GRANDE DO SUL
IURI LUAN KUNZLER
DIREITO AO ESQUECIMENTO: UMA COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO, O DIREITO DE ESQUECER E SER ESQUECIDO, E A DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
Ijuí (RS) 2020
IURI LUAN KUNZLER
DIREITO AO ESQUECIMENTO: UMA COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO, O DIREITO DE ESQUECER E SER ESQUECIDO, E A DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2020
Dedico esse trabalho à minha família, que ofereceu força, apoio e motivação em toda trajetória acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Chega ao fim um ciclo de muitas felicidades e frustrações. Sendo assim, os agradecimentos são feitos a todos que fizeram para desta etapa da minha vida.
A Deus, por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.
Aos meus pais e familiares pelo amor, incentivo e apoio incondicional. Vocês são o alicerce para minhas realizações.
Obrigado, pai, mãe e avós, por nunca terem medido esforços para me proporcionar um ensino de qualidade durante todo o meu período escolar. À minha irmã, pela amizade e atenção dedicadas quando precisei.
À minha orientadora, Eloisa Nair de Andrade Argerich, pelo suporte permanente, correções e incentivos. Aos demais professores, por todos os conselhos, pela ajuda e pela paciência com a qual guiaram meu aprendizado.
Aos amigos, que sempre estiveram ao meu lado, pela amizade incondicional e pelo apoio demonstrado ao longo de todo o período de tempo em que me dediquei a este trabalho.
Às pessoas com quem convivi aо longo desses anos de curso, que me incentivaram e que certamente tiveram impacto na minha formação acadêmica.
“Esquecer é uma necessidade. A vida é uma lousa, em que o destino, para escrever um novo caso, precisa apagar o caso escrito.”
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da aplicação do direito ao esquecimento do Brasil, por meio dos direitos de personalidade e da dignidade da pessoa humana. Aborda a colisão de direitos fundamentais advindas da aplicação do direito ao esquecimento, especialmente aqueles ligados ao indivíduo e à liberdade de expressão e informação, debatendo acerca do critério de ponderação utilizado para sobrepesar qual a solução adequada ao caso concreto. Estuda os casos paradigmáticos que marcaram o reconhecimento do instituto frente ao ordenamento jurídico brasileiro. Investiga os critérios elencados pela jurisprudência nacional para a aplicação do direito ao esquecimento, dando enfoque aqueles que perpassam pelos direitos de personalidade e pela dignidade da pessoa humana, pilares do instituto em estudo. Faz-se, ainda, análise da fundamentação teórica que embasa sua aplicação frente à legislação pátria, bem como debate sua origem e seus futuros desdobramentos frente às recentes inovações legislativas. Finaliza expondo que, por se tratar de um novo direito, suas aplicações não estão exaustivamente delimitadas e novos paradigmas surgem com frequência, sempre pautados na supremacia da privacidade do indivíduo como forma de garantir-lhe a dignidade.
Palavras-Chave: Direito ao esquecimento. Liberdade de informação. Direitos de
This undergraduate thesis analyzes the application of the right to forget in Brazil, through the personality and human dignity rights. It approaches the collision of fundamental rights coming from the application of the right to forget, especially those connected to the individual and the freedom of speech and information, debating about the weighting criterion used to consider what the appropriate solution to the specific case is. It studies the paradigmatic cases that marked the institute recognition against the Brazilian legal order. It investigates the criteria listed by national jurisprudence to the application of the right to forget, focusing those that went through personality rights and human dignity, which are pillars of the institute under study. It is also analyzed the theoretical foundation that supports their application facing Brazil’s laws, also debating their origin and future developments in the face of the recent legislative innovations. It finishes exposing that, because this is a new right, its applications are not exhaustively delimited and new paradigms often arise, always based on the supremacy of the personal privacy to guarantee their dignity.
Keywords: Right to forget. Freedom of information. Personality rights. Human
INTRODUÇÃO ... 8
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE DIREITO À INFORMAÇÃO, DIREITOS DE PERSONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 12
1.1 Direito à informação: informar e ser informado ... 13
1.2 Direito à personalidade, à honra, imagem e privacidade... 17
1.3 Princípio da Dignidade da Pessoa humana ... 19
1.4 Os limites da liberdade de expressão e informação ... 22
1.4.1 Colisão de direitos fundamentais ... 22
1.4.2 Direito à informação e obrigação de esquecer ... 26
1.5 Direito ao esquecimento no contexto da sociedade da informação... 28
2 DIREITO AO ESQUECIMENTO: A COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO, O DIREITO DE ESQUECER E SER ESQUECIDO, E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 33
2.1 Origem e conceito do direito ao esquecimento ... 33
2.2 Previsão no ordenamento jurídico brasileiro ... 40
2.2.1 Fundamentos jurídicos para a aplicação ... 41
2.2.2 Inovações legislativas: Marco Civil da Internet e Lei Geral de Proteção de Dados ... 47
2.3 Análise das decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros: Reconhecimento e aplicação prática do direito ao esquecimento ... 50
2.3.1 Enfrentamento pelo Superior Tribunal de Justiça: Chacina de Candelária e Caso Aída Curi ... 51
2.3.2 Enfrentamento pelos Tribunais de Justiça: Parâmetros estabelecidos para o exercício da ponderação entre direitos... 56
2.4 Outros paradigmas do direito ao esquecimento ... 63
CONCLUSÃO ... 66
INTRODUÇÃO
Coletivamente, estamos inseridos em uma sociedade com ritmo crescente de compartilhamento de informações e de dados, o que gera uma preocupação recorrente com a proteção da privacidade e intimidade dos indivíduos. A cada instante, informações pessoais de alguém estão sendo inseridas em rede ou compartilhadas pela mídia, mesmo sem a ciência ou anuência do titular, permanecendo disponíveis por tempo indeterminado e com um controle muito baixo da forma de tratamento dos dados.
Nesse sentido, contempla-se o direito ao esquecimento como uma possibilidade de que lembranças passadas não sejam reativadas com frequência, permitindo que o indivíduo possa focar em sua vida futura, sem constrangimentos indevidos. Em tese, informações irrelevantes referentes à pessoa, encontradas em simples busca textual em sites, de passado remoto e sem interesse coletivo, são capazes de causar prejuízos à sua vida, de modo que o direito deve buscar mecanismos para solucionar a questão.
Surge, então, a previsão do esquecimento no meio jurídico, sendo um direito inerente ao indivíduo, que objetiva resguardar dados e informações pessoais do conhecimento público e ilimitado, diante da ausência de interesse coletivo que justifique a exposição, pela ausência de contemporaneidade da informação ou até mesmo pela supremacia de seus diretos de personalidade. Aliás, a análise do direito ao esquecimento está diretamente ligada aos direitos de personalidade e ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, considerando a importância e atualidade do tema, a pesquisa será do tipo exploratória, utilizando-se no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando a seleção de bibliografia e documentos afins à temática, visando a construção de um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, apresentando respostas sobre o problema proposto e, corrobore ou refute as hipóteses levantadas para alcançar os objetivos propostos na pesquisa. Para tanto, desenvolve-se o trabalho em dois capítulos.
Na primeira parte do presente trabalho, serão abordados os conceitos ligados aos direitos de personalidade, intimidade e vida privada, por sua íntima ligação com o foco da temática. Igualmente, serão conceituadas as garantias de informar e ser informado, que em grande parte dos casos trava embate com as garantias voltadas à privacidade do indivíduo. A colisão dos temas causa relevante debate jurídico, motivo pelo qual também se mostra necessária a abordagem dos limites da liberdade expressão e informação, aplicados com base na ponderação dos direitos colidentes.
Como referido, atualmente vive-se em uma sociedade da informação, na qual o debate acerca do direito ao esquecimento surge e ganha cada vez mais força. Seu destaque iniciou-se com a regulamentação dos direitos de personalidade internacionalmente, ocasionando no surgimento de casos que utilizaram da principiologia jurídica que hoje abarca o instituto.
Em nosso país, além dos direitos de personalidade e do princípio que garante a dignidade da pessoa humana, a concretização do direito ao esquecimento passa pela edição do Enunciado nº 531, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na VI Jornada de Direito Civil, realizada em março de 2013. Além do Enunciado, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se expressamente, através de sua quarta turma, no sentido de garantir o direito de ser esquecido, reconhecendo a existência do direito ao esquecimento frente ao ordenamento jurídico brasileiro, mesmo em caso no qual o tema não foi aplicado.
Posto isso, com aspectos históricos estabelecidos e conceituação doutrinária feita, mostra-se a necessidade da realização de análise acerca das decisões anteriormente citadas que reconhecem o direito ao esquecimento e, a partir delas, das recentes jurisprudências dos Tribunais Estaduais de Justiça. Os entendimentos jurisprudenciais servem, inclusive, como base para a visualização dos critérios estabelecidos para a aplicação do direito ao esquecimento.
Consigna-se que a segunda parte trata do direito ao esquecimento propriamente dito, elucidando acerca dos fundamentos jurídicos que o embasam e de significativas alterações jurídicas que trazem reflexos à sua aplicação. Após, para confirmar as teses aplicadas nos Tribunais superiores de nosso país, realiza-se, a análise de casos concretos, feita através de julgados dos tribunais brasileiros, que possibilitam a visualização da aplicação prática da fundamentação jurídica e, como anteriormente referido, dos critérios entendidos como fundamentais para que o instituto em estudo seja utilizado.
Suas aplicações e seus limites não se encontram delimitados atualmente, justamente por se tratar de um novo ramo do direito, recentemente reconhecido em nosso país. Desta forma, novas possibilidades de aplicações surgem com frequência e as Cortes Superiores estão sendo instigadas a apresentar seu entendimento, muitas vezes favorável ao direito ao esquecimento, como o caso que limita o tempo em que as condenações pretéritas podem ser utilizadas como maus antecedentes para a quantificação da pena na esfera penal.
Entende-se, assim, que a análise da legislação em consonância com os julgamentos que vem sendo proferidos possibilitada a real identificação da consolidação dos direitos de personalidade e da dignidade da pessoa humana através da utilização do direito ao esquecimento, aplicado com base na ponderação nos casos de colisão de direitos muito importantes para a sociedade. Não se pode, contudo, acreditar no esgotamento da matéria, por ser tema recente, que envolve as esferas públicas e privadas e que ainda desafia uma compreensão mais abrangente diante de suas novas aplicações e da consolidação de seu reconhecimento.
Por derradeiro, a presente pesquisa se realiza por meio da perspectiva constitucional de proteção ao indivíduo e às liberdades de imprensa e informação, mas que seu estudo passa pelos demais ramos do direito, como civil pelo capítulo que detalha os direitos de personalidade e o penal através das lições de prescrição e ressocialização do condenado. O direito ao esquecimento, por ter uma pretensão ampla, aplica-se nos mais variados ramos do direito de maneira conexa, de tal sorte que suas implicações jurídicas são complexas e dependem da análise doutrinária e jurisprudencial, sendo esse o objetivo geral do trabalho de conclusão de curso.
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE DIREITO À INFORMAÇÃO, DIREITOS DE PERSONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Atualmente, vive-se em um contexto de excesso de informações e isso gera a disseminação de notícias que podem atingir a honra, a intimidade, e, principalmente, a dignidade da pessoa humana. De fato, a liberdade de expressão, de informação e a liberdade de imprensa são direitos fundamentais, mas encontram limites na própria Constituição Federal de 1988.
O indivíduo tem o direito de não ser ofendido, bem como não ter seu nome ligado a fatos passados e notícias que deseja esquecer, sendo que o direito ao esquecimento é um instituto jurídico ligado à inviolabilidade pessoal. O texto constitucional protege o direito à informação, porém, o conteúdo a ser divulgado não pode gerar prejuízos desproporcionais e tratamento degradante e desumano ao sujeito, portanto, há limites para o seu exercício.
O presente estudo inicia-se caracterizando os direitos fundamentais como forma de melhor compreender os direitos ligados à liberdade de informação e expressão, bem como aqueles ligados à personalidade do indivíduo.
Destaca-se que os direitos fundamentais estão classificados em várias dimensões, no entanto, aborda-se apenas os direitos humanos de primeira dimensão que “[...] marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal” (LENZA, 2017, p. 958).
Na mesma linha de entendimento, são as lições de Paulo Bonavides (2011, p. 235) quando refere que “mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos, a traduzir o valor liberdade”.
Cabe alertar que os direitos de primeira dimensão têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado e seu traço característico é o direito de resistência ou de oposição perante o Estado (BONAVIDES, 2011). Isso significa dizer que esta
dimensão abrange os chamados direitos negativos, ou seja “[...] os direitos estabelecidos contra o Estado” (BEDIN, 2002, p. 43).
As liberdades de expressão, informação e os direitos de personalidade, nesse sentido, são direitos de primeira dimensão, essenciais para a vida humana no atual contexto de sociedade.
1.1 Direito à informação: informar e ser informado
A liberdade de expressão e o direito à informação são integrantes das liberdades públicas que estão inseridas no contexto dos direitos de primeira dimensão, sendo que pode ser visto como uma prerrogativa que complementa as liberdades públicas do cidadão. Este direito, como se vê, é fundamental para a consolidação da cidadania e da democracia (BEDIN, 2002).
Prevista de modo direto na em nosso ordenamento jurídico, a liberdade de expressão é descrita na Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; No mesmo dispositivo constitucional, o inciso XIV estabelece que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Por sua vez, o art. 220 da CF/88 dispõe que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
Observa-se, assim, que é por intermédio da liberdade de expressão que se permite que opiniões e convicções sobre determinados assuntos e pessoas, em temas que envolvam o interesse público, ou não, sejam propagados pelos meios de
comunicação, através de mídias escritas e faladas, além de gestos, gravuras e pinturas (BRANCO, 2012).
Possível dizer, então, que a liberdade de expressão é fundamento da vida em sociedade, pois se encontra diretamente relacionada à comunicação, meio responsável por conectar indivíduos e formar a sociabilidade. Em decorrência disto é que se tutela a liberdade de expressão como fundamento da democracia, evitando intervenção do Estado ou qualquer tipo de censura.
A limitação de tal liberdade é o interesse público, sendo que sua relevância fica protegida pela incensurabilidade, que, nas palavras de Edilson Pereira de Farias (2000, p. 119) “consiste no sentido de que a liberdade de expressão e de comunicação não seja subjugada a nenhuma forma arbitrária de restrição, sendo inadmissível a censura estatal ou privada, bem como censura prévia ou posterior”.
Contudo, é importante consignar a lição de Marcelo Novelino (2008, p. 418-419) segundo a qual “[...] a Constituição veda a censura administrativa (art. 5º, IX) e não a análise judicial da questão, imprescindível para solucionar as colisões com outros interesses constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade”.
Sendo um dos desdobramentos da liberdade de expressão, a liberdade de informação, que é compreendida pelo direito de informar, se informar e ser informado, está diretamente ligada ao conceito de dignidade da pessoa humana, uma vez que as liberdades previstas no texto constitucional partem da “[...] perspectiva da pessoa humana como ser em busca da autorrealização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades [...]” (BRANCO, 2012, p. 298).
O direito de informação, no Brasil, nasceu em razão do progresso da sociedade e da democracia, bem como da evolução dos meios de comunicação, surgindo aí a necessidade da busca pelo conhecimento e por informações aptas para formação de censo crítico da sociedade, em questões políticas, sociais, filosóficas, religiosas e culturais. Desenvolve-se, assim, um direito de titularidade de cada indivíduo, mas com reflexos na coletividade.
Nas palavras de Beatriz Vieira Muchon (2014, p. 22-23):
O direito de informação consiste, singelamente, na faculdade do indivíduo em querendo, poder buscar todo e qualquer conteúdo que entenda ser importante para seu desenvolvimento, que interesse não só a ele, como também à coletividade, ao meio em que vive, enfim, é a prerrogativa de acessar a informação, de estar informado seja por buscá-la ou recebê-la de alguém que também tem o direito de disponibilizá-la.
A liberdade de informação é destinada à sociedade, de formas diferentes, porém compatíveis. Alguns dão a notícia, outros a buscam e outros a recebem. Surge daí a sua classificação em diferentes variáveis: o direito de informar, de se informar e de ser informado.
O direito de informar tem como conceito basilar a difusão de informações, compreendendo o poder de divulgar, transmitir e veicular as informações que forem de interesse coletivo e, principalmente, atrativas à mídia. Destaca-se aqui que a difusão de informações não deve sofrer intervenções do Estado, sob pena de não ser efetivado, uma vez que seria dificultada a disseminação de informações por pessoas que exercem o jornalismo.
O direito a se informar, por sua vez, consiste basicamente na atividade atribuída aos indivíduos de buscarem e acessarem informações que sejam de seu interesse. No caso, se trata de uma garantia plena de que sejam procuradas informações, independentemente do local em que se encontrem, sem que lhe sejam impostos empecilhos. Em linhas curtas, é direito individual protegido constitucionalmente (artigo 5º, inciso XIV da CF/88), sua violação possibilita a propositura da ação constitucional denominada Habeas Data.
Já o direito de ser informado decorre logicamente do direito de informar, uma vez que a liberdade de informação jornalística gera a presunção do dever de difundir informações, acarretando na transmissão de notícias para a sociedade (SILVA, 2013). O direito de ser informado, então, possui como base um direito difuso da coletividade, de que sejam transmitidas informações aos indivíduos.
Assim, o direito de ser informado é responsável por conceder para a coletividade a possibilidade de receber informações suficientes e adequadas. A exigência de tal direito pode ser feita não somente aos meios de comunicação de massa, mas também do poder público, uma vez que se visa a necessidade de receber informações úteis e verdadeiras (SILVA, 2013).
Constata-se, em sede de direito de informação, que o crescimento dos meios midiáticos, atrelado ao avanço das tecnologias, gerou a necessidade da sociedade estar informada e é por isso que se propaga uma abundância de informações diariamente, possibilitando a busca e o recebimento de informações por parte dos indivíduos integrantes da sociedade. Contudo, embora importante, o direito de informação também não pode constituir-se como uma garantia absoluta, lhe sendo impostos limites quando confrontado com direitos igualmente tutelados.
Além dos direitos à expressão e informação, existe a liberdade de imprensa, garantia oriunda da liberdade de manifestação e pensamento. Assim como os direitos anteriormente abordados, com os quais possui estreita relação, a liberdade de imprensa encontra previsão no artigo 5º da Constituição Federal/88, mas possui algumas limitações quanto à forma com que se apresenta aos seus destinatários.
A relevância da imprensa é, há tempos, reconhecida como fundamental “para o bom funcionamento do Estado Democrático na medida em que exerce papel fundamental na vida das pessoas, porquanto dissemina a informação, e, com isso, permite ao povo faculdade de exercer críticas sobre os mais diversos assuntos” (BOLDRINI, 2016, p. 4). Assim, a imprensa está diretamente ligada à formação de opinião da sociedade, e sua liberdade garante a isonomia da informação que é transmitida, livre de censuras ou parcialidade, via de regra.
Na verdade, as liberdades de expressão, informação e imprensa encontram amplo respaldo constitucional, sendo caracterizadas como direitos fundamentais inerentes ao indivíduo, que auxiliam no desenvolvimento social e fortalecem a democracia, motivo pelo qual caracterizam-se como direitos de primeira dimensão. Tais direitos, por serem estabelecidos em face do Estado, não podem sofrer
qualquer tipo de censura ou embaraço, mas suas raras limitações estão justamente na colisão com outros direitos fundamentais (SILVA, 2013).
Todos os direitos fundamentais, dentre os quais se destacam os direitos de personalidade, possuem uma dimensão imensurável se analisados sob a ótica da dignidade humana.
1.2 Direito à personalidade, à honra, imagem e privacidade
Se de um lado encontram-se os direitos ligados às liberdades de informação, expressão e imprensa, de outro, encontram-se os direitos de personalidade e o princípio da dignidade humana. Embora estejam previstos no mesmo rol de direitos fundamentais, é possível perceber a colisão entre os institutos quando se fala em direito ao esquecimento e a desindexação de dados do índice de buscas na internet.
No caso, os direitos de personalidade foram postos como fundamentais pela Constituição Federal de 1988, estando previstos no artigo 5º, IX, acarretando também na reserva de um capítulo ao tema no Código Civil de 2002, capítulo II, entre os artigos 11 e 21. Buscou-se, portanto, tutelar o indivíduo, conferindo-lhe direitos essenciais para a formação de sua personalidade, bem como que sua inserção nas relações jurídicas.
Fato é que o sistema jurídico atual garante aos seres humanos direitos em decorrência, unicamente, de sua existência. Assim, os direitos de personalidade são inerentes à própria pessoa, quebrando a distinção entre o público e privado.
Sem os direitos de personalidade o indivíduo viveria na incerteza sobre os seus bens jurídicos fundamentais. Em linhas curtas, também é através dessa espécie de direitos que são reconhecidos e tutelados interesses inerentes à pessoa humana.
Dessa forma, possível notar que o constituinte foi claro ao dispor que de um lado existe o direito à liberdade de expressão e, do outro, este direito fundamental não pode violar o direito à intimidade, à honra, a vida privada e a imagem do
indivíduo. Busca-se, então, preservar as relações interpessoais do sujeito de direitos, permitindo que se viva em sociedade com a dignidade que lhe é inerente.
Nesse sentido, são as lições de Elpídio Donizette e Felipe Quintella (2012, p. 157):
Os direitos da personalidade têm a natureza de direitos absolutos, ou seja, de direitos oponíveis a todos (erga omnes) e cujo dever correspondente consiste em uma inação. Em razão dos direitos da personalidade corresponderem deveres negativos de todas as demais pessoas, diz-se que são excludenti alios.
Faz-se necessário, contudo, que se conceitue os direitos de personalidade previstos no inciso X do artigo 5º da CF/88, para que seja facilitada a forma de análise de suas possíveis violações.
Nas palavras de Alexandre de Moraes (2014, p.135):
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, serem diferenciados por meio menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito da incidência do segundo. Assim, intimidade relaciona-se ás relações subjetivas de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto a privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.
No mesmo sentido, nas palavras de Sylvio Motta e Gustavo Barchet (2007, p. 89) encontra-se a definição doutrinária do direito à honra e imagem:
O direito à honra distancia-se levemente dos dois anteriores, podendo referir-se ao juízo positivo que as pessoas tem de si (honra subjetiva) e ou juízo positivo que dela fazem os outros (honra objetiva) conferindo-lhe a respeitabilidade no meio social.
O direito à imagem também possui duas conotações, podendo ser entendido em sentido objetivo, com relação à reprodução gráfica da pessoa por meio de fotografias, desenhos, ou em sentido subjetivo, significando o conjunto de qualidades cultivadas pela pessoa e reconhecidas como suas pelo grupo social.
Merece destaque o fato de que o direito de personalidade possui duplo caráter, uma vez que carrega característica de ser fundamental ao indivíduo, além de um direito subjetivo. Comprova tal afirmativa o fato de que a Constituição Federal/88 e o Código Civil/02 preveem sanção para a violação dos direitos em
questão, sendo que, muito embora não previsto em tais normas jurídicas, o direito ao esquecimento pode ser visto como uma espécie de sanção para a inobservância dos direitos de personalidade.
Da conceituação doutrinária acima exposta, pode-se constatar que a intimidade busca a tutela do comando que o indivíduo deve ter em relação aos assuntos mais privados de seu cotidiano, invioláveis por terceiros. A honra, por sua vez, representa o amparo dos valores éticos e morais, tendo como finalidade a perfectibilização da dignidade da pessoa humana. Ambos os direitos também estão relacionados à imagem, à reputação, e ao bom nome do indivíduo, sendo o único do ramo que é disponível, conceituado como o domínio da pessoa de sua aparência física, como seu semblante e o seu corpo.
Vê-se, assim, que os direitos de personalidade como inerentes ao indivíduo e oponíveis em face de da coletividade, de modo que sua tutela é ampla não apenas no texto constitucional, mas também no restante da legislação pátria. Em decorrência da alargada tutela é que surgem discussões sobre a preponderância dos referidos direitos em face da liberdade de expressão e imprensa, uma vez que seu comprometimento traria prejuízos diretos aos sujeitos de direitos.
Destaca-se, em razão da probabilidade do comprometimento dos direitos inerentes ao ser humano, que é essencial abordar o princípio da dignidade humana no presente estudo, pois se constitui como um valor que guia os direitos fundamentais e a ordem jurídica, de natureza constitucional e infraconstitucional e, assim, se possa entender a sua conexão e implicações com os demais direitos fundamentais.
1.3 Princípio da Dignidade da Pessoa humana
Diretamente ligado aos direitos de personalidade, encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana, conceito criado com base filosófica e definido como fundamento basilar da República Federativa do Brasil, conforme se denota em leitura ao art. 1º, III da CF/88. Diante da construção filosófica, pode ser definido
como um direito natural devido “aos seres humanos como pessoas morais” (RAWLS, 2008, p. 631).
Na doutrina, sua conceituação é realizada de maneira clara e coesa por Ingo Wolfgang Sarlet (2015, p. 70):
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
Nessa linha de raciocínio, a dignidade da pessoa humana é um imperativo para toda a ordem jurídica, garantindo o reconhecimento de personalidade jurídica para os seres humanos e prevendo na legislação pátria mecanismos destinados à preservação da honra, da imagem, e dos demais direitos ligados à personalidade. Além disso, instrumentos jurídicos são postos à disposição do cidadão para que esses direitos sejam oponíveis ao próprio Estado, que deve garanti-los.
As normas jurídicas em vigor, de caráter constitucional e também de direito internacional, recepcionam o princípio da dignidade da pessoa humana, ligando seu conceito aos direitos humanos e o colocando como base da atuação estatal. Têm-se, então, um modo de agir que “faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado” (MIRANDA, 2008, p. 197).
Diante de tais considerações, é inegável que o princípio da dignidade da pessoa humana serve como norte para a atividade estatal, além de ser objeto de interpretação das normas jurídicas. Contudo, neste caso, a conceituação do referido princípio deve se dar com relação aos sujeitos de direito.
Por ser um atributo de todos os seres humanos, sem exceção, não se pode falar em concessão ou perda da dignidade, até mesmo em condutas classificadas como incorretas ou indignas. Trata-se de uma garantia individual conferida à pessoa,
no sentido concreto da palavra, impedindo sacrifícios em favor do bem geral (pois se presume que o bem geral está assegurado quando a dignidade estiver garantida para todos os cidadãos), sendo ainda algo irrenunciável, uma vez que indisponível e inegociável (CORDEIRO, 2012, p. 80-81).
Nesta senda, o objetivo é de que todas as dimensões da realidade humana tenham assegurada a sua integridade moral, unicamente por sua existência no mundo, sem distinções (BARROSO, 2009, p. 382). Em verdade, a ligação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais restou claramente estabelecida na Constituição Federal de 1988, uma vez que o extenso rol dos direitos fundamentais concretiza a ideia de possibilitar às pessoas uma vida digna em sociedade.
Acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, colaciona-se o entendimento de Farias (1996, p. 51-52):
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades. Assim, o principio em causa protege várias dimensões da realidade humana, seja material ou espiritual.
Por se tratar de um princípio, sua aplicação não é absoluta e decorre da ponderação deste com outros princípios e direitos, muito embora exista uma série de situações nas quais o princípio da dignidade da pessoa humana possui precedência, justamente por sua aplicabilidade ser ampla e sua previsão estar estampada no bojo da Constituição Federal de 1988. Ocorre que, diante da relativização inerente aos princípios é que são justificadas violações da dignidade, reduzindo seu significado em situações concretas, nas quais se levanta a discussão sobre a proteção estatal do indivíduo- é, em tese, o caso do direito ao esquecimento.
Logo, no contexto de ser princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui-se como um valor que guia os direitos fundamentais e a ordem jurídica, de natureza constitucional e infraconstitucional, operando-se como uma espécie de limite do poder constituinte. O entendimento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, nos autos do HC 87.676/ES, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, julgado em 06.05.2008, consolidou-se nesse sentido, uma vez que de forma reiterada destaca que a dignidade da pessoa humana constitui “valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país” (BRASIL, 2008).
Além de atrair para si os conteúdos dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana também se apresenta como limitadora de tais direitos, objetivando que as prerrogativas constitucionais voltadas à pessoa não sejam violadas.
1.4 Os limites da liberdade de expressão e informação
É importante deixar claro o fato de que os direitos fundamentais não são absolutos, motivo pelo qual sua aplicação possui limites e também pode ser usada como limitativo, de acordo com a proporcionalidade.
A ocorrência de conflitos na aplicação de direitos fundamentais se dá em virtude das normas e dos direitos fundamentais serem flexíveis, visando sua efetivação no núcleo social das pessoas. Desta forma, muitas vezes ocorrem contradições entre tais normas, sendo necessária a ponderação entre os ditames para que a aplicação de um direito não anule a aplicação dos demais, é o que ocorre com a liberdade de expressão e informação.
Assim, algumas vezes as normas nos levam a resultados contraditórios entre si, quando isoladamente consideradas. Em tal caso, nenhuma das normas é válida, pois não se pode afirmar pela precedência absoluta de uma sobre a outra. A decisão pela precedência sobre elas ficará demonstrada apenas a partir de uma análise do caso concreto (ALEXY, 2012).
1.4.1 Colisão de direitos fundamentais
Diante da realidade atual, em que os indivíduos exercem cada vez mais os seus direitos constitucionalmente previstos, corriqueiramente nos deparamos com o confronto entre direitos fundamentais, ou seja, garantias inerentes ao ser humano
colidem-se. Tal colisão ocorre no caso em estudo, quando os direitos de personalidade entram em confronto com as liberdades ligadas ao direito de informar e ser informado.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso (2015, p. 368) constata que “a complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque”.
A liberdade de expressão, de informação, de informar e ser informado encontra como limitativo os direitos de personalidade, de privacidade, honra e imagem. Ora, se não há como um grupo de direitos prevalecer sobre o outro, publicações e notícias sobre a vida de um indivíduo não podem atentar contra a dignidade da pessoa humana. Da mesma forma que o texto constitucional prevê o direito, também descreve seus limites.
Não havendo hierarquia entre os direitos de personalidade e de informação, inexiste solução óbvia para casos em que se verifique a colisão de tais direitos. Parte-se, portanto, para uma análise do caso concreto, utilizando a ponderação e analisando o abalo, ou não, ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência consolidada nos Tribunais de Justiça de todo o Brasil, conforme ementas que seguem:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REPORTAGEM JORNALÍSTICA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE IMPRENSA. PRESUNÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE OU DE EXCESSO NO
DIREITO DE INFORMAR. Havendo colisão de direitos fundamentais –
liberdade de imprensa X direito à imagem e à honra – não há solução
normativa prévia sobre qual dos direitos deve prevalecer. A solução do conflito passa pela ponderação dos interesses legítimos, à luz das particularidades do caso concreto [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2019)
É perceptível que houve a aplicação da ponderação de interesses em tal decisão, mostrando que na colisão de direitos deve ser avaliado o caso concreto para que possa ser realizado o juízo de valores, ou seja, a ponderação necessária e adequada para a promoção do direito e da justiça.
Na mesma linha de entendimentos, é a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quando refere que no caso de eventual colisão dos direitos de personalidade, honra e imagem e os direitos à informação e a sua veiculação, a resolução passa necessariamente pelo critério da ponderação de forma a ser mantida a harmonia do sistema e preservado o princípio da unidade constitucional. Veja-se o que consta na Apelação Cível nº 1.0079.15.027359-1/00:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE RAZÕES DISSOCIADAS E INÉPCIA DA APELAÇÃO - AFASTADA - MÉRITO - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS - DIREITO DE RESPOSTA - POSSIBILIDADE - VALOR DA INDENIZAÇÃO - PROPORCIONALIDADE - MINORAÇÃO - POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS - SUMULA 54 DO STJ - APLICABILIDADE - HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA - ALTERAÇÃO - VOTO MÉDIO. [...] O direito à veiculação e de acesso à informação tem na Constituição da República alçada de direito fundamental, razão pela qual eventual colisão deste direito com os atributos da personalidade, que também tem alçada constitucional de direitos humanos fundamentais, deve ser resolvida pelo critério da ponderação de forma a ser mantida a harmonia do sistema e preservado o princípio da unidade constitucional. [...] Tal ponderação se faz segundo a estrutura racional do princípio da proporcionalidade, fundada nos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. - Embora a notícia sobre crime em tese seja legítima e, inclusive, salutar para um Estado de Direito que se pretende efetivamente democrático, a liberdade da atividade jornalística deve ser ponderada quando em confronto com outros valores constitucionais, como o nome, a honra e a intimidade [...] (MINAS GERAIS, 2019).
Sem sombra de dúvidas, nesse julgado, mais uma vez a resolução do conflito de interesses foi resolvido pelo critério da ponderação, aplicando ao caso concreto os critérios de adequação, necessidade e também a proporcionalidade.
Então, quando dois ou mais princípios entram em colisão um deles deve ceder diante do outro, o que não caracteriza a sua invalidade, mas apenas demonstra que em determinadas situações um princípio possui mais importância que o outro. O cruzamento de pretensões pela aplicação de determinado princípio é a atividade que impede a utilização extrema de apenas um direito fundamental, exigindo dos intérpretes do direito a ponderação dos direitos conflituosos (SCHÄFER, 2005, p. 78-79).
Deve-se anotar o fato de que é imprescindível a motivação da decisão que se baseia na ponderação para sobrepesar a aplicação de um princípio. Tal regra, além
de buscar a uniformização do entendimento jurisprudencial, é essencial para assegurar a segurança jurídica.
Partindo de tais premissas, ficam afastadas contestações pelo fato de que os limites das liberdades de expressão, e os direitos de informar e ser informado estão situados na divulgação de informações e notícias que possam trazer e reforçar a repercussão negativa de uma pessoa pela sociedade, independentemente de sua veracidade, desde que já decorrido tempo hábil para que pudessem ser superados os fatos. Reside aqui a ponderação de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e regras previstas no Código Civil de proteção à honra e imagem do indivíduo, tendo do outro lado as regras constitucionais de livre expressão e pensamento, além da vedação da censura.
Acerca da valoração e ponderação dos princípios, leciona Barroso (2008, p. 32):
A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição.
Infere-se do entendimento do autor supracitado que o princípio da proporcionalidade é essencial para o que seja avaliado o peso de cada um dos princípios que se encontram em contraposição e, assim, o julgador tomar a decisão que mais se adapte ou harmonize com a situação concreta.
No mesmo sentido são as lições de Jairo Gilberto Schäfer (2001, p. 79):
A ponderação entre os direitos em conflito implica primar o intérprete pela concordância prática destes mesmos direitos, situação que se mostra típica dos modos de solução de conflitos entre princípios, os quais, como já se viu anteriormente, não se prestam a uma solução de “tudo ou nada”, mas remetem à aplicação de uma dimensão de peso, assentando-se que, sob determinadas condições, um princípio tem mais peso ou importância que o outro e, em outras circunstâncias, poderá suceder o inverso.
Assim, a colisão de direitos fundamentais faz com que, de acordo com o caso concreto, seja aplicada a ponderação entre os bens jurídicos em questão, atuando como limitativo de direitos. A atividade da ponderação revela-se a partir da impossibilidade de convivência em plenitude de dois direitos em colisão, sendo exemplo o direito à informação e o direito de esquecer, visando impedir a realização de apenas um dos núcleos protegidos em toda sua intensidade.
1.4.2 Direito à informação e obrigação de esquecer
Partindo do pressuposto limitativo abordado anteriormente, é possível dizer que o proposto por meio do direito ao esquecimento é possibilitar ao ser humano um tratamento digno, limitando a possibilidade de que fatos ocorridos no passado sejam relembrados, mesmo que à época estava presente o interesse público (BOLDRINI, 2016, p.17). Contudo, diante da inexistência do caráter absoluto de qualquer direito ou princípio, existem situações em que o direito ao esquecimento será afastado em razão do interesse público da coletividade.
A respeito do relevante conflito jurídico existente entre o direito à informação e o direito ao esquecimento, Farias (2000, p. 37) aduz que:
A colisão dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem com a liberdade de expressão e de informação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público indiscriminadamente. Por outro lado, conforme exposto, a liberdade de expressão e informação, estimada como um direito fundamental.
Muito embora exista a inegável relevância do direito à informação, deve ser assegurado o esquecimento ao indivíduo que se encontra com a honra maculada em razão da exposição por meio de notícias e informações que ferem sua imagem. A obrigação de esquecer não se refere somente à sociedade que não teria mais interesse em uma notícia passada, mas ao ser humano para que, subjetivamente, consiga superar o fato que foi divulgado ao público e que muitas vezes lhe trouxe frustação, sofrimento e discriminação social.
Em síntese, é inviável que o indivíduo possa avançar determinadas situações e superar os problemas dela decorrentes se seu nome está indexado em uma notícia disponível na internet, com fácil acesso todos os dias. Em tais casos, quando não verificado o interesse público na notícia, é que se fala em obrigação de esquecer e na relativização do direito à informação.
Ao realizar a análise da problemática em questão, portanto, não basta apenas ponderar se parece interessante o fato de que alguém possa querer ser apagado da história, mas sim refletir sobre a necessidade do indivíduo em superar sua história, deixando de ser mencionado como participante de determinado evento. Importa aqui, ainda, a reflexão acerca da justiça da decisão em de que seja demandada a coletividade a conviver com uma lacuna criada em decorrência da exclusão do indivíduo daquela história.
Logo, não obstante aos princípios gerais do direito, há um que não se deve deixar de lado em discussões como a presente, sendo ele o princípio da proporcionalidade. Referido princípio tende a ser um importante meio para assegurar a efetividade da proteção dos direitos fundamentais e do interesse da coletividade.
O princípio da proporcionalidade surge como equacionador da colisão de direitos e valores e pode ser definido como:
[...]um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados ( AVILA, 2003, p.151)
Na verdade, a aplicação do princípio da proporcionalidade deve ocorrer na exata medida, com justiça e, com o cuidado de aferir compatibilidade entre os meios os fins do que se está perseguindo. Ou seja, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, ressalta Gilmar Ferreira Mendes (1990, p.15) que a sua utilização se faz necessária “[...] para evitar-se desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, cuidando-se de aferir a compatibilidade entre os meios e fins”
Válidas são as considerações de Viviane Nóbrega Maldonado (2017, p. 97) sobre o assunto:
O Direito ao Esquecimento, assim entendido como a possibilidade de aliar-se do conhecimento de terceiros uma específica informação que, muito embora seja verdadeira e que, preteritamente, fosse considerada relevante, não mais ostenta interesse público em razão de anacronismo.
Logo, não se pode questionar sobre a essencialidade do direito à informação para a coletividade, contudo, deve-se ter em mente que o direito de cidadão de ser esquecido é corolário lógico de nossa legislação e também possui caráter essencial ao sujeito que teve seus direitos de personalidade colocados de lado em determinado momento. Ou seja, muito embora a informação tenha sido oferecida em determinada ocasião, não há necessidade de que seja lembrada posteriormente fazendo com que eventos passados sejam reiteradamente lembrados, abalando a paz social do indivíduo e sua família.
A obrigação de esquecer e ter seus atos apagados pelo tempo e pela movimentação atual do informacionismo impõe-se para todos, sendo necessário que beneficie a todos. Esquecer, nesse sentido, não implica necessariamente em apagar dados, mas em assegurar o direito de estar só (MAURMO, 2017, p. 17).
Portanto, assevera-se o direito ao esquecimento no contexto da sociedade de informação e, notadamente nas redes sociais, como um instituto jurídico de extrema importância, pois seria desgastante e prejudicial à vida de qualquer indivíduo que um fato negativo da sua vida pudesse prejudicá-lo de forma pertinente, criando assim um problema eterno.
1.5 Direito ao esquecimento no contexto da sociedade da informação
Nas últimas décadas, verificou-se uma intensa transformação na forma de vida em sociedade, desencadeada pela evolução tecnológica. A aplicação do direito teve que se adequar as evoluções sociais, criando novas interpretações para normas já existentes e reconhecendo teses que antes eram utópicas.
Pode-se dizer, então, que se vive em uma sociedade da informação, advinda da imersão da tecnologia da informação no cotidiano das pessoas, de forma instantânea. O termo sociedade da informação surgiu de Jacques Delor, Presidente da Comissão Europeia no Conselho Europeu em 1993, quando lançada a ideia das infraestruturas da informação (MARQUES, 2000).
A produção de nossa sociedade foi substituída não apenas pela informação, mas pelo saber e pelo conhecimento. A sociedade da informação constitui-se por tecnologias que visam o processamento e a distribuição de informação pelos meios eletrônicos, sendo tecnologias utilizadas por todos os indivíduos no seu contexto social, gerando reflexos diretos na sociedade.
Para Tatiana Malta Vieira (2007, p.176) trata-se de uma “nova forma de organização social, política e econômica que recorre ao intensivo uso da tecnologia da informação para coleta, produção, processamento, transmissão e armazenamento de informações”.
Já em uma visão voltada ao campo das ciências jurídicas, Felipe B. Comenale (2015, p. 18) observa que:
[...]o termo “sociedade da informação” é uma expressão que traduz um novo conceito de proteção dos direitos fundamentais, uma nova orientação internacional em busca do direito ao desenvolvimento através da interação da comunicação e da telemática, em uma nova era de informações em tempo real, com transmissão global e assimilação simultânea. Aqui temos uma visão que se aproxima mais do papel que a ciência do Direito deve exercer nesta nova sociedade.
Parte-se, portanto, do pressuposto de que as relações que envolvem a sociedade da informação trazem evolução no direito e na sociedade, sendo que o avanço vivenciado decorre da modificação do núcleo social dos indivíduos. O desenvolvimento atingido importa em mudanças estruturais da forma de viver em sociedade.
A base da atual sociedade da informação está no uso da internet e suas diversas formas de interação, especialmente no uso das redes sociais. A troca de
informações é imediata, fácil, intensa e assume grandes proporções em curto espaço de tempo e, além disso, não possui um controle efetivo por ninguém.
O novo paradigma da sociedade é a informação, conceituando a era do conhecimento em que nossa sociedade se encontra. Entende-se que as inovações tecnológicas voltadas à informação e aos conhecimento desencadearam uma mudança de paradigma da sociedade.
Para José de Oliveira Ascensão (1999, p. 164, sic) "as auto-estradas da informação são meios de comunicação entre computadores, que seriam caracterizados por grande capacidade, rapidez e fidedignidade”. Ocorre que a quantidade de informações existentes na rede desperta preocupação, pois a busca de ser o primeiro a divulgar a notícia extingue a preocupação de buscar o amadurecimento e o questionamento da informação.
O campo do direito informacional surge em decorrência da sociedade da informação, o desenvolvimento social passou a ter o conhecimento e a comunicação como aspectos centrais, inclusive das relações públicas e privadas. Novos direitos foram construídos pela sociedade da informação, como o direito sobre o conteúdo da base de dados e o direito em estudo no presente trabalho, o direito ao esquecimento.
O trânsito intenso de informações e dados na sociedade construiu o desafio chamado de direito ao esquecimento. Seu exercício decorre justamente da evolução da internet, pois tal meio foi o responsável por dificultar a garantia do direito ao esquecimento dos indivíduos, diante do efeito eterno da memória eletrônica.
Em uma análise acerca da aplicabilidade do direito ao esquecimento no contexto de superinformacionismo no qual se está inserido, Antônio Rulli Junior e Antônio Rulli Neto (2013, p. 05) observam que:
O superinformacionismo cria uma verdadeira massa de informações sobre tudo e sobre todos, queiram ou não estar naqueles conjuntos de dados ou informações. [...] O superinformacionismo é esse contexto em que nos encontramos. Uma busca na internet diz mais que somos do que nós
mesmos imaginamos. E não são apenas os dados que se coletam com facilidade, mas até mesmo os dados de acesso que nos expõem.
Com a eficiência das ferramentas de busca na internet, cada vez mais utilizadas diante do superinformacionismo, fica evidenciada a facilidade com que muitas notícias sobre o passado de qualquer pessoa sejam encontradas, mesmo as informações e os dados insignificantes, que muitas vezes o indivíduo gostaria de eliminar.
A capacidade da informação ser armazenada e transmitida na internet gera o efeito eterno da memória eletrônica. Diante disso, notícias, informações e dados que são disponibilizados na rede mundial de computadores ficam disponíveis para o acesso de toda a sociedade, que ainda pode copiar o conteúdo e replicá-lo (RULLI JUNIOR e RULLI NETO, 2013).
Os mecanismos de busca de informações na internet são extremamente eficientes e conhecidos pela coletividade. Através da busca por palavras-chaves são disponibilizadas dezenas de informações referentes ao assunto desejado.
Assim, uma vez disponibilizado na internet, o dado ficará disponível para acesso sempre que alguma busca relacionada a ele for feita. Não há a exclusão automática das informações existentes na rede após um determinado período de tempo, quem posta a notícia é o responsável por alterá-la ou eliminá-la, sendo que os provedores não suprimem a informação ainda que ela se refira a outra pessoa (RULLI JUNIOR e RULLI NETO, 2013).
Tais questões, relacionadas ao compartilhamento de informações em rede, dificultam o exercício do direito ao esquecimento. Como já exemplificado, na sociedade da informação qualquer conteúdo veiculado em um meio de comunicação é replicado de forma muito rápida, uma vez publicada a informação ela serve de fonte para outras divulgações.
Dessa forma, a facilidade e a rapidez de replicar notícias e o uso de diversos meios de comunicação e informação representam um desafio enorme para as
relações sociais, devendo o direito adaptar-se e criar mecanismos inibitórios para os casos de abuso.
Diante disso, o direito ao esquecimento surge na sociedade da informação como um instituto jurídico que busca proteger o indivíduo da exposição demasiada na rede, permitindo que notícias publicadas sejam esquecidas pela sociedade e pelo indivíduo afetado. Em tese, o direito ao esquecimento provém da garantia dos direitos fundamentais em meio ao superinformacionismo (RULLI JUNIOR e RULLI NETO, 2013).
Desse modo, há a necessidade de uma melhor compreensão do direito ao esquecimento, por isso, primeiramente é imprescindível entender seu significado e origem, sua fundamentação teórica, para posteriormente analisar decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros e como ocorreu o enfrentamento pelo Superior Tribunal de Justiça com relação aos casos da Chacina de Candelária e caso Aída Curi e assim, entender a importância desse instituto jurídico.
2 DIREITO AO ESQUECIMENTO: A COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO, O DIREITO DE ESQUECER E SER ESQUECIDO, E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A abordagem neste capítulo refere-se à colisão entre a liberdade de informação, o direito de esquecer e ser esquecido, e a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais do homem que muitas vezes são violados e acabam interferindo em sua privacidade, provocando constrangimentos e até mesmo a repulsa da sociedade.
Objetiva-se desenvolver aspectos referentes a origem do direito ao esquecimento e sua conceituação para melhor compreensão de um tema que a pouco tempo não era discutido e nem aplicado pelo ordenamento jurídico nacional.
Neste contexto, analisam-se alguns casos que deram origem a esse direito, tanto no âmbito internacional quanto nacional, para analisar os fundamentos legais que possibilitaram a aplicação do direito ao esquecimento, bem como a construção de enunciados que trazem sua previsão expressa.
Ademais, estudar aspectos referentes a proteção de dados e o marco civil da internet também contribuirá para que se possa entender a relação existente entre as informações divulgadas não só pela imprensa, mas pelos demais meios de comunicação, destacando-se as mídias sociais, uma vez que vive-se em uma sociedade em redes e o controle sobre esses meios tem sido cada vez mais difícil.
2.1 Origem e conceito do direito ao esquecimento
Os direitos de personalidade, amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico nacional e internacional, acarretaram o surgimento de uma nova espécie de direito, que se expande entre as diversas áreas jurídicas. O direito ao esquecimento, através de aplicação no caso concreto, busca assegurar que fatos desabonadores ligados à vida de um indivíduo não sejam eternizados, que não haja perpetuação, tem por finalidade a proteção “[...] do escárnio na memória coletiva da sociedade e,
com isso, inibir o progresso daquele que se atribui a desonra” (RULLI JUNIOR e RULLI NETO, 2013).
Neste ponto, os esclarecimentos de Alexandre Freire Pimentel e Mateus Cardoso (2019, p. 47) são elucidativos:
A problemática do direito ao esquecimento na Internet está diretamente relacionada com a velocidade da difusão da informação telemática e, sobretudo, com a dificuldade de supressão dos conteúdos postados, por terceiros e pelo próprio usuário. É, precisamente, a instantaneidade informativa no espaço virtual que estampa em cada um de nós uma marca quase indelével acerca do que somos, do que fazemos e, também, pelo que dizem a nosso respeito.
Por estar diretamente ligado a direitos e garantias fundamentais inerentes ao indivíduo, existem diversos casos antigos que aplicaram os fundamentos do direito ao esquecimento. Não se pode, contudo, classificá-los como marco inicial da origem do direito em debate, uma vez que não foram utilizados na construção do conceito hoje conhecido e aplicado em nosso país.
Levando-se em conta que o objetivo do presente trabalho não é analisar os casos que utilizaram o embasamento jurídico hoje usado pelo direito ao esquecimento, mas sim aqueles que auxiliaram na sua efetiva construção como o direito esquecer e ser esquecido, é que se passa a análise de casos emblemáticos e pioneiros na origem histórica do direito ao esquecimento. Embora sua atuação tenha ganhado relevância na sociedade em que vivemos, diante do superinformacionismo, pode-se considerar que seu surgimento deu-se na Califórnia, em 1931, através do caso “Red Kimono”, situação em que o Tribunal Americano acolheu o pedido da parte autora de reparação por violação da vida privada, reconhecendo o direito ao esquecimento, tendo em vista que os fatos pretéritos não deveriam ser eternamente lembrados.
Referido caso envolvia a vida pregressa de Grabrielle Darley, prostituta que foi acusada por homicídio, posteriormente absolvida na ação criminal. A acusada criminalmente, que sofreu exposição pela mídia na época dos fatos, casou-se posteriormente e constituiu família, abandonando a prostituição. A Corte californiana, atendendo pedido do marido de Gabrielle, que entrara com ação de reparação por
conta da alegada violação à vida privada da família, entendeu que uma pessoa tem o direito à felicidade, que inclui estar livre de ataques a seu caráter, posição social ou reputação (FIDALGO, 2015).
O caso mais emblemático e marcante do direito ao esquecimento, por sua vez, ocorreu na Alemanha, sendo popularmente conhecido como caso “Lebach”:
Consta que, no ano de 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma pequena cidade daquele país chamada Lebach. Ao final do processo três réus foram condenados, sendo que a dois deles foi imposta a pena de prisão perpétua e ao terceiro, restou uma condenação a seis anos de reclusão. Nos últimos dias de cumprimento de sua pena de seis anos, o condenado soube que determinada emissora de TV pretendia exibir um programa dedicado exclusivamente a falar sobre o crime, no qual seriam expostos imagens e nomes dos condenados. Buscando evitar tal reavivamento do caso, que claramente dificultaria seu regresso a sociedade, ingressou o condenado com uma ação para impedir a exibição de tal programa. (ABÍLIO e MENDONÇA, 2018, p. 3)
Nesse caso, o Tribunal Constitucional Alemão impediu a reprodução do documentário que havia sido produzido pela mídia televisiva (Zweites Deutsches Fernsehen – ZDF). Entenderam os julgadores que o direito de proteção à privacidade prevaleceria sobre o direito à liberdade de informação, utilizando os mesmos parâmetros de ponderação em caso de colisão de direitos fundamentais que fundamentam a aplicação do direito ao esquecimento atualmente.
O Tribunal também considerou que o indivíduo já havia cumprido pena por seu erro e não se poderia permitir que vivesse sempre à mercê da imprensa, que poderia revitalizar seu caso em qualquer momento. Ou seja, já não havia mais interesse jornalístico na veiculação da matéria, que causaria prejuízos ao indivíduo condenado(ABÍLIO e MENDONÇA, 2018).
Convém, nesse ponto, destacar conclusão de Adriana Galvão Moura Abílio e Christopher Mendonça (2018, p. 3) acerca do julgamento realizado pelo Tribunal Constitucional Alemão:
[...] em relação ao argumento do lapso de tempo, o mesmo é bastante utilizado por aqueles que se propõe a analisar o direito ao esquecimento como sendo uma das premissas a concessão de tal direito que, pela
passagem de grande período temporal já não haja interesse na divulgação das notícias de acontecimentos que se busca “apagar”.
Em nosso país, o direito ao esquecimento foi reconhecido, pela primeira vez, no ano de 2013. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça julgou os casos da “Chacina de Candelária” e “Aída Curi”, ambos paradigmas jurisprudenciais serão analisados em tópico futuro, com melhor exposição.
Como se vê, orginalmente o direito ao esquecimento foi discutido em relação a pessoas que sofreram condenações criminais e, após o cumprimento da pena ou absolvição, buscaram retornar o convívio social e se depararam com o empecilho de uma mancha em seus passados. Com o passar do tempos e diante dos avanços tecnológicos vividos, o direito ao esquecimento estendeu-se para outras áreas, como a cível, o que se analisará em tópico específico.
Com efeito, não se possibilita que o indivíduo apague fatos ou reescreva uma nova história de vida, mas lhe assegura a possibilidade de discutir fatos passados, bem como o modo e finalidade com que são lembrados. Então, diferentemente do que indica o nome, o direito ao esquecimento não objetiva que algo, efetivamente, seja esquecido, o direito não é capaz de causar amnésia coletiva, apenas possibilita que determinada informação não esteja mais acessível publicamente (LUCENA, 2019).
A ausência de previsão legal específica e delimitada acerca do direto ao esquecimento no Brasil acarreta na sua aplicação com base em construções doutrinárias e jurisprudenciais, além da realização de analogia aos dispositivos legais existentes que tratam sobre a temática dos direitos de personalidade, ressocialização e liberdade de imprensa. Neste sentido, pode-se perceber uma dificuldade necessária na construção de um conceito delimitado e, até mesmo, unânime (LUCENA, 2019).
A ideologia central, entretanto, é debatida constantemente pela doutrina e pela jurisprudência, sendo delimitada por Pablo Stolze Galino e Rodolfo Pamplona Filho (2002, p. 186), como:
O direito ao esquecimento é o direito que o indivíduo possui de não permitir que um fato, ainda que verídico ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento, transtornos ou qualquer tipo de constrangimento ilegal.
Assim sendo, pode-se classificar o direito ao esquecimento como um meio pelo qual o indivíduo pode buscar obstar a divulgação de informações passadas. Relaciona-se, então, a não permitir que a pessoa conviva com parte do seu passado sendo reativada de modo ilimitado, e sem nenhum motivo, mesmo que os fatos já estejam depositados na memória do tempo.
Para René Ariel Dotti (1998, p. 300):
O direito ao esquecimento consiste na faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade.
Com a crescente utilização dos meios digitais, a propagação de notícias e identificação de indivíduos tomou grandes proporções. Em tal ambiente, também surge o direito ao esquecimento, caracterizado como uma forma de proteção aos usuários, a qual permitiria que uma pessoa não autorizasse a divulgação de um fato que lhe diga respeito, por lhe causar transtorno, prejuízo ou sofrimento, levando-se em consideração a utilidade da informação.
O esquecimento passa pelo processo de superação do passado, garantindo que a intimidade, honra, privacidade e o nome não mais sejam maculados por fatos consolidados pelo tempo, nesses sentido, importante reconhecer que “[...] a pessoa, assim como é titular de direitos da personalidade, também é do direito de ser esquecida [...]” (LUCENA, 2019, p. 77).
Por tais construções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o conceito e aplicação do direito ao esquecimento, sua abrangência alarga-se para outros ramos jurídicos como meio de proteção da personalidade face aos abusos que podem ocorrer em nome do direito de informação.
