitativa, por possuir como principal objetivo apresentar e conhecer as percepções daqueles sujeitos da situação problema (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 108). E ainda, pois “[...] trabalha com o universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores e atitudes, o que corresponde a um espaço mais profundo das relações, dos processos e dos fenômenos que não podem ser reduzidos à operacionalização de variáveis” (MINAYO, 1996, p. 21, apud LEONEL; MOTTA, 2011, p. 108).
Em outras palavras, não se preocupa no presente com a representatividade numérica, e sim com o aprofundamento da compreensão do objeto da investigação, por meio da explicação das divergências doutrinárias e jurisprudenciais relacionadas à possibilidade de condenação por dano moral ambiental coletivo.
No que tange à classificação, quanto ao procedimento, vislumbra-se o estudo bibliográfico, uma vez que se alicerça na análise de teorias, doutrinas, artigos, meios eletrônicos e afins (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 112), ou seja, materiais já elaborados.
A pesquisa bibliográfica tem por finalidade, dentre outras, “a construção de um modelo teórico explicativo de um problema, isto é, como instrumento auxiliar para a construção e fundamentação de hipóteses” (KOCHE, 1997, p.122 apud LEONEL; MOTTA, 2011, p. 113), tendo por base, no caso do presente trabalho, a divergência de correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, não obstante a elucidação de conceitos necessários ao entendimento do estudo, incabível outro enquadramento.
Imperioso ressaltar que, embora o fato do trabalho reger-se de forma primária pelo procedimento bibliográfico, também cabe, de forma secundária, a classificação documental, pois foram analisados alguns posicionamentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, isto é, fontes primárias de pesquisa.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS A estrutura do trabalho se deu em 5 (cinco) capítulos. O primeiro capítulo tratará das noções gerais sobre o tema, para habituar o leitor às disposições que seguirão. O segundo capítulo, por sua vez, irá expor as peculiaridades da responsabilidade civil de modo geral, explanando seus pressupostos, espécies e causas excludentes.
O terceiro capítulo disporá acerca da responsabilidade civil por danos ambientais. Nele constará uma breve noção sobre o meio ambiente e seu sentido jurídico, após, será analisado o modo como se dá no ordenamento jurídico brasileiro em razão dos danos ao meio ambiente, verificando os pressupostos para a configuração dessa responsabilidade, além de princípios essenciais.
No capítulo seguinte, o enfoque será a configuração do dano moral ambiental coletivo, os fundamentos favoráveis e contrários a partir da análise de jurisprudências coletadas do Superior Tribunal de Justiça, além da forma de reparação desse dano e o instrumento processual adequado.
Por fim, o último capítulo trará a conclusão do trabalho, sendo demonstrados os entendimentos considerados relevantes para a defesa de determinado posicionamento adotado.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
A pretensão do capítulo que segue é demonstrar as peculiaridades da responsabilidade civil, visto ser o ponto de partida do tema deste trabalho, razão pela qual abordar-se-ão o conceito, os pressupostos, as espécies e as situações particulares do dever de indenizar.
2.1 CONCEITO
O vocábulo “responsabilidade” encontra origem no verbo latino “respondere” (DINIZ, 2002, p. 33), que significa assegurar-se do pagamento ao qual se obrigou ou do ato que praticou, bem como ser-lhes responsável. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime a ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano.
A responsabilidade civil é conceituada e definida em várias obras jurídicas. Da análise de algumas delas, conclui-se que lhe é fator imprescindível o dever de reparar um prejuízo causado. Nesse sentido, Gonçalves (2012, p. 19) ensina que:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Venosa (2013, p. 1) complementa essa lição ao aduzir que a responsabilidade civil se dá quando “[...] alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso”.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 53) sintetizam que a responsabilidade pressupõe uma atividade danosa de alguém que, violando uma norma preexistente (legal ou contratual), subordina-se à obrigação de reparar o dano. Conceituam também que, no âmbito do direito privado, a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse particular, sujeitando o agressor ao pagamento de uma compensação financeira ao lesado, nos casos em que o estado anterior da coisa prejudicada não possa ser reestabelecido.
Colhe-se ainda o importante posicionamento de Diniz (1996, p. 3-4 apud GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 66):
Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, mas de todos os
domínios da vida social. Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a responsabilidade civil como ‘a grande vedete do direito civil’, na verdade, absorve não só os ramos do direito [...] como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil.
Por outras palavras, a responsabilidade civil “é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente do inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda, decorrente dos riscos para os direitos de outrem” (AZEVEDO, 2004, p. 276).
Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil gravita em torno do princípio fundamental do neminem laedere, ou seja, a ninguém é dado causar prejuízo a outrem. Na lição de Bobbio (1995, p. 33), “para conceber um ordenamento jurídico reduzido a uma só norma particular, seria preciso erigir em norma particular a ordem de não prejudicar ninguém [sic] (neminem laedere). [...]”.
Outrossim, a responsabilidade civil ambiental foi consagrada pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938, de 31.8.1981) (BRASIL, 1981), cujas principais virtudes são a responsabilidade objetiva do causador do dano e a proteção não só aos interesses individuais como também aos interesses difusos. A responsabilidade pelo dano ecológico possui contornos próprios, os quais serão objeto do presente trabalho em momento oportuno.
É preciso, contudo, esclarecer que, em regra, não basta a existência do dano para gerar o dever de reparar. Revela-se, por igual, a necessidade da presença de alguns outros elementos, notadamente: a conduta comissiva ou omissiva, a culpa (nos casos de responsabilidade civil subjetiva) e o nexo casual.
2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A princípio, a responsabilidade civil decorre da violação da ordem jurídica. Em outras palavras, pode-se dizer que o ato ilício é fato gerador da responsabilidade civil. Isso porque o próprio ordenamento jurídico civil brasileiro, em seu artigo 927, estabelece que, aquele que causar dano a outrem por meio de ato ilícito fica obrigado a repará-lo (BRASIL, 2002).
A consequência lógica normativa de qualquer ato ilícito é uma sanção, podendo ser definida, no entender de Maynez (1951, p. 284 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 63), como “a consequência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”.
Nesse diapasão, o Código Civil, no seu artigo 186, conceituou ato ilícito para melhor enquadrar o dever de indenizar, como se pode conferir nas seguintes palavras: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
O artigo supracitado é de extrema importância, pois, como se verá a seguir, elenca todos os pressupostos da responsabilidade civil.
A divergência doutrinária sobre o tema ainda é grande, visto que alguns estudiosos, a citar Cavalieri Filho (2012, p. 19) e Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 70), estabelecem pressupostos parcialmente diferentes dos adotados por este trabalho.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 70) classificam a culpa como elemento acidental, não podendo ser considerada pressuposto geral (elemento essencial) da responsabilidade civil, uma vez que a lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade civil é objetiva, porque prescinde do elemento subjetivo para sua configuração e se satisfaz com o dano e o nexo de causalidade.
Assim, na responsabilidade civil objetiva se está diante de situações em que a obrigação de reparar o dano causado é oriunda de lei, visto que, mesmo sem culpa, faz-se necessário repará-lo, pois se funda no risco.
Desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, alicerçada no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (GONÇALVES, 2013, p. 59).
A Teoria do Risco adveio definitivamente por meio do artigo 927 do Código Civil, a fim de proteger os direitos que potencialmente poderão ser lesados em decorrência de uma atividade normalmente exercida pelo causador do dano.
Se o indivíduo obtém lucro sobre determinada atividade, está-se diante da Teoria do Risco Proveito; se apenas obtém uma vantagem, mas não patrimonial, tem-se a Teoria do Risco Criado, que permitirá, quando presentes os demais pressupostos, o direito à reparação pelos danos causados (SOUZA, 2003, p. 27-28). Ainda, verifica-se a existência da Teoria do Risco Integral – adotada à matéria ambiental -, a qual propõe uma responsabilidade ampla daquele que exerce a atividade potencialmente danosa, inclusive, nos casos em que os danos causados possuam concorrência de outras causas que não estejam interligadas à sua atividade. No entanto, o Código Civil brasileiro filiou-se à teoria “subjetiva”. É o que se verifica no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. Dessa forma, a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo
da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos, como no caso da Lei n. 6.938, de 31.8.1981.
Portanto, este estudo filia-se à ideia de que o artigo 186 do Código Civil é regra geral e, por isso, extrai do mesmo os elementos necessários à caracterização da responsabilidade civil. Nesta senda, é possível auferir dos ensinamentos de Gonçalves (2012, p. 52-54) e Tartuce (2009, p. 346) que quatro são os pressupostos da responsabilidade civil: ação comissiva ou omissiva; culpa ou dolo do agente causador do dano; nexo de causalidade e o dano em si.
Feitas essas considerações, passar-se-á à análise detida de cada um desses requisitos.
2.2.1 Ação comissiva ou omissiva
O legislador estabeleceu, como pressuposto necessário da responsabilidade civil, que o dano ou prejuízo decorra da conduta humana, positiva (ação) ou negativa (omissão).
Nesse sentido, Diniz (2006, p. 44) afirma que “o comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se”.
Segundo Marton (p. 84 apud GONÇALVES, 2012, p. 58), “a responsabilidade é necessariamente uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta”.
Ensina Rodrigues (p. 20 apud GONÇALVES 2012, p. 59) que “[...] a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente decorre da infração de um dever, que pode ser legal [...], contratual [...] e social [...]”
Cavalieri Filho (2012, p. 25) conceitua “ação” como “a forma mais comum de exteriorização de conduta [...] consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo”, posicionando-se também acerca da omissão, caracterizando-a pela “inatividade, abstenção de alguma conduta devida” (2012, p. 25).
Acerca do tema, colhe-se ainda os ensinamentos de Maria Helena Diniz:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário ou objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2002, p. 37).
A respeito do dever de indenizar, quando há uma conduta omissiva, Gonçalves (2012, p. 59) explica que, a seu ver, a omissão capaz de gerar reponsabilidade civil é aquela na qual se exige um dever jurídico de evitar o resultado, de não se omitir frente a determinada situação. Tal dever jurídico pode ser imposto por lei ou resultar de contrato.
Assim, para configurar a omissão capaz de obrigar alguém à reparação do dano, conforme bem esclarece Tartuce (2009, p. 347), é essencial que exista um dever jurídico de praticar o ato, e, ainda, além de provar que a ação realmente não foi realizada, é necessário que se constate que a sua realização teria efetivamente evitado o prejuízo à vítima.
A conduta humana possui, como fundamental característica, a voluntariedade, que emana da livre escolha do agente imputável e do discernimento necessário para compreender os atos que pratica, não estando aquela ligada à intenção do agente em praticar o ato, e sim à consciência do feito cometido.
Nessa direção, Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 74) concluem: “A voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo.”
Salienta-se que, para que se configure o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, o fato deve ser voluntário, “controlável e dominável pelo homem” (GONÇALVES, 2012, p. 58). Nesse aspecto, é importante dizer que essa exigência acaba excluindo do conceito de ação os eventos ocasionados por forças naturais ou quando por indivíduo inconsciente (GONÇALVES, 2012, p. 58), pois ambos não tratam de ações voluntárias, ou seja, independem da vontade humana.
Com isso, pode-se chegar à conclusão de que, tanto a ação comissiva quanto a omissiva, desde que tenha sido a causa direta do dano, constituem pressupostos indispensáveis à obrigação de indenizar, uma vez que no próprio artigo 186 do Código Civil está expressa “ação ou omissão voluntária” (BRASIL, 2002).
2.2.2 Culpa ou dolo do agente
Outro pressuposto necessário para a caracterização da responsabilidade civil é a culpa, que tem, aqui, sentido amplo, ou lato sensu, que abrange tanto o comportamento intencional (dolo) como a imprudência, negligência ou imperícia (culpa stricto sensu). E havendo qualquer dessas espécies, mesmo culpa levíssima, exsurge a obrigação de indenizar.
no artigo 186 do Código Civil, mediante as expressões “ação ou omissão voluntária” e “negligência e imprudência” (BRASIL, 2002).
A culpa não é elemento imprescindível à responsabilização civil, pois, como já mencionado, tratando-se da espécie objetiva, não se exige a demonstração daquela, sendo necessário apenas comprovar o nexo de causalidade e o dano. Inclusive, frisa-se que tal elemento é dispensável na responsabilidade civil ambiental, vez que a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938, de 31.8.1981) consagrou a responsabilidade civil objetiva nesses casos.
De todo modo, por ser a regra adotada pelo Código Civil, faz-se necessário conceituar o elemento “culpa”, que, em sentido amplo, “é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar” (VENOSA, 2012, p. 25). Ainda, colhe-se das lições de Dias (p. 138 apud MELO, 2005, p. 9):
A culpa é a falta de diligência na observação da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivando, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude.
Ademais, ao conceituar culpa, Beviláqua (apud GONÇALVES, 2014, p. 58) ressalta o seu elemento objetivo, lembrando que “culpa, em sentido lato, é toda violação de um dever jurídico”.
Vale destacar que para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma, é fundamental que ele tenha agido com culpa, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no artigo 186 do Código Civil (GONÇALVES, 2014, p. 324).
A culpa, em sentido amplo, compreende o dolo, que é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico, e a culpa, em sentido estrito, é caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Gonçalves (2014, p. 326) ainda frisa que tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente. A diferenciação consiste no fato de que, no primeiro caso, a conduta é ilícita desde a sua origem; por outro lado, no segundo caso, a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita à medida que é desviada acidentalmente. Sobre esse assunto, Cavalieri Filho (2012, p. 32) aduz que:
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um
resultado antijurídico [...] enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que tornando-se desvia dos padrões socialmente adequados.
Cabe esclarecer que se entende por socialmente adequadas as perspectivas traçadas a partir do consenso social. Na concepção de Venosa (2012, p. 25), “o agente não é culpado porque agiu desviando-se da moral, mas porque deixou de empregar a diligência social média”. Dito isso, faz-se necessário destacar que a culpa, em sentido estrito, é compreendida como a violação do dever de cuidar, ou, em outras palavras, como a falta de diligência do agente, já que não agiu de maneira adequada para evitar o dano ao bem jurídico alheio. Assim, é caracterizada pela imprudência, negligência e imperícia.
A imprudência ocorre quando determinada atividade é praticada de forma precipitada ou o agente deveria abster-se de fazê-la. Nota-se que aqui é imprescindível a conduta comissiva (positiva). A negligência, entretanto, consiste na falta de agir (conduta omissiva), pela ausência das precauções necessárias (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 38).
A imperícia, apesar de o legislador ter se omitido a respeito uma vez que não está presente no artigo 186 do Código Civil, faz parte do conceito de culpa e caracteriza-se pela falta de habilidade técnica do agente.
A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar [...] A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente [...] O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 38).
Por fim, cumpre salientar que, apesar de a ideia de culpa estar ligada ao cometimento do ato ilícito, o Código Civil cria possibilidades de indenizar o lesado mesmo em situações em que a demonstração da culpa é prescindível à responsabilidade civil, pois “o art. 186 do diploma consagra a responsabilidade dependente de culpa, mas não estatue que a indenização somente dependerá da culpa” (VENOSA, 2012, p. 26).
À vista disso, o pressuposto da culpa é aplicável na diferenciação entre a responsabilidade civil objetiva e a subjetiva.
2.2.3 Dano
Para configuração da responsabilidade civil demonstra-se indispensável a existência de dano ou prejuízo, vez que sem a ocorrência deste elemento não haveria o que
indenizar e, por conseguinte, responsabilidade. Portanto, o dano consiste no resultado da ação comissiva ou omissiva.
Alvim (p. 171-172 apud GONÇALVES, 2014, p. 366) leciona:
Dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.
Desse modo, a responsabilidade civil não existe sem que haja um dano a reparar, considerando que pressupõe uma obrigação de ressarcir a pessoa lesada, de fazer com que o prejudicado retorne ao status quo ante (DINIZ, 2006, p. 64).
Isso implica dizer que pode o agente ter praticado o ato ilícito com culpa ou até mesmo com dolo; porém, se deste não resultou prejuízo algum, não há obrigação de reparar o malfeito, visto que não houve a ocorrência de dano (GONÇALVES, 2012, p. 54). Reforçando essa ideia, Cavalieri Filho (1999, p. 261 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 81) salienta que:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. (grifo nosso) Destarte, o artigo 927 do Código Civil registra que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002). A partir da expressão “causar dano a outrem”, é possível corroborar os ensinamentos doutrinários, ou seja, que a concretização do prejuízo é requisito essencial ao dever de indenizar.
A indenização tem o condão de fazer com que o lesado retorne ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do prejuízo (status quo ante). Então, não havendo dano, por óbvio, não há estado anterior a ser retomado
Nesses termos, pode-se conceituar o dano como sendo lesão a um interesse jurídico tutelado, seja patrimonial ou não, causada por conduta positiva ou negativa do agente. Como consequência, tem-se a reparação do dano – produto da responsabilidade civil –, uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo em favor do lesado. Assim, em regra, todos os danos são passíveis de reparação, inclusive nos casos que a determinação judicial de retorno ao status quo
ante está fadada ao fracasso, pois nesses casos poder-se-á fixar uma importância em pecúnia, a
título de compensação (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 84).
É imperioso enfatizar que a ideia de dano não toca apenas a interesses individuais, conforme se aprofundará nos próximos tópicos.
Do exposto, denota-se que o dano pode ser dividido em duas espécies: patrimonial (material) e extrapatrimonial (moral); respectivamente, o próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral do ofendido. Frisa-se que “a distinção entre o dano patrimonial e o dano moral só diz respeito aos efeitos, não à origem do dano, pois, nesse aspecto, o dano é uno e indivisível” (DIAS, p. 397 apud STOCO, 2013, p. 387).
Portanto, feitos os devidos apontamentos sobre o assunto, é necessário, ainda, tecer alguns comentários sobre essas duas ramificações importantes do dano.
2.2.3.1 Dano patrimonial
É aquele dano que causa a efetiva diminuição no patrimônio do lesado, seja pela destruição, seja pela deterioração do seu conjunto de bens. Ao distinguir as espécies de dano, Pontes de Miranda (p. 30 apud CAHALI, 2005, p. 21) explica que o dando patrimonial é aquele que atinge o patrimônio do ofendido; em contrapartida, o dano não patrimonial, também denominado dano extrapatrimonial ou moral, atinge lesado como ser humano, ou seja, não lhe atinge o patrimônio.
Com efeito, observa Cavalieri Filho (2012, p. 77-78), “o dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente”, incluídos aqui tanto as coisas corpóreas (casa, automóvel, etc.), como coisas incorpóreas (direito de crédito).
Ademais, menciona-se que o dano em comento pode atingir, além do patrimônio presente do lesado, o que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano e, por isso, é dividido em dano emergente e lucro cessante.
De maneira mais clara, colhe-se do artigo 402 do Código Civil que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, 2002). Desse modo, o dano emergente é a diminuição efetiva do patrimônio da vítima, vislumbrado por meio da expressão “[...] que ele efetivamente perdeu [...]”, para Diniz (2006, p. 72). Quando há dano emergente, “é possível estabelecer, com precisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem que as
indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético. [...].” (ALVIM, 1955, p. 206 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 87).
Além disso, é essencial que o lesado tenha experimentado um desfalque causado ao seu patrimônio (DINIZ, 2006, p. 72), que “[...] será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 78).
O lucro cessante, por sua vez, é o dano patrimonial futuro, verificado também no artigo 402 do Código Civil, a partir da expressão “[...] o que razoavelmente deixou de lucrar”. Nas palavras de Alvim (1955, p. 206 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 87):
Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo razoavelmente, empregado no art. 1.059 do Código, diremos que ele não significa que se pagará aquilo que for razoável (ideia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se pretende à existência mesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado.
Assevera Cavalieri Filho (2012, p. 79) que o lucro cessante “consiste, portanto, [...] na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima”.
Naturalmente, considerando as suas características, o dano patrimonial, diferentemente do dano moral, pode ser diretamente reparado quando ocorre a restauração ao
status quo ante ou, na impossibilidade de reparo, pelo pagamento de indenização equivalente
ao prejuízo causado.
Em suma, qualquer ação, desde que contenha os pressupostos da responsabilidade civil, incluindo aí, portanto, o dano, e que este afete a esfera patrimonial da vítima, ou seja, desde que seja passível de aferi-lo com valores efetivamente perdidos, é capaz de caracterizar o dano patrimonial. Entretanto, quando o dano atingir outros bens da vítima, de caráter personalíssimo, desloca-se o seu estudo para a seara do dano moral, o qual será estudado a seguir.
2.2.3.2 Dano moral
Trata-se de uma relevante construção doutrinária e jurisprudencial que implicou inclusão da expressão “ainda que exclusivamente moral” no artigo 186 do Código Civil (BRASIL, 2002). Embora o antigo Código Civil não trouxesse explicitamente a expressão
“dano moral”, é sabido pelos juristas que também o mesmo não restringia à indenização apenas em relação aos danos materiais (VENOSA, 2012, p. 46).
Contudo, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, já assegurava a indenização pelo dano moral. Isso ocorre quando há violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, etc. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 88-89). Como assinala Bittar Filho (1993, p. 41 apud CAHALI, 2005, p. 22),
qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
Pontua-se que a expressão “dano moral”, embora consagrada na doutrina e jurisprudência pátria, não é considerada tecnicamente adequada, pois não seria suficiente para qualificar todas as formas de prejuízo não mensurável economicamente. Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 102), inclusive, a expressão “danos extrapatrimoniais” pode se tornar equívoca.
Todavia, como as expressões mencionadas são recepcionadas pela maior parte da doutrina e dos julgadores como antônimos de “dano material”, serão utilizadas indistintamente no presente trabalho.
Na concepção de Gomes (p. 332 apud GONÇALVES, 2012, p. 379), “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial” (grifo do autor). É necessário ater-se ao efeito que a ação omissiva ou comissiva causou no prejudicado para poder caracterizar o dano como moral ou patrimonial (DINIZ, 2006, p. 92).
Em relação ao que pode ser considerado prejuízo moral, Diniz (2006, p. 93-94) aduz que “o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.
A indenização pelo dano moral implica na busca em atenuar o sofrimento da vítima e, por isso, não se utiliza a expressão ressarcir, e sim reparar (TARTUCE, 2009, p. 390). Nesse sentido, extrai-se de Noronha (2003, p. 569 apud TARTUCE, 2009, p. 390, grifo do autor):
[...] a reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatório: o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um ‘preço’, será o valor
necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física.
Ressalta-se que, para fins de dano moral, deve-se levar em conta os sentimentos do homem médio, ou seja, nem tão sensível, nem tão indiferente; análise que cabe ao magistrado no caso concreto (VENOSA, 2012, p. 46). E mais, ao se falar em dano moral, é preciso estabelecer uma conexão direta da ofensa com o princípio da dignidade humana, visto que esse protege a vida digna, sem levar em conta o poder aquisitivo ou capacidade mental do ser humano (CAVLIERI FILHO, 2012, p. 89).
Conclui-se que o dano moral é aquela lesão aos direitos de personalidade (esfera personalíssima da pessoa), a exemplo, sua honra e imagem, intimidade, vida privada, bens jurídicos tutelados constitucionalmente – artigo 5o, inciso X (BRASIL, 1988; GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2012, p. 101). Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí o fato de aumentarem as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.
Com efeito, justamente por tratar da violação de direitos inerentes à personalidade humana, o dano moral não é suscetível de uma aferição econômica exata; porém, isso não justifica que tais lesões não sejam indenizáveis, embora seja impossível uma rigorosa avaliação pecuniária.
Nesse norte, Diniz (2006, p. 85) leciona que “o lesado sempre prefere não ter sofrido qualquer lesão, logo o dinheiro que se lhe dê, qual que seja o montante indenizatório arbitrado, jamais faria com que se sentisse compensado”, por isso, não se trata da reparação do dano no sentido literal do termo, pois, em verdade, a indenização representa apenas a atenuação dos prejuízos que foram causados.
2.2.3.3 Danos coletivos, difusos e a interesses individuais homogêneos
Tendo em vista que o objeto principal deste trabalho é analisar a responsabilidade civil nos danos morais coletivos ambientais, cabe, neste momento, analisar a relevância do dano coletivo, difuso e a interesses individuais homogêneos, para fins de caracterização do dever de indenizar.
A evolução da sociedade levou ao reconhecimento de que a tutela meramente individual não é suficiente para combater macrolesões. Com isso, foram introduzidos os direitos coletivos lato sensu, por meio das gerações dos direitos humanos, podendo o dano a esses ser tutelado através da ação coletiva mais adequada à sua natureza. Mancuso (1993, p. 195 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 93) considera-as cabíveis “quando algum nível
do universo coletivo [seja] atingido no momento em que transitar em julgado a decisão que a acolhe, espraiando assim seus efeitos”.
É importante esclarecer que os direitos humanos podem ser classificados em cinco gerações. Quanto ao termo “gerações” como critério de classificação, vale realçar que os doutrinadores mais atuais vêm entendendo que o vocábulo mais adequado seria “dimensões”, no sentido de que a dimensão mais recente não cessaria as conquistas antecedentes, evitando, desta forma, qualquer tipo de retrocesso nos direitos e garantias obtidos (LENZA, 2012, p. 958). Resultado da reação da sociedade à opressão do Estado absolutista, inspirados nos lemas da Revolução Francesa (igualdade, fraternidade e liberdade), os direitos da primeira dimensão estão relacionados aos direitos de liberdade, mais precisamente os direitos individuais civis (liberdade, propriedade, segurança, etc.) e políticos. Esses ficaram conhecidos como liberdades clássicas, formais ou públicas negativas (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2013, p. 2).
A segunda dimensão é inspirada e impulsionada pela Revolução Industrial que teve origem na Inglaterra durante o século XIX e que se espalhou por todo continente europeu. Com esses acontecimentos, houve a “[...] evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade [...]” (LENZA, 2012, p. 959).
Por conta dessa nova geração, reconheceu-se juridicamente os interesses da dimensão coletiva, conforme entendimento de Andrade, Masson e Andrade (2013, p. 3). Aqui, verificam-se as liberdades reais, concretas, materiais ou pública positiva, focando-se na correção das desigualdades.
Diferentemente das dimensões anteriores, a terceira dimensão não “se expressa pela tutela do direito de liberdade de um indivíduo em face do seu respectivo Estado, ou pela implementação de direitos de uma determinada categoria desfavorecida [...], se trata de defender direitos de toda humanidade” (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2013, p. 2, grifo do autor).
Baseada nos direitos de fraternidade e solidariedade, essa dimensão adota o termo “humanidade” compreendendo, inclusive, as gerações futuras, o que está intimamente ligado com o direito ambiental. A propósito, a fim de exemplificar, Andrade, Masson e Andrade (2013, p. 4) mencionam que por tratar-se de direito essencial à vida humana digna, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é o exemplo mais significativo dessa dimensão.
De fato, a Constituição brasileira de 1988 tanto reconheceu o meio ambiente como sendo um interesse difuso, ou seja, interesse que pertence a todos os homens,
independentemente do grupo, órgão ou associação a que pertença, que o local de inserção das normas atinentes ao meio ambiente na Constituição da República foi no Título VIII – Da Ordem Social (artigos 193 a 232).
Não existe um consenso entre os doutrinadores acerca das espécies integrantes de uma quarta dimensão. Bobbio (2004, p. 5-6 apud ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2013, p. 4) assevera ser ela composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da biotecnologia. Por sua vez, Bonavides (2012, p. 591) entende que “[...] os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política”.
Outrossim, Bonavides (2009, p. 579-593 apud ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2013, p. 5) defende que o direito à paz deveria ser deslocado da terceira para uma quinta dimensão de direitos humanos.
Dito isso, percebe-se que aos poucos os direitos da coletividade ganharam espaço nas dimensões de direitos humanos e destaque em razão da sua importância. Dentre eles, a proteção ao meio ambiente reconhecida como uma evolução dos direitos humanos, que também são passíveis de lesões.
Assim, de acordo com a natureza dos interesses ou direitos violados, há três espécies de danos coletivos lato sensu, a saber: os difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos; eles são denominados interesses transindividuais, compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas, são interesses que extrapolam o âmbito exclusivamente individual, segundo Mazzilli (2010, p. 50-52).
O que os caracteriza, de acordo com o autor, não é apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática, mais do que isso, é o reconhecimento da necessidade de substituir o acesso individual à Justiça por um acesso coletivo; assim, evitam-se decisões contraditórias, além de conduzir a uma solução mais eficiente da lide, pois a demanda será exercida em favor de todo o grupo lesado.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.09.1990) preceitua, em seu artigo 81, a definição legal desses interesses, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (BRASIL, 1990).
Frisa-se que o dispositivo apresenta natureza geral, ou seja, não se limita às relações de consumo. Sobre o tema, Moreira (1984, p. 195-196 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 94) designa os direitos coletivos e difusos como os essencialmente coletivos, tendo em comum caráter transindividual, de natureza indivisível. Por outro lado, o doutrinado considera os direitos individuais homogêneos como acidentalmente coletivos.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 95) ensinam que a diferença entre os direitos difusos e coletivos consiste na titularidade, isso porque os primeiros se referem a pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, enquanto, os segundos “trata[m] de grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica base”.
Já os direitos individuais homogêneos, “são aqueles ligados por uma origem comum. Embora determinados e divisíveis, uma situação de fato uniforme em relação a todos os lesados autoriza a utilização dos meios processuais correspondentes para sua defesa” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 95).
Sintetiza-se: nos direitos difusos, o liame que une os interessados indetermináveis está essencialmente concentrado numa situação de fato compartilhada de forma indivisível, ou seja, o dano causado não é suscetível de divisão individual; nos interesses coletivos em sentido estrito, o que agrega o grupo determinável é uma relação jurídica comum e indivisível, que deverá ser solucionada de maneira uniforme para todos os seus integrantes; já nos interesses individuais homogêneos, há uma origem comum para a lesão e o proveito pretendido pelos integrantes determináveis do grupo é perfeitamente divisível entre os lesados.
Enfatiza-se que os interesses ou direitos coletivos lato sensu são “o gênero de interesses ou direitos pertencentes a um grupo, classe ou categoria de pessoas, ou à coletividade, e cuja defesa em Juízo pode ser feita, independentemente de litisconsórcio, por um legitimado que não necessariamente seja titular do direito material invocado”, nas palavras de Andrade, Masson e Andrade (2013, p. 34).
Observa-se, portanto, que os doutrinadores adotam a expressão “interesses e direitos coletivos” em sentido amplo (transidividuais, metaindividuais) e processual; do mesmo modo se faz no presente trabalho e, em razão das características do direito ambiental, sob enfoque dos direitos difusos e coletivos stricto sensu.
2.2.3.3.1 Danos morais coletivos
O tema ainda é deveras polêmico, pouco enfrentado pela doutrina e nas decisões dos tribunais brasileiros. À caracterização do dano moral coletivo é necessário que a lesão aos bens e valores imateriais diga respeito a algum dos interesses coletivos lato sensu.
Os defensores da impossibilidade da configuração dos danos morais coletivos partem da “premissa de que os danos morais são lesões à esfera extrapatrimonial de um indivíduo, ou seja, a seus direitos da personalidade” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 128).
Entretanto, com as modificações impostas pela Lei n. 8.884/94, a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.37/85) passou a prever expressamente, ao lado dos danos materiais coletivos, os de natureza moral como objeto suscetível de reparação (BRASIL, 1985).
Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no artigo 6o, VI
e VII, prevê como direito básico do consumidor a “reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (BRASIL, 1990). Em consequência, ao se negar a existência do instituto, estar-se-á afrontando lei federal.
Exclui-se, portanto, “a ideia – tão difundida quanto errônea – de que o dano moral é a dor sofrida pela pessoa (a dor, em verdade, é apenas a consequência da lesão à esfera patrimonial), o conceito de direitos da personalidade tem que ser ampliado para abarcar a previsão legal [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 128).
Um dos fundamentos da configuração do dano moral coletivo é, justamente, a desvinculação do dano moral à dor psíquica, sentida pela pessoa física, pois não somente a dor anímica pode causar dano moral, mas o dano ao conjunto de valores de uma coletividade também deve ser reparado.
Ademais, o Ministro Massami Uyeda, ao atuar como relator no REsp no 122.175-6, defende que “a dicção do artigo 6o, inciso VI, do Código de Defesa do consumidor é clara ao
possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente” (BRASIL, 2012c).
Contudo, o Relator ressalta que não é qualquer ofensa ao consumidor que pode ensejar reparação por dano moral difuso, sendo necessário, na sua visão, que a ato lesivo seja razoavelmente significativo e digno de produzir real sofrimento na comunidade, intranquilidade, e efetiva alteração no patrimônio ideal da coletividade (BRASIL, 2012c).
[...] dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial.
Ainda, Medeiros Neto (2007, p. 60, grifo do autor) disserta sobre os critérios para conceituação do dano moral coletivo:
passa-se a adotar o critério objetivo para a conceituação do dano moral coletivo, qual seja, a observação direita de lesão intolerável a direitos transindividuais titularizados por uma determinada coletividade, desvinculando-se, pois, a sua configuração da obrigatória presença e constatação de qualquer elemento referido a efeitos negativos, próprios da esfera da subjetividade, que venham a ser eventualmente apreendidos no plano coletivo (sentimento de desapreço; diminuição da estima; sensação de desvalor, de repulsa, de inferioridade, de menosprezo, etc.). Ou seja, conforme já dito, não há de se levar em consideração, para se caracterizar a lesão à coletividade passível de ensejar a reparação devida, a verificação necessária de qualquer ‘abalo psicofísico’ sofrido, muito embora possa vir a ser constatada esta circunstância na maioria das situações.
Nesses casos, tendo em vista que o dano moral coletivo decorre de uma responsabilidade objetiva, na qual não é necessária a concorrência de dolo ou culpa, a prova do dano moral coletivo dar-se-á pela demonstração da ocorrência da conduta e do nexo de causalidade entre o ato e o dano. No entanto, está-se diante de um dano in re ipsa, ou seja, pela própria dimensão dos fatos não se pode deixar de imaginar que o prejuízo aconteceu, como, por exemplo, quando se perde um filho.
Conclui-se o dano moral não deve ser reduzido a dor e sofrimento; o dano moral coletivo deve ser reparado quando os valores de uma determinada comunidade forem lesionados no seu aspecto imaterial. Além disso, em que pese a reparação do dano moral coletivo represente algo novo, é possível verificar no ordenamento jurídico pátrio a proteção especial dada aos direitos transindividuais.
2.2.4 Nexo de causalidade
Esse pressuposto é exigido nas duas espécies de responsabilidade civil. Embora a responsabilidade objetiva não exija a comprovação da culpa, é necessário, para sua caracterização, atestar o nexo causal, que nada mais é do que a relação que se estabelece entre ação comissiva ou omissiva praticada e o dano provocado por esta.
decidirmos se o agente agiu ou não com culpa teremos que apurar se ele deu causa ao resultado” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 48).
Lopes (2001, p. 218 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 133) evidencia a complexidade do tema:
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença do nexo casual entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.
Tartuce (2009, p. 359) diferencia, de forma bastante clara, a relação do nexo causal com a culpa nas duas espécies de responsabilidade civil:
Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita (art. 186 do CC1). Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC).
Para Gonçalves (2012, p. 54), “sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas a sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar”.
Lembra Cavalieri Filho (2012, p. 49) que “o juiz tem que eliminar os fatos que foram irrelevantes para a efetivação do dano. O critério eliminatório consiste em estabelecer que, mesmo na ausência desses fatos, o dano ocorreria”, sendo indispensável a demonstração “[...] que, sem o fato alegado, o dano não se teria produzido” (p. 50).
Em poucas palavras, o nexo causal é caracterizado pelo fato da ação ser considerada causa direta ou indireta do dano originado (DINIZ, 2006, p. 110). Indireta é aquela ação que por si só produziria o resultado, porém não pôde ser perfectibilizada, de modo que qualquer circunstância posterior que venha a concluir o resultado será considerada como causa/nexo causal (DINIZ, 2006, p. 111).
Acrescenta-se que existem três teorias para explicar esse pressuposto: teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non – tudo aquilo que concorreu para o acontecimento do evento é considerado como causa), teoria da causalidade adequada (nem todos os fatos serão considerados causa, apenas os mais apropriados) e a teoria da causalidade
direta ou indireta (o dano deve ser consequência imediata do fato que o produziu). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 134-140)
Adotando a mesma linha de pensamento de Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 141), Gonçalves (2002, p. 524 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 141) é contundente:
Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direito e imediato, como está expresso no art. 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária.
Extrai-se do dispositivo mencionado: “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, 2002).
Conclui-se, assim, que o nexo de causalidade é pressuposto que deve ser comprovado a fim de que a obrigação de indenizar seja caracterizada. Sem ele não há como falar em responsabilidade civil e, por isso, inexiste a obrigação de ressarcir o lesado.
2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DE NEXO DE CAUSALIDADE
As causas excludentes de responsabilidade, como o estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro, impedem que o nexo causal se concretize, excluindo, assim, a responsabilidade do agente.
É importante dizer que, por causas excludentes de responsabilidade civil, “devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 149).
Após uma longa controvérsia na jurisprudência nacional e internacional, entendeu-se que responsabilidade objetiva permite a utilização de quatro excludentes específicas para atingir o nexo causal; são elas: o caso fortuito, a força maior, o fato exclusivo de terceiro e o fato exclusivo da vítima (SERRA VIEIRA, 2004, p. 41 apud SANTANA, 2012, p. 77).
Neste estudo, que tem como base o dano moral ambiental causado à coletividade, ou seja, esta como vítima, não se verifica a possibilidade de um fato exclusivo da vítima excluir o nexo causal, motivo pelo qual tal excludente não será aqui analisada, limitando-se no presente
