Carlos Maximiliano
20a edição
rO AUTOR
Carlos Maximiliano Pereira dos Santos,
que costumava assinar apenas Carlos Maxi
miliano, nascido em 24 de abril de 1873, na Vila de São Jerônimo, na então Província do Rio Grande do Sul.
Iniciou seu curso de Direito na Faculda de de São Paulo, mas, ao fim de um ano, transferiu-se para a Faculdade de Minas Ge rais, então em Ouro Preto. Bacharelou-se em 1898.
Eleito Deputado Federal em 1911, teve mandato renovado em 1912. Começou aí sua projeção nacional.
Convidado pelo Presidente Wenceslau Braz, assumiu, em 1914, as funções de Minis tro da Justiça e Negócios Interiores. A Pasta abrangia também Educação e Saúde Pública.
No campo do ensino secundário, estabe leceu o exame vestibular. No tocante à Saú de, instituiu o combate às endemias rurais. No setor da Justiça, restabeleceu o respeito às decisões do Poder Judiciário. Pela Ordem Pública, para evitar excessos ou fraqueza da Polícia, comparecia sempre em pessoa onde havia perturbações de ordem. Contribuiu, também, para a conclusão do Código Civil.
Nacional
( ) Gt N | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, LTC, Forense, Método o I orense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional.
Ussas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais o de estudantes de Administração, Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odon tologia, Hducação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito. N o ssa m is s ã o é p r o v e r o m e lh o r c o n te ú d o c ie n tífic o e d is t r ib u í- lo d e m a n e ira lle x ív e l e c o n v e n ie n te , .1 p re ço s ju s lo s , g e ra n d o b e n e fíc io s e s e r v in d o a a u to re s, d o c e n te s , liv r e ir o s , lu n c io n á r io s , co la b o ra d o re s e a c io n is ta s .
N o s so c o m p o rta m e n to é tic o in c o n d ic io n a l e n o ssa re s|)o u sa b ilid a < lc s o c ia l c a m b ie n ta l sao iv lo i ç a ilo s pela n a tu re z a e d u c a i lo im l de n o ssa a t iv id a d e , s e m t o m p ro m e te i o < ic s i iiu e n io ç n n t ín u o <• a re n ta b ilid a d e d o g ru p o ,
CARLOS M A X IM IL IA N O
Advogado (1898-1914 e 1918-1934). Deputado Federal (1911-1914 e 1919-1923) M inistro da Justiça e Negócios Interiores (1914-1918)
Consultor-Geral da República (1932-1934)
Deputado da Assembleia Nacional Constituinte (1933-1934) Procurador-Geral da República (1934-1936)
Ministro da Corte Suprema (nomeado em 1936, aposentado em 1941)
Hermenêutica e
Aplicação do Direito
2 0 § e d iç ã o
9“ edição - 1979 19“ edição - 2005 - 9a tiragem 19a edição - 2006 - 10a tiragem 19a edição - 2006 - 1 I a tiragem 19a edição - 2007 - 12a tiragem 19a edição - 2010 - 15a tiragem
20a edição - 2011 €> Copyright Carlos Maximiliano C IP - Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, R J.
M419h
Maximiliano, Carlos
Hermenêutica e aplicação do direito 1 Carlos Maximiliano. - 20. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Apêndice. Bibliografia.
IS B N 978-85-309-3447-7 1. Hermenêutica (Direito). 1. Titulo.
C D U -340.132 340.132.6 /340.326/
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ÍNDICE DA MATÉRIA
Prefácio da Terceira Edição ... \ l Prefácio da Primeira E d iç ã o ... X III Obras do Mesmo A utor... X V II
I a 7 - IN T R O D U Ç Ã O . Hermenêutica: Que é? Razão de ser. Não se confunde com Interpre tação: definição desta... I 8 a 12 - A P L IC A Ç Ã O DO D IR E IT O . Que é? Teoria e Prática. Suas relações com a Herme
nêutica e a C rític a ... s 13 a 22 - IN T E R P R E T A Ç Ã O . Em que consiste? Que abrange? Teoria e prática; análise e
síntese. Dificuldades do seu emprego: a lei concisa e a realidade proteiforme. Papel so ciológico da Interpretação. Teoria da Projeção de Wurzel. Sentido e alcance da norma. Interpretação do Direito e não das L e i s ... 23 a 27 - V O N T A D E DO L E G IS L A D O R . Doutrina filosófica adversa. Quanto influi na ela
boração da lei a vontade individual. Dificuldade, e às vezes impossibilidade, de determi nar a intenção... 28 a 32 - Substituem a vontade efetiva por uma ficção e embaraçam o progresso jurídico . . 33 a 36 - Reduzem os elementos de Interpretação a um só - o histórico. Autonomia da fórmu
la legal; os fatores objetivos suplantam os subjetivos... 37 - Por que surgiu e se manteve a doutrina da vontade do legislador... 38 - IN CLARIS CESSATINTERPRETATIO. Origem do brocardo. Tudo se interpreta. Surgiu
o brocardo como remédio contra abusos; e resultou o abuso oposto... 39 a 44-B - O próprio conceito de clareza é relativo. Petição de princípio... 45 a 47 - IN T E R P R E T A Ç Ã O E C O N STR U Ç Ã O . Exegese e Crítica. Comentar e criticar.
Autenticidade e constitucionalidade da le i... i ' 48 e 49 - S IS T E M A S D E H E R M E N Ê U T IC A E A P L IC A Ç Ã O DO D IR E IT O . Escolástiea;
Dogmática; Escola Tradicionalista. Pandectologia... w. 50 - Método Exegético, ou analítico, e Método Sistemático, ou sintético... ' / 51 - Sistema Histórico-Evolutivo, ou só E v o lu tivo ... IN 52 a 54 - O ju iz e a evolução do Direito. O Sistema Histórico-Evolutivo e a Divisão dos l'o
deres. Escola Teleológica; Escola Sociológico... I'< 55 e 5 6 - O JU IZ E A A P L IC A Ç Ã O DO D IR lillX ) C Ó D IG O C IV IL : NOVA L E I l)E IN
T R O D U Ç Ã O , ART. 4°. Obrigação peremptória de julgar: como se entende, Dcneguçòo de ju stiça... I ' 57 a 61 I D I T O I X ) P R E T O R IN I É R P R I - I I S I < < I M I Í N I A D O R E S . O P r e lo i.e m R o m a ,
ju lg a v a e le g is la v a , .lu s liiiia n o e N n p o le a o co n tra in te rp re te s e c o m e n ta d o re s. A I e i, a liiler|)i’etaçfio, e os tribunais modernos Avisos inlerpietnlivos... 41 62 a 67 AMIM AS A I R IlU IIÇ( HsS I •< l II 11/ M< >1)I ■ I< N< ). Leis concisas; poder de nilei pre
lar amplo, embora só cm e.v/iee/e ( >i ieulin,llo do mesmo Washington o Marshall frase de Portalis VniilauciiN dn luteipicliivOo fvoluiivii ... IN
V I H erm enêutica e Aplicação do D ire ito | Carlos M a x im ilia n o
68 — Os códigos explicitamente confiam muita coisa ao arbítrio do aplicador do Direito . . . . 52 69 - Tradieionalismo - prevalece hoje na aparência apenas... 52 70 - JU IZ IN G L Ê S : Ilustrado, bem-pago, independente; como o Pretor, de Roma, prefere o
Direito à letra da l e i ... 54 7 1 a 75 - L IV R E -IN D A G A Ç Ã O . Origem e corifeus da doutrina; matrizes. Grupo moderado:
Código C ivil Suíço; não se distancia muito da Escola Evolutiva; porém favorece mais a hipertrofia do judiciarism o... 55 76 a 78 - CONTRA LEGEM. Livre-indagação - proeter e contra legem. Kantorowicz. Escola
Criminal Positiva. A Livre-indagação pressupõe magistratura solidamente culta ... 60 79 a 86 - Montesquieu e a Livre-indagação: retrocesso. Autonomia relativa do intérprete.
Outros argumentos contra o Direito Livre. Serviço que prestou ao Direito em geral . . . . 62 87 e 88 - JU R ISP R U D ÊN C IA SEN TIM EN TA L. O bom juiz Magnaud: não constituiu escola. . 68 89 - FR U T O S D A C R ÍT IC A . Resultados práticos da propaganda revolucionária... 69 90 a 92 - IN T E R P R E T A Ç Ã O A U T Ê N T IC A E D O U T R IN A L. Denominações da Interpreta
ção, conforme a origem da mesma. Como se obtém e aplica a Interpretação Autêntica. . 71 93 a 99-A — Prestigiosíssima outrora; rara e mal vista hoje. A Doutrinai é a Interpretação
propriamente d ita ... 73 100 a 103 - D ISPO SIÇ Õ ES L E G IS L A T IV A S S O B R E IN T E R P R E T A Ç Ã O : Vantagens e des
vantagens; efeito das regras de Hermenêutica intercaladas nos códigos... 78 104 a 106 - Q U A LID A D E S D E H E R M E N E U T A - C A U S A S D E IN T E R P R E T A Ç Ã O V I-
C IO S A E IN C O R R E T A - A P L IC A Ç Ã O DO D IR E IT O . O êxito da lei depende das quali dades pessoais do seu aplicador. Atributos de inteligência e de caráter. Critério de seleção dos magistrados... 82 107 a 110 - Causas de interpretação viciosa: apegar-se à letra; forçar a exegese; simpatia,
ou antipatia; tendências pessoais, preferência pelas ideias absolutas, facilidade em gene ralizar; posição do intérprete, na sociedade, ou em relação ao fato ou à tese em debate; sessões públicas dos tribunais... 84 I I I - Desconfiar de si:
é
dever do intérprete... 86 I 12 a 115 - P RO CESSO S D E IN T E R P R E T A Ç Ã O . Elemento Filológico: o primitivo; Importância decrescente. Requisitos que pressupõe. Dificuldades: modo de falar local, trans plantação de disposições de leis estrangeiras... 87 116 - Preceitos para o uso do processo filo ló g ico ... 89 I I 6 - A - A Exemplos de decisões contrárias à letra da l e i ... 92 117 a 119 - A palavra é mau veículo do pensamento. Leis em geral defeituosamente elabo
radas ... 95 120 e 121 - Processo filológico, e método sociológico e equidade - raramente compatíveis . 97 122 a 124 - Exegese verbal: a mais antiga e menos progressiva... 97 125 a 128 - PRO CESSO LÓ G IC O . Superior ao filológico. Excessos prejudiciais... 100 129 Os vários processos completam-se... 103 130 a 133 - PRO CESSO S IS T E M Á T IC O . Em que consiste? Fundamento. Utilidade, evolu
ção e amplitude moderna... 104 134 a 136 - D IR E IT O CO M PARAD O . Nasceu do Processo Sistemático. Elemento
modemís-si mo e científico. Não há direito iso la d o ... 107 137 e 138 A teoria do Direito rege a da Interpretação. Jurisprudência arrastada pela doutrina . . 108 139 Precauções no uso do Direito Comparado... 109 140 e 141 D ISPO SIÇÕ ES C O N T R A D IT Ó R IA S . Não se presumem. Regras para aplicar os
lexlos real ou aparentemente antinômicos... . . 110 142 c 143 E L E M E N T O IIISTÓ R 1C O . Indispensável para se compreender a fundo qualquer
índice da M até ria
144 a 146 - História de um instituto jurídico, dispositivo, ou norma... 147 - Nem repúdio, nem entusiasmo pelo elemento histórico... 148 a 151- Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatórios. Seu valor, relativo e decres
cente. Regras para o seu aproveitamento... 1 5 2 a l5 6 - Debates Parlamentares. Porque valem pouco, em relação à Hermenêutica. Regras
para o seu aproveitamento, Declarações fora da Câmara, ou depois de promulgada a le i. 157 a 160 - OCCASIO LEGIS. Como e por que contribui para a Interpretação, Valor decres
cente com a antiguidade da norm a... 161 a 164 - E L E M E N T O T E L E O L Ó G IC O , ou Ratio Juris. Razão do seu emprego. Fim
a tu a l... 165 a 168 - Valor notável, embora relativo, do Elemento Teleológica e da pesquisa do fim
atual da lei. Regras para o emprego daquele elemento. Constituição de Teodósio... 169 a 171- FA TO R ES S O C IA IS . Filhos e propulsores do progresso. Seu valor no passado;
maior no presente. Precauções necessárias... 172 a 175 - M O R A L. É um dos Fatores Sociais. Quando é elemento, ou guia, da interpretação
evolutiva... 176 e 177 - ÍN D O LE DO R E G IM E . É um dos Fatores Sociais. Atende-se ao regime político
e ao sistema geral da legislação, em globo; e de cada código, em particular... 178 e 179 - A P R E C IA Ç Ã O DO R ES U LT A D O . O hermeneuta preocupa-se com as conse
qüências prováveis de cada interpretação; o Direito interpreta-se inteligentemente; a exe gese não pode conduzir a um absurdo, nem chegar à conclusão impossível... 180 a 182 - FIAT JUSTITIA, PEREATMUNDUS e dura lex, sed lex - antigualhas, substitu
ídas por summum jus, summa injuria e ju s est ars boni et oequi. Fim social e humano do Direito orienta a Hermenêutica, Oertmann; Gmelin; Ballot - Beaupré... 183 a 185- E Q U ID A D E . Definições de Aristóteles, Wolfio, Grócio e Paula Batista. Conceito;
utilidade. Fator de progresso... 186 e 187 - Supre lacunas, e auxilia a Interpretação. Quando e como se recorre a e la ... 188 a 193 - JU R IS P R U D Ê N C IA . Seu conceito, extensão e autoridade entre os Romanos, na
Idade Média e na época atual. E elemento de Hermenêutica. Serve ao progresso jurídico, porém menos do que a Doutrina... 194 e 195 - Prestígio exagerado no foro. Porque o uso convém e o abuso é condenável . . . . 196 a 202 - Regras para a sua u tiliza ção ... 203 a 205 - Sentenças de I a instância. Decisões de Câmaras legislativas. Uso\ costume . . . . 206 a 208 - C O S TU M E. Definição. Prevalece apesar do artigo 72, § 19, da Constituição de
1891 e do art. 1.807 do Código C ivil. Função dupla do Costume. Código C ivil S u íç o .. . 209 - Elemento de Interpretação. Quem o invoca, deve provar a sua existência... 210 a 213 - Costumes: secundum, proeter, contra legem. Desuso revoga a lei? Requisitos do
Costume e do Uso: longevidade... 214 a 2 1 6 - C I Ê N C I A - C I Ê N C I A DO D IR E IT O . Seu papel na exegese. Observa-se no foro
a doutrina consagrada, Juizes: de ilustração variada e só lid a ... 217 a 222 IN T E R P R E T A Ç Ã O E X T E N S IV A E E S T R IT A . Conceito antigo e moderno. In
terpretação dcclaruliva c restritiva... 223 Interpretação extensiva />or /oi\ a de eniii/ireciisào... 224 a 2.35 Valor prático da distinção eniie Interpretação extensiva e estrita. Regras |>ara o
uso de uma e de outra...
236 a 240 A N A LO G IA . Conceito lilosóllm e jurídico; utilidade relativa da mesma; sua ra/ilo de se r... ... 241 t ' 242 Analop.ia /e,i;/,v e analogia im h
24') c 250 Pertence A Aplicação tio Direito', nflo se confunde... 174
251 a 255 LIvIS DU O RD EM P Ú B L IC A : IM P E R A T IV A S OU PRO IBI I IVAS. Conceito antigo e moderno de leis de ordem pública. Disposições que abrange. Leis imperativas, proibitivas, permissivas, punitivas; interpretativas e supletivas... 176
256 e 257 - Postergação da lei: conseqüências variáveis conforme a espécie de norma . . . . 179
258 a 265-Nulidade. Não a implica a inobservância, total ou parcial, de qualquer lei. Regras para conhecer quando da preterição da norma resultar, ou não, a nulidade do ato, ou processo . . . 180
266 a 269 - Interpretação das disposições de ordem p ú b lic a ... 181
270 a 273 - D IR E IT O E X C E P C IO N A L . Em que consiste; como se interpreta. Não se confun de com o exorbitante... 183
274 - Direito Singular, Direito E sp ec ia l... 185
275 a 285 - Especificação das normas de Direito Excepcional. Liberdade. Propriedade. Privi légios, inclusive isenções e atenuações de impostos. Enumeração. Prescrição. Dispensa 187 286 a 288 - Interpretam-se estritamente as disposições derrogatórias do Direito comum . . . 191
289 a 289-B - Significação das palavras “ que especifica” , do Código C i v i l ... 192
290 e 291 - Mais do que à letra se atenda ao fim e aos motivos da lei, ao resultado provável da exegese, para determinar a amplitude da Interpretação. Exceções à regra da exegese estrita: anistia, indulto, atos benéficos, equidade... 193
292 a 295 - B R O C A R D O S E O U TR A S R E G R A S D E H E R M E N Ê U T IC A E A P L IC A Ç Ã O DO D IR E IT O . Vantagens e desvantagens do uso dos brocardos... 195
296 e 297 - Inclusione unius fit exclusio alterius. Qui de uno dicit, de altero negat, Qui de uno negat, de altero dicit. Argumento a contrario. A exceção confirma a re g ra... 198
298 — Ubi eadem ratio, ibi eadem, legis dispositio. Non debet cui plus licet, quod minus est non licere. In eo quod plus est semper inest et minus. Os casos idênticos regem-se por disposições idênticas. Quem pode o mais, pode o menos. Argumento a pari, a majori ad minus e a minori ad m a ju s... 200
299 — Specialia generalibus insunt: “ O geral abrange o especial; o masculino, o feminino; o gênero, a espécie” ... 201
300 - Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: “ Onde a lei não distingue, não pode o intérprete fazer distinções” ... 201
301 e 302 - Odiosa restringenda, favorabilia amplianda: “ Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável” ... 202
303 — Minime sunt mutanda quce interpretationem certam semper habuerunt: “ Altere-se o menos possível o que sempre foi interpretado do mesmo modo” ... 203
304 - Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat: “ Pre-fira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, em vez da que os reduza à inutilidade” ... 203
305 - Qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra: “ Pertence o cômodo a quem sofre o incômodo que lhe está anexo ou do mesmo decorre; e vice-versa” ... 204
306 - Accessorium sequitur principale: “ O texto referente ao principal rege também o aces sório” ... 204
307 e 308 - Verba cum effectu sunt accipienda “ as leis não contêm palavras inúteis” ... 204
309 a 313 - Testis unus, testis nullus: “ Uma testemunha não faz prova; duas constituem prova plena.” Regra de Direito Canônico e do Muçulmano inaceitável hoje, sobretudo no foro c ivil: pesam-se os depoimentos; não se contam... 205
313-A - Falsa demonstratio non nocet... 211
313-B - A d impossibilia nemo tenetur... 211
313 -C - Prior in tempore, potior in ju re... 211
'I \ I Quodplenimipu' Jit, ou iii i lilll... 'I I I1 1‘ostcrloivs legex tulprloi'cx perlhiciil, ... 3 13-( i Nano locuplciaii debet i n/n aliena lii/iirla v d J a c ta ra ... 313 II Ulile per inntile non Wtiatur... 3 13 I 1‘ronuntia/io xermonix in xexu masculino, ml iilrunque xexutn plerunque porrigitur . 3 13-.I Rex inler a lios acta veljudicata tiliis non, nocel nec p ro d e sl... 3 13-L In dubio pro libertate... 3 13-M - Ne mo credilur iurpitudinem suam allegans... 3 13-N - Unumquodque dimolvitur eo modo quodfuerit colligatum ... 314 a 322 - Regras diversas de aplicação f á c il... 32 3- C O M P E T Ê N C IA ... 324 a 325 - Título, epígrafe. Preâmbulo, ementa... 326 a 329 - Influi o lugar em que um trecho está colocado... 330 - D ISPO SIÇ Õ ES T R A N S IT Ó R IA S ... 331 a 334 - Pode e Deve: em Direito nem sempre exprimem coisas diferentes... 335 a 341 - A R G U M EN T O D E A U T O R ID A D E . Argumento de fo n te ... 342 - A P A IX O N A R - S E N ÃO É A R G U M E N T A R ... 343 a 347 - R E FO R M A DA L E I SEM A L T E R A R O T E X T O ... 347-A a 347-E - IM P R E S C R IT IB IL 1 D A D E D A D E F E S A ... 347-F a 3474 - D E C A D Ê N C IA ... 348 a 351 - PRIN C ÍPIO S G E R A IS DE D IR E IT O . Aplicam-se partindo do especial paia o
geral, e indo até além dos limites do Direito N a c io n a l... 352 a 356 - Observa-se a doutrina consagrada; atende-se à natureza do objeto, e respeita-sc
a graduação fixada pelo Código C i v i l ... 357 - V A R IA A IN T E R P R E T A Ç Ã O CO N FO RM E O RAM O DO D I R E I T O ... 358 a 363 - D IR E IT O C O N S T IT U C IO N A L. Como e porque a sua exegese difere da exposta
para o Direito C iv il... 364 a 381 - Regras peculiares à interpretação do Direito Constitucional; aplicação especial
que têm nesse Direito os elementos e preceitos usados na exegese de leis civis. Interpre tação Autêntica... 382 a 386 - D IR E IT O C O M E R C IA L . Orientação do seu intérprete. É Direito E special. . . . 387 a 3 9 1 -A - L E IS P EN A IS. De exegese estrita: em que sentido e porquê? Direito Especial — o C rim in a l... 392 e 393 - Equidade In dubio, pro reo ... 394 e 395- Erros de redação. Leis Penais são as que impõem penalidades quaisquer: regula
mentos policiais posturas municipais, leis sobre impostos e t a x a s ... 396 - PRO CESSO C R IM IN A L ... 397 a 399 - L E IS F IS C A IS . Direito de tributar. Impostos e taxas. Exegese das leis de impos
tos relativamente à competência do poder que as decretou. União; Estado, Município . . 400 a 406-B - Alcance e incidência das leis sobre impostos: como se deduzem e interpretam . . . 407 a 412 - IN T E R P R E T A Ç Ã O D E ATOS JU R ÍD IC O S . Contratos e Testamentos. Teoria da
vontade. Teoria da declaração. Conciliação entre as duas, e entre o interesse individual c o social, que tende a prevalecer... 413 a 415 - Pontos de semelhança e de divergência entre as duas espécies de interpretação das
leis e de atos jurídicos. Poder amplo do j u i z ... 416 a 438 - Processos e regras - gerais e especiais... 439 a 441- R E V O G A Ç Ã O DO D IR E IT O . Antinomias nas leis e incompatibilidades entre cs
tas não se presumem. Ab-rogação, derrogação, revogação. Revogação expressa ou tácila. Revogam-se as disposições em contrário: inutilidade...
442 I )eeide-se, na dúvida, eonlra a ab-rogaçfto tácita, e pretere se adiuitii a deiTogação.. . 2() I 443 a 454 Preceitos aplicáveis à revogação tácita. Esta não resulta de desaparecerem o fim
e os motivos da lei, Efeito da sentença referente à inconstitucionalidade. Data em que se
considera revogada a le i ... 292
455 - Revogada a lei revogatória de outra, volta esta ao antigo vig o r?... 297
456 Sentido e alcance do último artigo do Código C iv il B ra s ile iro ... 298
457 - Diferença entre revogação e anulação... 299
A P Ê N D IC E Supremo Tribunal Federal - Tribunal Pleno - 17“ Sessão... 303
Leis de Introdução ao Código C ivil Brasileiro - Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916 . . . 322
Decreto-lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942 ... 325
PREFÁCIO DA TERCEIRA EDIÇÃO
Afigurou-se-me urgente abandonar, de súbito, labores intelectuais em vias de conclusão, paia cuidar de reimprimir a
Hermenêutica e Aplicação do Direito
; porque juristas de valor, residentes em cidades diversas do Brasil, me concitavam por escrito ou exortavam de viva voz, calorosa e gentilmente, a promover o advento da terceira edição. Asseveraram, em impressionante unanimida de, que o meu livro se tomara clássico e, por isto, lhes parecia desprimor não o manter sempre, nas livrarias, ao alcance dos consulentes. Este e outro fato, que em seguida narrarei, fizeram-me jubilai com a certeza de haver bem-servido as letras jurídicas em minha terra com a publicação desta obra na excelente monografia -Una Revolución en Ia Lógica del Derecho
, o Professor Joaquim Dualde, Catedrático de Direito C ivil na Universidade de Barcelona, apresentou em 1933, como esplendcnlcs novidades, as doutrinas joeiradas por mim nove anos antes, na primeira edição daHermenêutica
n" 51-54, 70-89 e 167-171.Rareiam, no Brasil, os estudiosos da língua de Cícero; levando em conta esta notória inópia de cultura clássica e a fim de ainda mais opulentar de subsídios eruditos e práticos o meu livro predileto, inseri na terceira edição o sentido, em vernáculo, das numerosas frases latinas que, por motivos de boa técnica, eu transcrevera na obra propositadamente sintética. A semelhança do possuidor zeloso de um colar de preço, que se compraz em ensartar pérolas novas e rútilas; outrossim, ensandiei o trabalho primitivo com a intercalação de uma centena de pequenas digressões sobre matérias úteis e oportunas, e, até, um capítulo integralmente inédito. Com lapidar, assim, amorosamente, a produção original, correspondo, com desvanecimento, à cativante acolhida dispensada à minha obra nos een tros culturais do País.
Rio de Janeiro, dezembro de 1940
P R E F Á C I O D A P R S M E I R A E D I Ç Ã O
Afronto, de novo, as contingências da publicidade e os rigores da crítica; pela segunda vez condenso em livro o fruto de estudo prolongado e cuidadosa pesquisa no campo da ciência que elegi para objeto do meu labor profissional.
Oriento a minha atividade intelectiva no sentido das necessidades palpitantes do m o m e n to .
investigo e escrevo, impelido pelo desejo de ser útil ao Brasil. Bosquejei um tratado de D ire ito d o s
Sucessões, por observar que no Foro de todo o País, tanto nos pretórios modestos como nos de gi au de movimento, dia a dia se litiga e discorre acerca daquele ramo da ciência jurídica. Precisamente quando me afanava em concatenar os subsídios que deveriam constituir o arcabouço do meu projeto, encaminharam o preparo final do Código C iv il, cuja promulgação prejudicaria bastante o trabalho vazado no Direito anterior. Por outro lado, conviria dar tempo ao abrolhar das controvérsias e .1 formação da jurisprudência em torno das prescrições do novo repositório, antes de sistcmaii/ai .1 doutrina cristalizada nos seus preceitos.
Mais urgente me pareceu, no momento, um livro sobre o assunto em que se revelara a mes tria de Barbalho, cuja obra não fora reimpressa depois da morte do brilhante jurisconsullo, e n a |a deficiente para a época. Os erros de interpretação constitucional perturbavam a vida do País, susi 1 tavam dissídios entre os poderes públicos e comprometiam o prestígio das instituições. Depois dn passamento daquele exegeta do estatuto supremo, quase tudo o que aparecera sobre o assunto et a antes obra de crítica e combate, do que de construção e doutrina orgânica. Elaborei os ( 'omenim io\ à Constituição Brasileira, e a excepcional acolhida que teve o meu trabalho, cuja primeira edição sr esgotou em dois anos, atribuo à falta de um livro nos moldes daquele e aos generosos louvores que lhe prodigalizaram os luminares da crítica e das letras jurídicas, no Brasil e na República Argentina visto não valer como penhor de êxito de proporções tais a escassa nomeada do autor.
No dia I o de janeiro de 1917 entrou em vigor o Código C ivil. Ainda não houve lempo de se Ia zer, |iara os aplicadores dele, o travesseiro ilusório e cômodo da jurisprudência. Existem comeiilái tos relativamente valiosos, porém feitos à pressa, resumidos talvez em demasia. Só depois do transem s. 1 de vários lustros haverá elementos para se elaborarem as grandes construções sistematizadas, Acha se o aplicador do Direito obrigado a interpretar por conta própria, com o auxílio exclusivo das suas luzes individuais, o texto recente. Cada um observa, mais por necessidade do que por preferem ia. o sábio brocardo Non cxemplis secl legibus jitclieandtiin est.
Desde que lodo ju iz ou causídico é exegela à lorça, valorizam-se os ensinamentos da I lei un- nèiilica. linlrclanlo sobre esta disciplina apenas se encontram capítulos muito breves, resumos de div a doze páginas em livros concernentes à Teoria < icral do I )ircilo ( ' iv iI.
( >lmi e s p e c ia l so b re In te rp re ta ç ã o n ao se c o n h e c e , em p o rtu g u ê s, n e n h u m a p o ste rio r á de P a u la ll a l is l a , p u b lic a d a há m e io s é c u lo lí um co m p ê n d io c la r o , c o n c is o , d ig n o do p re s tig io ra p id a m e n te g ra n je a d o na su a épo ca 11 1 1 1 re la ç á o a a tu a lid a d e , a le m de ta lh o , está a tra s a d ís s im o , N as s u c e s s iv a s Iu a g e n s q ue m e re c e u , não o em iq u ei 1 1 a lii 10 1 1 1 a m p lia ç õ e s e re to q u e s. D e m a is , o p ro fe s so r da I a< ul d ade de D ire ito do R e e ilé p re te riu I1I1 1 1 1 se a i 0 1 le n te l i n d l t ‘ío m ilisto : re s is tiu ao in !lu x o a v a s s a la d o i de 1 in 1 so l que e sp le n d ia |á 1 1o ce u da 1 1 1 1 uIn lila d e I ic ile i ic o ( in lo s de S u v ig u y N ilo o h sta iite is s o e tal ve,- poi sei o co m |H ‘ n d i(M Ín i! o, o ll v 1 In! 11 mIi 1'iiiiIh lla l is lll a in d a Iio ic no/,a de h a sia n ie a u lo i idade
no foro e nas corporações legislativas; graças ao ascendente pm ele eu'ielilo, onvem-se, a cada pas so, brocardos que a Dogmática prestigiava e a ciência moderna abalen; In daris cessai interpreta- tio; - Fiat justitia, pereat mundus; e assim por diante.
Quantos erros legislativos e judiciários decorrem da orientação retrógrada da exegese! Na Europa, depois da doutrina que o professor do Recife cristalizou no seu compêndio, sur giu, prevaleceu e entrou em declínio, pelo menos parcial, a Escola Histórica. Depois de imperar por alguns decênios, sofreu modificações até na própria essência: adaptou-se às idéias correntes: foi-se transformando gradativamente no Sistema Histórico-Evolutivo, ou só Evolutivo afinal, graças ao influxo do credo, jurídico-filosófico evangelizado por Jhering e difundido pelos mestres con temporâneos mais preclaros. Despontou ainda, audaciosa e irresistivelmente sedutora, a corrente da livre-indagação proeter legem, talvez o evangelho do futuro. Enfim abrolhou, no mais formidável laboratório de filosofia jurídica destes últimos cem anos, na erudita Alemanha, a arrojada concepção da freie rechtsfindung, livre-pesquisa do direito, proeter e contra legem1 (1).
Desse movimento evolucional, de proporções vastíssimas, não se apercebe quem apenas com- pulsa a vetusta cartilha nacional de Hermenêutica.
Julguei prestar serviço ao País com escrever uma obra vazada nos moldes da doutrina vigente, e dar conta de todas as tentativas renovadoras dos processos de interpretação. Mais necessário se me antolha esse esforço vulgarizador onde os partidários da Dogmática tradicional, embora não formem na vanguarda, todavia não constituem a coorte retardatária por excelência: atrás ainda resistem, alta neiros, os vexilários do processo verbal, os que discutem Direito com exclusivas citações de gramá ticas e dicionários das línguas neolatinas2 (2).
Versa a presente obra acerca da interpretação do Direito Civil, escrito ou consuetudinário. Completam-na sínteses dos preceitos que especialmente regem a exegese de Atos Jurídicos, Direito Constitucional, Comercial, Criminal e Fiscal.
Planejei trabalho sobre Hermenêutica. Os expositores da matéria sentem-se obrigados a tratar da Analogia, que os tradicionalistas incluíam na esfera da Interpretação, e os contemporâneos classificam em outro ramo do saber jurídico. Demais não se conseguem noções completas de Hermenêutica, sem penetrar no terreno mais amplo da Aplicação, por guardarem vários assuntos íntima conexidade com um e outro departamento científico: é o que sucede relativamente ao Direito Excepcional, ao estudo das antinomias, bem como ao das leis imperativas ou proibitivas e de ordem pública. Por todos esses motivos, também eu fui forçado a expor, ao lado da Hermenêutica, alguns temas referentes à Aplica ção do Direito propriamente dita, porém relacionados intimamente com a ciência do intérprete.
Alvejei objetivo duplo - destruir idéias radicadas no meio forense, porém expungidas da dou trina triunfante no mundo civilizado, e propiciar uni guia para as lides do pretório e a prática da
1 (1) É u m fa to in c o n t r a s t á v e l a s u p r e m a c ia in t e le c t u a l d a A le m a n h a n o c a m p o t e ó r ic o d o D i re ito , a p a r t ir d a s e g u n d a m e t a d e d o s é c u lo d e z e n o v e . N o B ra s il, o n d e c u lm in a a a d m ir a ç ã o e s e e v id e n c ia a p r e f e r ê n c ia p o r t u d o o q u e fa z e m e e s c r e v e m n a G á lia m o d e r n a , s e t e m e s t u d a d o filo so fia ju r íd ic a e m t r a d u ç õ e s f r a n c e s a s d e o b r a s a le m ã s : d e H e n r iq u e A h r e s , o u t ro r a ; S a v ig n y , d e p o is ; J h e rin g , e n f im . O s d o is ú lt im o s f o r a m c h e f e s d e e s c o la u n ive rsa l:a q u e le , d a
H istó ria; e s t e , d a E vo lu cio n istao u M o n ism o ju rld ico -te le o ló g ico ,a in d a p r e d o m in a n t e n a a t u a lid a d e . Na p r ó p ria F r a n ç a e le v a m o p re s tíg io d e r e n o v a d o r e s d o D ire ito , p o n t íf ic e s d a d o u t r in a m o d e r n a , e x a t a m e n t e o s q u e s e d is t in g u e m p e la c u lt u r a g e r m â n ic a e m c a d a p á g in a r e v e la d a e m a b u n d â n c ia : c o m o e x e m p lo s b a s ta m e n c io n a r G e n y e S a le ille s .
2 (2 ) S o b r e t u d o n o s r a m o s e m g e r a l m e n o s c u lt iv a d o s d a c iê n c ia ju r íd ic a s e t o r n a e v id e n t e a ilu s ó r ia p r e f e r ê n c ia p e lo p r o c e s s o filo ló g ic o :p o r e x e m p lo , - q u a n d o v e n t ila m , n o fo ro , na im p r e n s a , o u n a s C â m a r a s , t e s e s d e D ire it o C o n s t it u c io n a l, o u A d m in is t r a t iv o . S e a b a n d o n a m e x c e p c io n a lm e n t e o t e r r e n o g ra m a tica l,n ã o v ã o a lé m d o e le m e n t o h istó rico .
mlminiHlriiçilo. Poi imm<i me m i n pmei . 1 1 de Itulii i i v i k i i limiliei i n v i i r í i i v e l a preoeupuvilo de r c s 11111 1 1, observada i|uamlo elaborei os 1 mih ii h u in 4 1 1. nIi iIi iIo Hiiidameiilnl.
( omo no llrusil, em Ioda pmle o loio 1' ileimmindo conservador; o que a doutrina hií muito vm reu das cogitações dos estudiosos. niiidn os 1 miNldícos repetem ejuizes numerosos prestigiam com os
seus arestos. Constituein exceções <>s 1111>111111 is ingleses, a Corte Suprema, de Washington, e, até cec to ponto, a Corte de Cassaçrto, de Paiis, no desapego ao formalismo, na visão larga, liberal, construtora, com que interpretam e aplicam o Direito Positivo.
Pareceu-me obra de civismo eoncatenar argumentos contra as sobrevivências de preconceiios e credos vetustos: ligar o passado ao presente, e descortinar a estrada ampla e iluminada para os ide ais do futuro. E is por que este trabalho ficou mais longo do que no Brasil e em Portugal costumam ser os tratados de Hermenêutica3 (3).
Como prefiro realizar obra de utilidade prática, expus as doutrinas avançadas, porém adotei, em cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as estreitezas do passado e ns audácias do futuro. Nas linhas gerais, fui muito além da Dogmática Tradicional; passei pela Escola Histórica; detive-me na órbita luminosa e segura do Evolucionismo Teleológica. Descrevi apenas, em rápida síntese, o esforço de Ehrlich e Geny, assim como a bravura semi-revolucionária de kanlo rowicz e Stammler. Para usar de uma expressão feliz e limitadora, inserta no adiantado Código C ivil Helvético: esposei a doutrina consagrada, vigente, aceita pela maioria dos juristas contemporâneos
Neste particular, mantive a mesma orientação dos Comentários à Constituição Brasileira; mio pretendi inovar: com escrúpulo e sinceridade procurei nos meandros das divergências a teoria viloi 10 sa, o postulado estabelecido, a ciência jurídica atual', nem retrocesso, nem arroubo revolucionário.
Exaustivo o labor, diuturna a pesquisa, a fim de coligir os materiais esparsos nas eminências transcendentais da doutrina e no terreno acidentado da prática. Entretanto, se aos estudiosos e aos
competentes parecer que não fiquei distante do objetivo colimado, bendirei a tarefa matinal, eonli nua, ininterrupta no decurso de quatro anos.
Santa Maria (Rio Grande do Sul), novembro de 1924
C A R L O S M A X IM IL IA N O P E R E IR A DOS SAN TO S
3 (3) C o m in tu it o ig u a l, e s ó n o c a m p o d o u t r in á r io , G e n y p ro d u z iu d o is f o r t e s v o lu m e s em qu.i
t r o ; B ie r lin g o c u p o u o t o m o 42 d o s e u t r a t a d o p r o fu n d o e m o n u m e n t a l s o b r e a s is te m a t iz a i, .h i d o s p r in c íp io s ju r íd ic o s , e R o d o lfo S t a m m le r e s c r e v e u d u a s o b r a s d e m a is d e s e is c e n t a s p.ij-i
n a s c a d a u m a . O p r ó p r io c o m p ê n d io t e ó r ic o e p r á tic o d o it a lia n o F r a n c is c o D e g n i estende s r p o r 3 5 0 p á g in a s e m 4 S, t ip o m iú d o e , e n t r e t a n t o , a b r a n g e m a t é r ia m e n o s v a s t a d o que ,1 d.i
p r e s e n t e o b r a ; p o r o u t ro la d o , o b e lg a V a n d e r E y c k e n p r e e n c h e u 4 3 0 p á g in a s , d e g r a n d e In 1
lh o , s o m e n t e p a r a d e f e n d e r a s u p r e m a c ia d a E s c o la Teleológica e m H e r m e n ê u t ic a a d o u t i íii.i d a finalidade, já e x p o s t a , e m t o d a a s u a a m p lit u d e , p a ra o s v á r io s r a m o s d o D ire ito , pelo
e g r é g io R o d o lfo V o n J h e r in g , n o s q u a t r o v o lu m e s d o Espírito do Direito Romano e n o s d o is d.i Finalidade no Direito (Z w e c k im R e c h t ).
OBRAS DO M E S M O AUTOR
Comentários à Constituição Brasileira, 6a edição.
Direito das Sucessões, 5a edição. Pela publicação da 3a edição desta obra, o Instituto dos Advo{’,ad( Brasileiros concedeu ao Autor o Prêmio Teixeira de Freitas, de 1953.
Condomínio - Terras, Apartamentos e Andares perante o Direito, 5a edição. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, 3a edição.
1
I NTRODUÇÃO
1 - A H erm enêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistem atização di>s pio cessos aplicáveis para determ inar o sentido e o alcance das expressões do I )ircito
A s leis positivas são formuladas em term os gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem norm as, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a m inúcias. É tarefa prim ordial do executor a pesquisa da relação entre o te\l( > abstrato e o caso concreto, entre a norm a jurídica e o fato social, isto é, aplicar o I )nei to. Para o conseguir, se faz m ister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua cxtensiu> I in resum o, o executor extrai da norm a tudo o que na m esm a se contém: é o que se el iam a interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.
2 - A Interpretação, com o as artes em geral, possui a sua técnica, os meios pata chegar aos fins colimados. Foi orientada por princípios e regras que se desenvolveu e aperfeiçoou à medida que evolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jui í dicas. A a rte ficou subordinada, em seu desenvolvim ento progressivo, a uma ciência geral, o Direito obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, espe ciai, a Herm enêutica. Esta se aproveita das conclusões da Filosofia Jurídica; com o auxílio delas fixa novos processos de interpretação; enfeixa-os num sistema, c, assim areja com um sopro de saudável modernism o a arte, rejuvenescendo-a, aperteiçoan do-a, de m odo que se conserve à altura do seu século, com o elem ento de progresso, propulsor da cultura profissional, auxiliar prestim osa dos pioneiros da civilização.
3 - Do exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir um a palavra pela outra; alm ejam , ao invés de H erm enêutica, Interpretação. E sta é aplicação daque la; a prim eira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A H erm enêutica é a teoria científica da arte de interpretar.
R u m p f inform a que n a A lem anha se considera a H erm enêutica expressão an
tiq u ad a1 (l).U sav am -n a, de preferência, os antigos rom anistas germ ânicos. A lm
gua alem ã é m ais precisa e opulenta que as neolatinas. Este fato, que constitui o de
1 3 - (1) Dr. M . R u m p f - Gesetz und Richter, 1 9 0 6 , p. 2 9 .
(2 ) Dr. M a x G m ü r - Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesct/hti
sespero dos que a estudam , lhe dá indiscutível superioridade no terreno cientílico. O bservaram bem essa verdade os redatores do m oderno C ódigo C ivil Suíço. Com o todas as leis da R epública H elvética, obrigatoriam ente deveria ser prom ulgado em três línguas: alem ã, francesa e italiana. Escrito na prim eira, foi dificílim o verter para a segunda. Os ju ristas afirmam e dem onstram que logo no prim eiro artigo não
ficou traduzido fielm ente o pensam ento contido no texto original (2).
O vocábulo Auslegung, por exemplo, abrange o conjunto das aplicações da H er
menêutica; resume os significados de dois termos técnicos ingleses - lnterpretation e Constnictiorr, é mais amplo e ao mesmo tempo mais preciso do que a palavra por tuguesa correspondente - Interpretação. Não é de admirar, portanto, que os alemães, com o dispunham de um vocábulo completo para exprimir um a ideia, o adotassem de preferência. Demais, entre eles se tornou comum o emprego de Hermeneutik e Ausle
gung, como entre nós o de Hermenêutica e Interpretação, na qualidade de sinônimos.
4 - C onfundir acepções é um grande mal em tecnologia. Os tudescos optaram pelas expressões exaradas na página de rosto do livro de Thibaut, que venceu em prestígio o de Z achariae2 (1) e se tornou clássico - Theorie der Auslegung (Teoria da interpretação) (2).
D ecerto recearam tam bém que o vocábulo arrastasse à concepção rom ana e canônica de H erm enêutica - exegese quase m ecânica dos textos (3), vantajosa m ente substituída hoje pela interpretação dos m esm os com o fórm ulas concretas do D ireito científico. Tem eram igualm ente que se não tornasse clara a diferença entre a H erm enêutica científica e m oderna, e a que se ocupava com a tradução e expli cação dos livros escritos em idiomas estrangeiros, sobretudo em línguas m ortas, com o o latim, o hebraico, o sânscrito e o grego antigo.
5 - Ao invés de abandonar um vocábulo clássico e preciso, é preferível es clarecer-lhe a significação, variável com a m archa evolutiva do Direito. Todos os term os técnicos suportam as acepções decorrentes do progresso da ciência a que se acham ligados3e4 (1).
2 4 - (1) Z a c h a r ia e - H e rm e n e u tik d e s R e ch ts,1 8 0 5 . (2) T h ib a u t - T h eo rie d e r lo g isch en A u sle g u n g ,1 7 9 9 .
C u m p r e o b s e r v a r q u e Z a c h a r ie , e m b o r a e s c r e v e s s e d e p o is d e T h ib a u t , p r e fe r iu o v o c á b u lo
H e rm e n ê u tica .
S c h a f f r a t h p u b lic o u e m 1 8 4 2 a T e o ria d a In t e r p r e t a ç ã o d a s L e is C o n s t it u c io n a is (T h eo rie d e r A u sle g u n g k o n stitu tio n e lle r G e se tz e ).
(3) V e d e n - 1 2 6 e s e g s .
3 e 4 5 - (1) Q u a n t o d ife r e d a a n tig a a a c e p ç ã o m o d e r n a d a p r ó p ria p a la v ra - D ire it o ; b e m c o m o a d e - C a s a m e n t o , O b r ig a ç ã o , e t c .!
(2) N a p r ó p ria A le m a n h a , o P r o f e s s o r B ie r lin g n ã o r e p e le o v o c á b u lo H erm en êu tica (Ju ristich e Prinzipienlehre,1 9 1 1 , v o l. IV, n s 1 9 8 ). J. B la ss t a m b é m o a c e it a , n o t e rr e n o c ie n t ífic o e m g e ra l,
I )em ais a palavra Hermenêutica resume o sentido de três outras, conjup.adas
Teoria da Interpretação (Theorie d er Auslegung)', a preferência por ela obedecei in
à lei do m enor esforço ( 2 ) . Entre nós se deve levar em conta, s o b r e tu d o , o |'ato d e
não ter significado com pleto e apropriado com o Auslegung o termo português Interpretação, o que tam bém sucede com o vocábulo correspondente em mc.lês, francês espanhol e italiano (3).
6 - G ranjeou a autoridade de livro clássico, entre ingleses e norte-anierica
nos, a Hermenêutica, Legal e P olítica {Legal a n d P o litic a l H erm eneuties), d o |ii
risconsulto Lieber O D icionário Jurídico, apreciadíssim o, de Bouvier, na sim mais recente edição, ainda reconhece o valor da palavra H erm enêutica, por abrangei o sentido de duas outras lnterpretation e Construction5 (1).
E m F fança, B erriat Saint-Prix (2) e Fabreguettes (3) definiram : / lerm cncutitn
é a teoria d a interpretação das leis.
e caracteriza-o como "Arte de com preender" (Handbuch d. Klass. A ltertum sw issenschufl, vol I, p. 144). Encontra-se a expressão - Herm enêutica Legal num discurso de Géza Kiss, pulili cado no A rc h iv fü r Rechts und W irtschafts Philosophie, vol. III, p. 536-550. Karl Gareis chama
Herm enêutica ao - "conjunto de regras da arte de interpretar" (Rechtsenzyklopaedic and M c thodologie, 5§ ed., 1920, p. 62). Adotam a denominação Herm enêutica Jurídica: o Pm tev.oi
sueco Reuterskioeld (Ü ber Rechtsauslegung, 1899, p. 3 ) ; o austríaco Wurzel ("Das lu risiii hr Denken", na revista de Viena - Zentrazblatt fü r die Juristische Praxis, p. 673, set. do I >)0 i) , r o alemão Salomon (Das Problem d er Rechtsbegriffe, 1907, p. 68).
(3) Vede o capítulo - interpretação e Construção; e C. M aximiliano - Comentários à Conslilui
ção Brasileira, 3§ ed., Prefácio.
5 6 - (1) B o u v ie r - L a w D ictio n a ry,r e v is t o p o r F r a n c is R a w le , 8 - e d ., 1 9 1 4 , v e r b . in te rp re iu lin n
(2 ) F e lix B e r ria t S a in t- P r ix - M a n u e l d e Lo g iq u e Ju rid iq u e ,2 - e d ., p. 2 1 , n B 3 4 .
(3) M . P. F a b r e g u e t t e s - L a Lo g iq u e Ju d icia ire e t l'A r t d e J u g e r ,1 9 1 4 , p. 3 6 6 , n o ta 1. P o r t u f .u c ., 4 § e d ., v o l. I, p . 2 4 , § 4 5 .
(4) E m ilio C a ld a r a - in te rp re ta z io n e d e lle Leg g i, 1 9 0 8 ; F r a n c e s c o D e g n i - L fln te rp rp tn /io n r d e lia L e g g e ,1 9 0 9 .
D e g n i a la rg a o c o n c e it o d e L e i, f a z e n d o - o a b r a n g e r o D ire it o C o n s u e t u d in á r io ; p o r é m n a u
c o n t e s t a q u e a s u a fó r m u la n ã o c o m p r e e n d e a in t e r p r e t a ç ã o d o s a t o s ju r íd ic o s , e x c lu i a s u m v e n ç õ e s , p r iv a d a s o u in t e r n a c io n a is . V e d e n fi 2 2 .
(5 ) G io r g io G io rg i - Teoria d e lle O bb lig azion i,7§ e d ., 1 9 0 8 , v o l. IV, p. 1 9 3 , n s 1 7 9 . (6 ) E s t a t u t o s da U n iv e r s id a d e , liv. II, tít. V I, c a p . V I, § 1 0 e s e g u in t e s .
(7 ) C o r r e ia T e le s - C o m en tário crítico à L ei da B o a R a zã o,p . 4 4 6 , d o A u xilia r Ju ríd ico , d e ( an d id o M e n d e s , q u e t r a n s c r e v e u , n a ín te g ra , a o b r a d o ju r is t a p o r t u g u ê s .
(8) T rig o d e L o u r e ir o - In stitu iç õ e s d e D ireito Civil B ra sile iro ,1 8 6 1 , v o l. I, p. 2 3 ; C o e lh o d a Un c h a - In stitu içõ e s d e D ireito Civil P o rtu g u ê s,4§ e d ., v o l. I, § 4 5 , p. 2 4 .
(9) B e r n a r d in o C a r n e ir o - P rim e ira s U n h a s d e H e rm e n ê u tica Ju ríd ica e D ip lo m á tica , ?■' ed , P a u la B a tis t a - C o m pên d io d e H e rm e n ê u tica ,5 a e d .
( 1 0 ) C ló v is B e v ilá q u a - C ódigo Civil C o m en ta d o ,v o l. 1 ,1 9 1 6 , p. 1 0 3 , s o b r e o a rt . 5 9 ; Paulo d r
N a Itália, C aldara e Degni não se ocuparam com a H erm enêutica, em geral. A dotaram , para os seus livros, o título de Interpretação das Leis, que dá ideia de quanto é restrita a m atéria nos m esm os ventilada (4).
N o m esm o país, u m jurisconsulto de fam a dilatada, G iorgio G iorgi, inseriu, na sua Teoria das O brigações, um capítulo, subordinado à epígrafe Herm enêutica
C ontratual (5).
Os Estatutos da U niversidade de C oim bra, publicados em 1772, im punham ao professor de H erm enêutica Jurídica deveres indispensáveis para to m ar provei toso o estudo daquela disciplina (6). N o C om entário da Lei da B oa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769), C orreia Teles recom enda que se guardem as regras da H erm enêutica, G ram ática, L ógica e Jurídica (7). C onselho igual deram Trigo de L oureiro e C oelho da R ocha a quem desejasse interpretar com acertos as leis (8).
Hermenêutica Jurídica era o título de livros adotados nas faculdades de Direito
de Portugal e do Brasil (9); e ainda hoje é a expressão preferida pelo autor e pelos com entadores do C ódigo C ivil (10).
7 - N ão basta conhecer as regras aplicáveis para determ inar o sentido e o
alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harm ônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeam ento lógico.
"A memória retém com dificuldade o que é acidental; por outro lado, o intelecto desenvolve dia a dia o logicamente necessário, como conseqüência, evidente por si mesma, de um princípio superior. A abstração sistemática é a lógica da ciência do Direito. Ninguém pode tornar-se efetivo senhor de disposições particulares sem primeiro haver compreendido a milímoda variabilidade do assunto principal na sin geleza de ideias e conceitos da maior am plitude; ou, por outras palavras, na simples unidade sistem ática"6 (1).
D escobertos os m étodos de interpretação, exam inados em separado, um por um; nada resultaria de orgânico, de construtor, se os não enfeixássem os em um todo lógico, em um com plexo harm ônico. A análise suceda a síntese. Intervenha a H erm enêutica, a fim de proceder à sistem atização dos processos aplicáveis para determ inar o sentido e o alcance das expressões do Direito.
6 7 - (1) Heinrich Gerland, Prof. da Universidade de Jena Zivilprozessrechtliche Forschung, Heft 6 ,1 9 1 0 , § 9.
Ernest Bruncken e Layton Register, com o intuito de to rnar conhecidos na América do Norte os trabalhos de professores alem ães, austríacos e franceses sobre as doutrinas modernas relativas à Interpretação e aplicação do Direito e à técnica legislativa, traduziram discursos acadêmicos, capítulos de tratados, ou monografias, de Ehrlich, Kiss, Gerland, Pound, Lambert, Alvarez e outros, e reuniram tudo em um volume, sob o título - S c ie n c e o f Legal M ethod, ao qual se fará referência todas as vezes que houverem sido colhidos nesse repositório conceitos dos mestres mencionados. Acha-se a p. 245-246 o dizer, transcrito, de Gerland.
APLICAÇÃO DO DIREITO
8 - A aplicação do D ireito consiste no enquadrar um caso concreto em a
norm a ju ríd ica adequada. Subm ete às prescrições da lei um a relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determ inado. Por outras pala vras: tem po r objeto descobrir o m odo e os m eios de am parar juridicam ente um interesse hum ano7 (1).
O direito precisa transform ar-se em realidade eficiente, no interesse c o le tiv o . e tam bém no individual. Isto se dá, ou m ediante a atividade dos particulares no sentido de cum prir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as violações das norm as expressas, e até m esm o contra as sim ples tentai ivas de iludir ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim resulta a A plicação, voluntária quase sem pre; forçada m uitas vezes (2).
9 - Verificado o fato e todas as circunstâncias respectivas, indaga-se a que 1 i | >< * jurídico pertence. N as linhas gerais antolha-se fácil a classificação; porém, quando se desce às particularidades, à determ inação da espécie, as dificuldades surgem a m edida das sem elhanças freqüentes e em baraçadoras. M ais de um preceito parece adaptável à hipótese em apreço; entre as regras que se confundem , ou colidem , ao
7 8 - (1) Gmür, Prof. da Universidade de Berne, op. cit. p. 34-35. Prescreviam os L s l.itu i< d .i Universidade de Coimbra, de 1772, Liv. II, tít. III, cap. VIII:
"4. Distinguirá (o professor) as três diferentes Idades da Jurisprudência Forense; ou os 111■ ■. diversos caminhos e métodos de aplicação das Leis, que seguiram os Juristas Pragm .ítiois I fará ver que foi a primeira a da A utoridade da Glossa; a segunda a da Opinião Comum <!<>•.
D outores; e a terceira a da Observância, ou a das Decisões, Casos Julgados e Arestos.
5. Mostrará os manifestos abusos, que em todas elas se tem cometido no exercício da luils prudência, e na aplicação das Leis aos casos ocorrentes no Foro; fazendo ver que o veidadeim e legítimo meio da sólida e exata aplicação das Leis às causas forenses consiste prec Isan irn te na boa aplicação das Regras e Princípios do Direito aos fatos; depois de se terem hem explorado, e compreendido todas as circunstâncias específicas deles; depois de se li.iveiem escrupulosamente confrontado com as circunstâncias das ditas Regras, e das I eis, de que el.r. foram deduzidas, e com todas as determinações individuais e específicas das mesmas I eis, ■■ depois de se ter bem-reconhecido a identidade de todas as ditas circunstâncias das Leis, e i los fatos por meio de um bom e exato raciocínio."
I le n n r n r u lli ,i e Apll( açílo (Io D lie lto | ( .11 los M a x lu illla n o
m enos na aparência, de exclusão em exclusão se chegará, com o m aior cuidado, à verdadeiram ente aplicável, apropriada, preferível às dem ais.
B usca-se, em prim eiro lugar, o grupo de tipos jurídicos que se parecem , de um m odo geral, com o fato sujeito a exam e; reduz-se depois a investigação aos que, revelam sem elhança evidente, m ais aproxim ada, por m aior núm ero de faces; o últim o na série gradativa, o que se equipara, m ais ou m enos, ao caso proposto, será o dispositivo colim ado8 (1).
Portanto, depois de verificar em que ramo do Direito se encontra a solução do problem a forense em foco, o aplicador desce às prescrições especiais (2). Podem estas colidir no espaço, ou no tempo, o que determina o exame prévio de Direito Constitu cional, no primeiro caso; outras relativas à irretroatividade das leis, no segundo (3).
Entre preceitos que prom anam da m esm a origem e se contradizem , cum pre verificar a data da publicação, a fim de saber qual o que revoga im plicitam ente o outro. Se os dois surgiram sim ultaneam ente, ou pertencem ao m esm o repositório, procure-se conciliá-los, quanto possível. Se, ao contrário, são de natureza dife rente, faça-se prevalecer o estatuto fundam ental sobre todos os ram os do Direito positivo, a lei sobre o regulam ento, costum e, uso, ou praxe (4).
10 - Para atingir, pois, o escopo de todo o D ireito objetivo é força examinar: a) a norm a em sua essência, conteúdo e alcance (quoetio ju r is , no sentido estrito); b) o caso concreto e suas circunstâncias (q u oestiofacti); c) a adaptação do preceito à hipótese em apreço9 (1).
As circunstâncias do fato são estabelecidas m ediante o exam e do m esm o, isolado, a princípio, considerado em relação ao am biente social, depois: procede- se, tam bém , ao estudo da Prova em sua grande variedade (depoim ento das partes,
8 9 - (1) Reuterskioeld, op. cit., p. 86; Karl Von Gareis, Prof. da Universidade de Munique, op. cit., p. 61-62.
(2) Os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, exatamente no capítulo que tem por epígrafe - Da Aplicação do Direito (liv. II, tít. VI, cap. VIII), mandam, primeiro, compreender bem o caso proposto; depois procurar a frase jurídica aplicável ao mesmo. Deve-se indagar quais as leis que existem "para a regulação do referido negócio"; em seguida, "a que mais se chega para as circunstâncias do caso"; e, afinal, "considerar-se o que ela determina". Na última frase entra em função a Flermenêutica.
(3) Clóvis Beviláqua - Teoria Geral do Direito Civil, 1908, p. 17-25; Reuterskioeld, op. cit., 33; Gareis, op. cit., p. 48 e 62.
(4) Gareis, op. cit., p. 63-64. 9 10 - (1) Gareis, op. cit., p. 61-62.
(2) Gareis, op. cit., p. 62.
(3) Bernhard Windscheid - Lehrbuch des Pandektenrechts, 8S ed., vol. I, § 21, nota 1; Savigny - Traité de Droit Romain, trad Guenoux. vol. I, § 38; Sabino Jandoli - Sulla Teoria delia inter-
pretazione delle Leggi con Speciale Riguardo alie Correnti M etodologiche, 1921, p. 72: Gareis,
op. cit., p. 62.
Aplli ai,an dn Dlielto
testem unhos, instrum entos, el» ). mio olvidem sequer as presunções de Direito
(procsnmptioncs jnnx >•! </< ) | ')
A adaptação de um preceito uo enso concreto pressupõe: a) a c r ític a , a lim de apurar a autenticidade e, em seguldu, a constitucionalidade da lei, regulam enlo ou ato juríd ico (3); l>) a In tcipivlaçao. a lim dc descobrir o sentido e o alcance do texto; c) o suprim ento das lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais do D ireito; d) o exam e das questões possíveis sobre ab-rogação, ou sim ples derrogação de preceitos, bem com o acerca da autoridade das disposições e x p re s sas, relativam ente ao espaço e ao tem po (4).
11 - A A plicação não prescinde da H erm enêutica: a p rim eira pressupõe a segunda, com o a m edicação a diag n o se10 (1). Em erro tam bém incorre quem con Funde as duas disciplinas: um a, a H erm enêutica, tem um só objeto - a lei; a outra, dois - o D ireito, no sentido objetivo, e o fato. A quela é um m eio para atingir a esta é um m om ento da atividade do aplicador do Direito (2). Pode a últim a ser o estudo preferido do teórico; a prim eira, a A plicação, revela o adaptador da doutrina à |>ra tica, da ciência à realidade: o verdadeiro jurisconsulto (3).
12 - A A plicação, no sentido am plo, abrange a C rítica e a H erm enêutica; mas o term o é geralm ente em pregado para exprim ir a atividade prática do juiz, ou ad m inistrador, o ato final, posterior ao exam e da autenticidade, constitucionalidade e conteúdo da norm a. N esse caso, em vez daquela disciplina absorvei as oiilias duas, com pleta-lhes a obra. E nesta acepção, particular, estrita, que figura aquele vocábulo técnico em o título do presente livro.
INTERPRETAÇÃO
13 - Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensam ento exteriorizado; mostrai o sentido verdadeiro de um a expressão; extrair, de frase, sentença ou norm a, tudo o que na m esm a se contém .
10 11 - (1) Adelbert Düringer - Richter und Rechtsprechung, 1909, p. 88.
(2) B rin z - Pandekten, vol. I, p. 123; Regelsberger- Pandekten, vol. I, p. 131 e segs.; Dei;ni, op. cit., p. 2; Gmür, op. cit., p. 35; Reuterskioeld, op. cit., p. 61 e 34-35, em que reproduz o pen sarnento de Merkel: Roscoe Pound, Prof. da Universidade de Flarvard -C o u rts and Le(;isl,iii<>n,
in Science o f Legal M eth od, de Bruncken & Register, p. 208-210.
(3) Já os Estatutos da Universidade de Coimbra revelavam conhecer-se em 1722 a dilerem,,i apontada acim a: tratava de um e outro ramo da atividade judiciária no livro II, título VI; poiém consagravam ao primeiro dois capítulos, e um especial ao último.
As epígrafes estavam assim distribuídas: ( ,ip. VI Do Interpretação das Leis; Cap. VII Du-, Prenoções, Subsídios, Presidios e Ailm liili ulir. du Herm enêutica; Cap. VII Da Aplicaçfíu du Direito.
8 Flermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maximiliano
Pode-se procurar e definir a significação de conceitos e intenções, fatos e indícios; porque tudo se interpreta; inclusive o silêncio" (1).
O que se aceita com o verdade, quando exam inado de um m odo geral, tam bém se verifica em o caso especial a que este livro se refere direta e im ediatam ente, isto é, no cam po da jurisprudência. E ntretanto, ainda aí cum pre distinguir entre Interpretação no sentido am plo e a que se tom a na acepção restrita. E da últim a que, em rigor, se ocupa a H erm enêutica; porquanto a prim eira abrange a ciência do D ireito, inteira; constitui “o grande e difícil problem a cujo conhecim ento faz o ju risco nsulto verdadeiram ente digno deste nom e” (2).
14 - Graças ao conhecim ento dos princípios que determ inam a correlação entre
as leis dos diferentes tem pos e lugares, sabe-se qual o com plexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrem a-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está ainda concluído. Toda lei é obra hum ana e aplicada por homens; portanto im perfeita na form a e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esm ero, o sentido e o alcance das suas prescrições12 (1).
Incum be ao intérprete aquela difícil tarefa. Procede à análise e tam bém à reconstrução ou síntese (2). Exam ina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto; com para-o com outros dispositivos da m esm a lei, e com os de leis diversas, do país ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e exam ina este tendo em vista o objetivo da lei toda e do Direito em geral. D eterm ina por este processo o alcance da norm a jurídica, e, assim , realiza, de m odo com pleto, a obra m oderna do herm eneuta.
Interpretar um a expressão de D ireito não é sim plesm ente tornar claro o res pectivo dizer, abstratam ente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a um a decisão reta (3).
N ão se trata de um a arte para sim ples deleite intelectual, para o gozo das pes quisas e o passatem po de analisar, com parar e explicar os textos; assum e, antes, as proporções de um a disciplina em inentem ente prática, útil na atividade diária, au xiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em prom over o progresso, dentro da ordem ; bem com o dos que ventilam nos pretórios os casos controverti dos, e dos que decidem os litígios e restabelecem o D ireito postergado.
11 13 - (1) Caldara, op. cit., p. 4.
(2) Demolombe - Cours de Code Napoleón, vol. I, p. 138. Demolombe - Cours de Code Na-
poleón, vol. I, p. 138.
12 14 - (1) Korkounov - Cours de Théorie G énérale du Droit, trad. Tchernoff, 1903, p. 525; Giuse- ppe Saredo - Tratado delle Leggi, 1866, ne 503.
(2) Reuterskioeld, op. cit., p. 58-59.
(3) Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 8^ ed., 1921, vol. 1, § 48; Max Salomon, op. cit., p. 64.
(4) François Geny - M éth ode d'lnterprétation e t Sources en Droit Privé Positif, 2§ ed., 1919, vol. I, p. 254. O dizer do Professor de Nancy foi transcrito quase literalm ente.
A plli açflo do D lic lto
Pode Ioda regra |in Idien set em isideiíida etniio tuna proposição t|iie subordina
a certos elem entos de litto iiiiui eonsi.u|llôiieiii necessária; incum be ao intérprete descobrir e aproxim ar da vida coihtcIii, mio só as condições im plícitas no lexlo, com o tam bém a solução que este liça ás m esm as (4).
15 A atividade do exegelti é uma só, na essência, em bora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes. I ntretanto, não prevalece quanto a ela nenhum pre eeito absoluto: pratica o hermeneuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, po rém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, m etodiza as lucubrações; porém, não dispensa o eoelieienle pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido1' ( I )
Talvez constitua a H erm enêutica o capítulo m enos seguro, m ais im preciso da ciência do Direito; porque partilha da sorte da linguagem . Com o esta, é usada m ilhares de vezes inconscientem ente, por aqueles que não conhecem os seus pre ceitos, a sua estrutura orgânica. A dificuldade para a teoria reside no estofo, na ma teria, no objeto do estudo; bem com o em o núm ero ilim itado dos m eios auxiliaics e na m ultiplicidade das aplicações (2). H á desproporção entre a norm a, legislativa ou consuetudinária, e o D ireito propriam ente dito, cuja natureza com plexa iiao pode ser esgotada por um a regra abstrata. C abe ao exegeta recom por o conjunto orgânico, do qual a lei oferece apenas um a das faces (3).
A interpretação colim a a clareza; porém não existe m edida para determ inai com precisão m atem ática o alcance de um texto; não se dispõe, sequer, de expies sões absolutam ente precisas e lúcidas, nem de definições infalíveis e com pletas, lim bora clara a linguagem , força é contar com o que se oculta por detrás da letra da lei; deve esta ser encarada, com o um a obra hum ana, com todas as suas delici êneias e fraquezas, sem em bargo de ser algum a coisa m ais do que um alinham ento ocasional de palavras e sinais (4).
16 - N ão é possível que algum as séries de norm as, em bora bem -feitas, sinté ticas, espelhem todas as faces da realidade: neque leges, neque senatuscom itlla ilu
scribipossu n t, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur “ nem
as leis nem os senátus-consultos podem ser escritos de tal m aneira que em seu c o n
texto fiquem com preendidos todos os casos em qualquer tem po ocorrcntes” " ( I )
13 5 - (1) Reuterskioeld, op. cit., p. 85.
(2) Regelsberger - Pom/e/ííen, vol I, p. MO; Reuterskioeld, op. cit., p. 3. (3) Savigny, vol. I, p. 42.
(4) W alter Jellinek (ie \ r l/ , < lew t/ew inw eiu lu nq undZ w eck m aessigkeitsewaegunç/, I *) I i, p 162-83.
14 16 — (1) Jullano, uputl P ly c.U i, llv 1,111 I, lia^, 10,
(?) Dr. M ax Gm iir, op, i It , p / 1, < •.»I. in M ay liitn xliH tion à Ia Scien ce du D roit, l ‘)2 0 ,p . /'> /(•
