INTERPRETAÇÃO E CONSTRUÇÃO

EXEGESE E CR ÍTIC A

45 - O s norte-am ericanos preferem ao trabalho analítico, ao exam e da lei

isolada, à Interpretação propriam ente dita, o esforço sintético, a que apelidam

Construção. Para eles, o ju rista reúne e sistem atiza o conjunto de norm as; e com o

seu espírito ou conteúdo form a um com plexo orgânico. A o invés de criticar a lei, procura com preendê-la e nas suas palavras, confrontadas com outras do m esm o ou tle diferente repositório, achar o D ireito Positivo, lógico, aplicável à vida real. A Interpretação atém -se ao texto, com o a velha exegese; enquanto a C onstrução vai

além, exam ina as norm as ju ríd icas em seu conjunto e em relação à ciência, e do J

acordo geral deduz um a obra sistem ática, um todo orgânico; um a estuda própria j mente a lei, a outra conserva com o principal objetivo descobrir e revelar o Direi in, i aquela p resta atenção m aior às palavras e ao sentido respectivo, esta ao alcance do texto; a p rim eira decom põe, a segunda recom põe, com preende, co n stró i1 ’ ( I ).

N ão é raro fazerem os m ais esclarecidos juristas obra de obstinados d e m o l i

dores apenas, em bora exerçam o papel de construtores de algum ram o tle I ) n c i l o

Q uando adotam o processo exegético, isto é, seguindo a ordem das m atérias e s t al i e

lecidas pelos artigos de um repositório, lim itam -se, às vezes, a criticar e c o n d e n a i |

42 45 — (1) Sutherland-S ta tu te s andStatutory Construction, 2§ ed., de Lewis, vol. II, § 365, p. (>')! 698; Campbell -Black - Handbook on the Construction and Interpretation o f the Laws, 2-' ed., | > 1-5; John B o u v ie r - io w Dictionary, 1914, verb. Construction e Interpretation; Woodburn lh e Am erican Republic and its Governm ent, p. 339-340.

É comum, na prática, e também nos compêndios; empregarem indiferentem ente, como sino nimos, os dois vocábulos Interpretação e Construção, como sucede, entre nós, com In le ip ie

tação e Exegese.

Também na Alemanha se tem ideia da diferença de significado acima referida, embora .i do term o Construção (Konstruktion) não seja ali absolutamente o mesmo que se adota nos I sla dos Unidos (Rumpf, op. cit., p. 84 87).

(2) Max Gmür, op. cit., p. 12; M axiinlliano Com entários, Prefácio.

Os expositores do Direito noi le .irnei l< ,mn alislêm se de dizer mal de uma lei; explicam e |us I ili< am sempre, dispnslllvii pi >i dls|msll lv<t, se adotam o mélodo exep.rtl< o : ensinam a aplli ai o conjunto. Qu.mdn dlssei tain soli .i loiin.t slstemátU a A < i IIl< ■ i é lelt.i em oliras espe. l.iis, em llvins tle ( n m lia li’

34 Hermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maxlmlllano

um dispositivo, ao invés de explicar a origem do m esm o, o objetivo colim ado e a aplicação prática; de sorte que o estudioso fica habilitado a prom over a reform a do texto, porém não a com preendê-lo e observá-lo. Poderia haver crítica, a princípio, com o um trabalho prelim inar, de análise; deveria seguir-se a síntese, a construção, a transform ação de um texto m orto em norm a diretora de vida social (2).

A crítica seria útil para o ju s condendum, o D ireito futuro, a reform a da lei; o com entário, o esforço construtor, a exposição leal do sentido e alcance do texto, aproveitaria ao presente, ao ju s conditium, ao D ireito vigorante, ao que interessa ao aplicador desapaixonado dos códigos.

46 - N ão se confunda a crítica, na acepção literária do vocábulo, com a que

se usa no sentido técnico. Esta é sem pre útil, e, às vezes, indispensável, com o pre­ lim inar da H erm enêutica, da qual, entretanto, não se considera parte: é um pressu­ posto da aplicação geral do D ireito; precede a interpretação43 (1).

A base de toda exegese é um texto que se precisa com preender, e a fixação da existência e da força obrigatória do m esm o cham a-se crítica (2). O prim eiro tra­ balho desta consiste em verificar a autenticidade da norm a positiva e a do costume (3). A do últim o é m ais difícil, posto que necessária; a da prim eira conta hoje com um a base relativam ente segura, porquanto o prazo da obrigatoriedade de atos das câm aras, ou do Executivo, conta-se da publicação dos m esm os na folha oficial. Pode constituir objeto de dúvida a própria existência do costum e; ao passo que a lei, on regulam ento, decorre de um fato m aterial facílim o de averiguar (4).

Entretanto, a crítica é sem pre proveitosa; porquanto um a vírgula de m ais ou de m enos pode alterar o sentido; qualquer outro erro de cópia, ou de im pressão, não raro conduz a alterações im portantes na exegese (5).

Parece pouco aceitável que se oponha à redação final de um texto a pala­ vra anterior do elaborador do m esm o; porquanto a base da exegese é a redação aprovada por um a das câm aras e publicada oficialm ente; porém m erece exam e o contraste entre a letra votada pelo C ongresso e a que apareceu depois da sanção. R eleva ponderar que, se houver diferença entre a form a definitiva e a que prevale­ ceu no correr dos debates, opinam ju risconsultos pela conveniência de recorrer aos

trabalhos parlam entares e dos m esm os deduzir a ideia triunfante, o ato autêntico,

verdadeiro, do legislador (6).

43 46 - (1) Biermann, vol. I, p. 29, nota 5; Dernburg - Pandette, trad. Cicala, 1906, vol. 1, p. 86. (2) Savigny, vol. I, p. 233.

(3) Korkounov, op. cit., p. 525.

(4) Biermann, vol. I, p. 29, n9 2, e p. 32, n9 7. (5) Dernburg, vol. I, p. 86, § 35, nota 1. (6) Brütt, op. cit., p. 46; Savigny, vol. I, p. 234. (7) Rumpf, op. cit., p. 185-186; Brütt, op. cit., p. 46. (8) Jandoli, op. cit., p. 72.

I n l p r p i p t n ç f l o e ( o n s i i i i ç . l o |

A crítica descobre e n os de iedii',ilo, ou de sim ples impressão, alguns notáveis

à prim eira vista, outros dependi nli s de investigações acuradas; lam bem denuncia

referências de um artigo .1 oulio <11u- enltclnnlo, não se trata do assunto: o referido

foi elim inado, ou m udou de numero. Às vezes os trabalhos parlam entares pulili cados auxiliam a corrigir as talhas exlrlnsceas das norm as jurídicas (7).

Pode haver dois textos sobre o m esm o assunto, dos quais um aperfeiçoe o outro; é possível tom ar-se por base o prim eiro apenas; nesse caso a crítica exum ará o retoque expresso no segundo. A ela incum be tam bém verificar se a lei não foi un plícita ou explicitam ente revogada por outra posterior; ou se um ato do C ongresso não é contrário ao costume, ou ao regulam ento, que se pretende aplicar, c, portanto, tirou a este, ou àquele, toda a força obrigatória (8).

47 - N o Brasil e nos países de regim e sem elhante ao dos Estados l Inidos

é mais vasto o cam po de ação da crítica: além da autenticidade, deve tam bém a

constitucionalidade do dispositivo ser objeto de exam e prelim inar44 (1). I Jm pic

ccito contrário ao estatuto suprem o não necessita de exegese, porque não o b r ig a a

ninguém: é com o se nunca tivesse existido.

C um pre inquirir se foi prolator da norm a o poder com petente C ongresso.

Presidente, M inistro etc.; se a m esm a era da alçada federal, estadual, ou mtiiiu i pal; se constitui m atéria de lei, ou de regulam ento; se este se enquadra naquela ou inova algum a coisa não autorizada im plicitam ente pelas câm aras; se o ain .1.. lixecutivo em ana de delegação e se esta foi concedida em term os toleráveis pi In C ódigo fundam ental. Desde que o elaborador ultrapassou os lim ites das p m pna , atribuições, o ju iz nada interpreta; nega eficiência ao texto, porque nao se liaia d. disposições válidas, e, sim, de um excesso de poder, a que se não deve aeaiam eiilo

iiiillus m ajor defectus quam defectus potesta tis (2).

D outos europeus discutem se incum be ao ju iz verificar se a marcha <le um |irojeto foi regular até a sanção; ou se deve o aplicador apenas guiar se pela pu blicação na folha oficial (3). N o Brasil, um a vez levantada a dúvida, impòe se. o exame; porque ela envolve um a questão de constitucionalidade, que a m agislialm a tem atribuições para dirimir.

<14 47 - (1) Caldara, op. cit., p. 50 e 52; Jandoli, op. cit., p. 72.

Na maioria dos países só se examina a constitucionalidade extrinseca ou fo rm a l do texto; un Brasil, como nos Estados Unidos no México e na República Argentina, a competência do |in/ .1 esse respeito não sofre sem elhante ic s li ii.ao. Vede o capítulo - Direito Constitucional, le f.i.i VI.

(2) lirütt, op. cit., p. 44; Caldara, op 1 il . 1 > '.(> O ) Brütt, op. cit., p. 4'>.