LEIS DE ORDE M PÚBLICA: IMPERATIVAS OU PROIBITIVAS

251 - Toda disposição, ainda que am pare um direito individual, atende tam ­ bém, em bora indiretam ente, ao interesse público; hoje até se entende que se protege aquele por am or a este: por exem plo, há conveniência nacional em ser a proprieda­ de garantida em toda a sua plenitude247 (1). A distinção entre prescrições de ordem

pú blica e de ordem privada consiste no seguinte: entre as prim eiras o interesse da

sociedade coletivam ente considerada sobreleva a tudo, a tutela do m esm o constitui o fim prin cipal do preceito obrigatório; é evidente que apenas de m odo indireto a norm a aproveita aos cidadãos isolados, porque se inspira antes no bem da com uni­ dade do que no do indivíduo; e quando o preceito é de ordem privada sucede o con­ trário: só indiretam ente serve o interesse público, à sociedade considerada em seu conjunto; a proteção do direito do indivíduo constitui o objetivo prim ordial (2).

O s lim ites de um a e outra espécie têm algo de im preciso; os ju ristas guiam - se, em toda parte, m enos pelas definições do que pela enum eração paulatinam ente oferecida pela jurisprudência (3). Q uando, apesar de todo esforço de pesquisa e de lógica, ainda persiste razoável, séria dúvida sobre ser um a disposição de ordem pública ou de ordem privada, opta-se pela últim a; porque esta é a regra, aquela, a lim itadora do direito sobre as coisas, etc., a exceção (4).

252 - C onsideram -se de ordem pública as disposições que se enquadram nos dom ínios do Direito Público248 ( 1 ); entram , portanto, naquela categoria as consti-

247 251 - (1) Vede n® 169 e C. Maximiliano - C om entários à Constituição B ra sileira , 5 a ed., n® 533. (2) Ch. Beudant - C ours d e D ro it Civil Fra n ça is, vol. I, Introduction, 1896, n® 120; Chironi & Abello, vol. I, p. 72-73.

(3) Fabreguettes - La Lo g iq u e Ju d icia ire e t L 'Art de u g er, 1914, p. 278. (4) Alves Moreira, vol. I, p. 67.

Vede o capítulo - D ireito E x ce p cio n a l, n® 286.

248 252 - (1) Beudant, Prof. da Faculdade de Direito de Paris, vol. I, ns 120; Alves Moreira, vol. I, p. 64-65.

(2) Théophile Fluc - C o m m en ta ire T h éo riq u e e t P ra tiq u e du C ode Civil, 1892, vol. I, n® 192; Fabreguettes, op. cit., p. 279; Fiore, vol. II, n® 1.000.

(3) F. Laurent - P rín cip es d e D ro it Civil, 4^ ed., vol. I, n® 51; Huc, vol. I, n® 188. (4) Fabreguettes, op. cit., p. 280 e nota 1.

I e|>, dn i lid e m P iililii .1 Im perativas ou P io lliltlv .i'. 177

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tucíonais, as adm inistrativas, as penais, as processuais, as de policia e segurança c as de organização judiciária (2).

N ão parece ocioso especificar que tam bém pertencem à classe referida as L i­ de im postos (3); as que regulam o serviço, a polícia e a segurança das estradas dn ferro (4); atribuem com petência aos tribunais ou estabelecem as diversas ordens <k ju risdição (5); salvaguardam os interesses da m oral e das instituições sociais ((>) organizam a proteção aos incapazes (7); ou cercam de garantias o trabalho con providências sobre horários, higiene, acidentes, pensões obrigatórias, cte. (X)

253 - R ecrudesce a dificuldade n a fixação das espécies quando se Iniln d< disposições de ordem pública incluídas nos dom ínios do D ireito Privado: aquela) em que visivelm ente predom ina o objetivo de tutelar o interesse geral, e sulioidi. nado a ele se deixa o do indivíduo249 (1). Tais são as norm as que têm poi olijeli fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e deveres qmj do m esm o procedem ; regular os bens na sua divisão e qualidade, ou a forma e i validade dos atos, e salvaguardar o interesse de terceiros (2).

C onsideram -se de ordem pública as disposições sobre a organização dn Inmi lia: por exem plo, as que dizem respeito ao exercício do pátrio poder, aos d ucilo

e deveres dos cônjuges, assim com o as que proíbem a poligam ia, ou o < i i m i i i h uii

entre parentes até certo grau (3). Incluem -se na mesm a categoria a:. im inui’, qm estabelecem condições e form alidades essenciais para certos atos, ou pnm > oij ganizarem e funcionarem sociedades, civis ou com erciais ( I), as que icstiuigi m faculdade de instituir herdeiros ou deixar legados (5); bem com o e n i.is pn m í'ii,oi i relativas à organização da propriedade, determ inadoras dos dueilo'. iear. min. > coisas e do m odo de adquiri-las (6).

254 - Legis virtus hoec est: imperare, vetare, perm illcrc, piinne " e lu iu , i<

da lei: ordenar, proibir, perm itir,pu n ir. D esta frase de M odestino ' " ( I ) abi olhou i

(6) Fiore, vol. II, n® 1.000. (7) Fabreguettes, op. cit., p. 282.

(8) Fabreguettes, op. cit., p. 280, nota 1, e p. 282. 249 253 - (1) Beudant, vol. I, n9 120.

(2)Francesco de Filip p is- Corso Completo di Diritto Civile Italiano Comparato, vol. I, P10H, p 1 h I Fiore, vol. II, n9 1.000; Huc, vol. I, ne 186; Beudant, vol. I, ns 120; Alves Moreira, vol I, p I . I . , (3) Alves M oreira, vol. I, p. 65; Fiore, vol. II, n9 1.000; de Filippis, vol. I, p. 90.

(4) Fabreguettes, op. cit., p. 283. (5) Fabreguettes, op. cit., p. 282.

(6) Alves Moreira, vol. I, p. 65; Beudant, vol. I, n9 120. 250 254 — (1) I ) I k«". I <», liv I, I II t, I i . i k 1.

(2) M n v.é I <• U m ll < n /iim e n lul ih n r. se s R a p p o rts a v e c le D roit des (ie n s el le l ) n >11 t Ivll, A ed., vol. I, n 1’ l. /

1 7 8 Hermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maximiliano

classificação das leis em - im perativas, p ro ib itiva s, p erm issiva s e pu n itivas (2). A ú ltim a categoria não durou m uito tem po; o seu assunto enquadra-se nas duas prim eiras, sobretudo na segunda. As três restantes houve quem acrescentasse m ais duas - interpretativas e su pletivas (3): con fu nd em -se estas com as p e rm is­

sivas; quanto às interpretativas, ocorre acentuar a sua n enhum a im po rtância para

o caso de que ora se trata; além disso, é de notar que elas se enquadram entre as

im perativas; m ereceram exam e em m om ento oportuno, a propósito de exegese autêntica (4).

C um pre evitar, a cada passo, o antigo excesso de divisões e subdivisões; porque, ao invés de contribuir para esclarecer, aum enta a confusão. A s próprias disposições im perativas resolvem -se em proibitivas; porque a ordem rigorosa de fazer algum a coisa im porta na proibição de fazer o contrário. Por isso m esm o, nem sem pre é possível distinguir um a espécie da outra. É o que sucede com as leis p e­ nais: indiretam ente m andam fazer e vedam , em outros casos, que se faça: castigam om issões e ações. Por esses m otivos alguns autores só adm item duas categorias de norm as: im perativas ou p receptivas (leges cogentes) e perm issivas, dispositivas ou declarativas (5); e, ainda assim , julgam inseguro, pouco preciso o critério para distinguir, na prática, um a espécie da outra (6).

255 - C onsidera-se perm issiva , supletiva ou dispositiva a lei quando os seus

preceitos não são im postos de m odo absoluto, prevalecem no caso de silêncio das partes, isto é, se estas não determ inaram , nem convencionaram procedim ento di­ verso. F unda-se a sua aplicabilidade no pressuposto de que os interessados pre­ feriram agir nos term os das regras estabelecidas. Pouco im porta, entretanto, que assim hajam querido, ou não, efetivam ente: por exem plo, se alguém se abstém de testar, segue-se a ordem legal das sucessões, em bora se prove ter havido o intuito de instituir outros herdeiros e faltar o ato escrito em conseqüência da surpresa da m orte251 (1). Dormientibus non succurrit ju s.

O próprio conteúdo da disposição, o fim , a ratio legis, indicam , m elhor do que quaisquer preceitos práticos, se ela é perm issiva, se im perativa ou p roibitiva (2).

(3) Coviello, vol. I, p. 144. Este autor prefere às denominações de p re c e ito s-d e ordem públi­ ca e de ordem privada, as de n o rm a s -d e Direito coativo e de Direito voluntário; ou de Direito absoluto e Direito relativo, isto é, de eficácia obrigatória incondicionada ou condicionada (vol. I, p. 13). Endemann (H an dbu ch d e s D eu tsch en H a n d els, S e e u n d W e ch se re ch ts, 1881 - vol. I, p. 35) e Degni (op. cit., p. 19) dividem as leis em absolutas e dispositivas ou normativas. (4) Vede o capítulo - Interpretação autêntica e doutrinai.

(5) Umberto Navarrini - T ra tta to Teo rico -P ra tico d i D iritto C o m m ercia ie, 3 a ed., vol. I, n® 7. (6) Vivante, Prof. da Universidade de Roma, vol. I, n® 7.

251 255 - (1) Endemann, Prof. da Universidade de Bonn, vol. I, p. 35. (2) Endemann - Leh rb u ch d e s B ü rg erlich en R e ch ts, 8a ed., vol. I, p. 43.

I eis de Ordem Public.i: Imperativas ou Prolbltlv.is 179

256 Postergação. A firm avam outrora que as disposições de ordem publica

se im punham de m odo absoluto, não podiam ser virtualm ente derrogadas, nem ilididas por m eio de atos ou convenções dos particulares252 ( I ). Fundava-se este pa recer no conhecido brocardo de Papiniano: Jus publicum p riva torum paetis mui uri

n on p o test {D igesto, liv. 2, tít. 14, frag. 38): “N ão pode o D ireito Público ser subslí

tuído pelas convenções dos particulares” , ou, em outros term os, “ convenções ptu 11

culares não alteram , nem virtualm ente revogam disposições de D ireito Público” . Estenderam o preceito: consideraram abrangidas por ele as norm as de I )ircilo Público, e tam bém as de Direito Privado, quando de ordem pública. Lm sentido oposto a esta generalização se levantou a m áxim a dos doutores, base do conceito

de leis perm issivas: dispositio hominis fa c it cessare dispositionem legis (2) “a

disposição do hom em faz cessar a disposição da lei” , ou, po r outras palavras '.i

disposição feita por um indivíduo substitui a estabelecida por lei” .

As determ inações dos particulares somente não tom am inoperantes, na especie, as do legislador, quando estas, além de se inscreverem entre as de ordem púliliea, tam bém são imperativas ou proibitivas. E lícito ao indivíduo renunciar às al i iliu n,< *ei a ele conferidas em norm as perm issivas, e dispor ou convencionar dc modo diverso regula (est) ju ris antiqui omnes licentiam habere, his quoe pro se introdueta siuit,

renunciare (Código, liv. 2, tít. 3, frag. 29) - “é regra de Direito antigo terem Iodos i

faculdade de renunciar ao que foi estabelecido exclusivamente em seu fitvnr" I ')

Em todo caso, o fim da lei e o m odo pelo qual está form ulada a pies» in.na

obrigatória indicam , m elhor do que qualquer preceito, se a mesm a pode. ou mio,

ser pelos particulares postergada, se é lícito ao indivíduo dispor ou c o n v e n c i o n a i

em desacordo com a norm a (4).

257 - A lguns casos de disposições inderrogáveis m erecem especial iclerem cia: a) Q uaisquer que sejam as convenções sobre pagam ento de im postos, procedo o erário contra o indivíduo lotado, não está obrigado a dirigir-se ao volunlai inmcn j te sub-rogado. b) M ediante contrato não se altera a ordem das jurisdições, nem a com petência ratione m ateriae nenhum acordo autoriza a recorrer para este ad invés daquele tribunal, nem a com parecer ante o ju iz do com ércio quando a causa é civil, ou perante o federal quando o foro com petente seria o estadual, e vice] versa, c) U m a convenção não altera os casos de incapacidade, nem as condiçoei da capacidade; não ilude as leis sobre horário, higiene e acidentes do trabalho, nen as relativas a casam ento entre parentes, direitos e deveres dos cônjuges, divóren;

252 2 5 6 - (1) O Código Civil francês estatui, no art. 69: "Não se podem derrogar, por meio de i on venções particulares, as leis que interessam à ordem pública e aos bons costumes" (2) De Filippis, vol. I, p. 131.

(:?) Rernardino Carneiro - Prim eiras Linhas de Hermenêutica Jurídica c DiplonuWt </, ?*' ed., () 1; N.iv.irrini, vol. I, n9 62.

1 8 0 Hermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maximiliano

e exercício do pátrio poder, d) N inguém se obriga validam ente a deixar indiviso um im óvel, ou a dispensar a escritura pública nos casos em que a lei a exige; nem pode suprim ir form alidades estabelecidas para am parar os interesses de terceiros.

e) N ão prevalece o ato de últim a vontade, prejudicial à legítim a dos herdeiros n e­

cessários, ou atentatório da m oral ou da organização social253 (1).

258 - Nulidade. A nulidade é a sanção da ordem exarada em qualquer lei? O bserva-se de m odo absoluto a parêm ia - qu o d contra legem fit, p ro infecto habe-

tur (“o que se faz contra a lei é tido com o não feito”)?

R esponde exím io civilista: “A legislação não tem atingido, nem atingirá neste m undo pecam inoso, a esta perfeição. H aja, pois, a ind ulgên cia do D ireito

C anônico — multa fie ri proh ibentu r quoe fa c ta te n e n f 254 ( 1) - “ são proib id as de

fazer-se m uitas coisas que, um a vez feitas, subsistem ” . A nulidade co nstitui um a pena, em bora às vezes im plícita: e o direito ou intuito de aplicar penalidades não

se presu m e (2).

259 - O Código Civil francês considerou não derrogáveis pelos particulares e, portanto, im preterivelm ente observáveis, só as prescrições que interessam a ordem pública e os bons costum es (art. 6o). N ão basta este requisito; é ainda necessário que sejam im perativas ou proibitivas', perm ittitur qu od non prohibetur - “tudo o que não é proibido, presum e-se perm itido” . O C ódigo português faz a dupla exi­ gência, e ainda parece a um com entador oferecer excessivas oportunidades para se fulm inarem atos e processos255 ( 1 ). Eis o texto do art. 1°:

"Os atos praticados contra a disposição da lei, q u e r e sta se ja p ro ib itiv a , q u e r p recep - tiva , envolvem nulidade, salvo nos casos em que a mesma lei ordenar o contrário. Parágrafo único. Esta nulidade pode, contudo, sanar-se pelo consentimento dos in­ teressados, se a le i in frin g id a n ã o f o r de in te re ss e e o rd e m p ú b lica ."

A s vezes a lei com ina outra pena; nesse caso não m ais se presum e o direito de exigir a de nulidade, porque seria contrário à regra - ne bis in idem.

260 - O preceito do C ódigo português deve ser observado, porém , com inte­ ligência e critério, guardadas as reservas sugeridas pelos com entadores do francês, aliás, de aparência m enos liberal neste particular, pois a sua letra, m ais do que a do lusitano, facilita as anulações.

253 257 - (1) Vede n® 252-253 e notas respectivas.

254 258 - (1) Teixeira de Freitas - Regras de Direito, 1882, p. 404.

(2) Vede os capítulos - Direito Excepcional, n9 275, e Leis Penais, nm 387 e 395. 255 259 - (1) Dias Ferreira, Prof. da Universidade de Coimbra, vol. I, p. 28-31.

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Leis de Ordem Pública: Imperativas ou Proibitivas 181

261 I. Q uando a norm a preceptiva, sob a lorm a tle com ando, encerra vcrdn

deira proibição, em geral os seus violadores incorrem em nulidade'’'*’ ( I ).

262 - II. As leis imperativas, quando não têm apenas um caráter proibitivo d< que é contrário à injunção expressa, em regra só prescrevem formalidades. I )ivídem se estas em substanciais ou essenciais, e secundárias ou acidentais. Da inobserváneii decorre a nulidade de pleno direito, quanto às primeiras; quanto às últimas, não: prccisi ser alegada, e em tempo oportuno, em o Direito Adjetivo; no Substantivo só se admiti a nulidade, no último caso referido, quando cominada no texto257 ( 1). Deve este deixa bem-claro ser essencial a condição ou formalidade; porque isto se não presume (2).

Enfim, considera-se de rigorosa observância a norma, quando preceptiva ou pr<>,

bitiva e de ordem pública, e, assim mesmo, relativamente ao que é intrínseco, siihsluii cial. Tansgressões sobre exigências secundárias não infirmam atos, nem processos ( '

263 - III. Com atender à razão de ser e ao fim do preceito ou da formalidade verificará o ju iz criterioso se esta, ou aquele, é essencial ou não25í! ( I ).

264 - IV. Q uando a pena de nulidade vem com inada na própria lei, o <|ii< freqüente, aplica-se sem pre, em bora vise transgressões das parles nào uiliiiisee^ de um a regra, ou a inobservância de form alidades secundárias ou acid en tar.' i I

265 - V. A nulidade infirm a tam bém o ato dos interessados, ou <L t e u e u i

tendente, não a violar de frente, porém a iludir ou fraudar a norma inipi-inl.i\a d

proibitiva e de ordem pública260 (1).

266 - Interpretação. As prescrições de ordem pública, em ordenando on vi dando, colim am um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. IN isso, tom adas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, que não poderia acontecer se todos os elem entos do m esm o não estivessem rel nidos. A tingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprim ir. Todo acréscmj seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Nào liá m.i, gem para interpretação extensiva, e m uito m enos para analogia261 (1).

256 261 - (1) Beudant, vol. I, n25122-123; Fluc, vol. I, n9 199 (menos concludente).

257 262 - (1) Bernardino Carneiro, op. cit., § 57; Fluc, vol. I, ne 199; M assé, vol. I, n° 68. (2) Correia Teles - D ig e s to P o r t u g u ê s , 4 a ed., vol. I, n - 32-33.

(3) M assé, vol. I, n® 68. 258 2 6 3 - (1 ) Huc, vol. I, n? 199.

259 264 - (1) M assé, vol. I, n® 68; Huc, vol. I, n® 199. 260 265 - (1) Alves M oreira, vol. I, p. 68.

261 266 (1) Vander Eycken - M é th o d e P ositiv e d e L 'ln te rp ré ta tio n Ju rid iq u e , 1 9 0 1 , 1 ) 1 LI

liei n.inllno Carneiro, op. cit., § 53. (l)V .in d e i I yi ken, op. cit., p. 315-316.

1 8 2 Hermenêutica e Aplicaç3o do Direito | Carlos Maximiliano

É sobretudo teleológico o fundam ento desse m odo de proceder. Só ao legisla­ dor incum be estabelecer as condições gerais da vida da sociedade; por esse m otivo, só ele determ ina o que é de ordem pública, e, com o tal, perem ptoriam ente im posto. D eve exigir o m ínim o possível, m as tam bém tudo o que seja indispensável. P resu­ m e-se que usou linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclam ou, cum pre-se; do que deixou de exigir, nada obriga ao particular: n a dúvida, decide-se pela liberda­ de, em todas as suas acepções, isto é, pelo exercício pleno e gozo incondicional de todos os direitos individuais.

O objetivo do preceito é assegurar a ordem social. O que não seja indispensá­ vel para atingir aquele escopo constitui norm a dispositiva ou supletiva, exeqüível, ou derrogável, a arbítrio do indivíduo. Só excepcionalm ente se im põem coerções, dentro da órbita m ínim a das necessidades inelutáveis (2).

267 - Além dos fatores jurídico-sociais que influíram na origem da regra exposta e norteiam a sua aplicação, duas outras razões contribuem para se evitar a exegese ampla: a) não tem esta cabim ento quando as norm as lim itam a liber­ dade, ou o direito de propriedade; b) os preceitos im perativos ou proibitivos e de ordem pública apresentam quase todos os característicos do Direito Excepcional, em cujos dom ínios têm sido incluídos por escritores de valor; nada mais lógico, portanto, do que interpretar uns pelo modo aconselhado para outro, flagrantem ente sem elhante.

268 - As disposições não preceptivas, apenas indicativas, reguladoras, orga­ nizadoras, em bora de ordem pública, adm item exegese extensiva262 ( 1).

269 - O Direito C onstitucional, o A dm inistrativo e o Processual oferecem m argem para todos os m étodos, recursos e efeitos de H erm enêutica. As leis espe­ ciais lim itadoras da liberdade, e do dom ínio sobre as coisas, isto é, as de im postos, higiene, polícia e segurança, e as punitivas bem com o as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública e im perativas ou proibitivas, interpretam -se es­

tritam ente263 (1).

262 268 - (1) Bernardino Carneiro, op. cit., § 55; Vander Eycken, op. cit., n® 315 (de acordo, em parte).

263 269 - (1) Vede os capítulos - In te rp re ta çã o E xten siva e E strita , n® 235; D ireito Excep cio n al, nffi 275-277; D ireito C on stitucion al, nas 363 e 370; Leis P enais, n25 387 e 389, e Leis Fiscais, n° 400.