DIREITO COMPARADO

1 3 4 - O Processo Sistemático, levado às suas últim as conseqüências, naturais, lógicas, induz a pôr em contribuição um elem ento m oderníssim o - o Direito ( 'om/ui

nulo. Efetivam ente, deve confrontar-se o texto sujeito a exam e, com os restantes, da

mesma lei ou de leis congêneres, isto é, com as disposições relativas ao assunto, quei se encontrem no Direito nacional, quer no estrangeiro; procura-se e revela-se a | it>si ção da regra norm al no sistem a jurídico hodiem o, considerado no seu complexo.

135 - P ouco a pouco se foi universalizando, quanto ao D ireito, a eiillum humana; de um estudo particularista, de fronteiras lim itadas, âm bito restrito, |>as sou-se a um a vista de conjunto, am pla, de horizontes vastíssim os. Todo ram o de conhecim entos se inicia pelo exam e e fixação de fenôm enos isolados, verilieaçoes parciais; n a tendência unificadora dos princípios esparsos, na com unidade de te |iresentação e de raciocínio entre seres pensantes está o sinal da objetividade da concepção jurídica; e é na passagem do subjetivo para o objetivo que a ideia, o pia no se convertem num sistem a; é m ediante a generalização que um ram o dc estudos especiais se eleva à categoria de verdadeira ciência.

O utrora só invocavam , na prática forense e nas cátedras escolares, o I )ircilo nacional e as fontes respectivas - o rom ano, o canônico e as instituições jurídicas dos povos do O riente. D epois de 1890 alargaram o cam po da colheita opim a alas trou rapidam ente e fixou-se, m ais ainda no cam po da H erm enêutica do que no da organização ju ríd ica, o elem ento novo, apoiado nos repositórios de ensinam entos c normas em vigor entre os povos ocidentais, com proveito m aior do que o em anado das m encionadas fontes seculares, anteriorm ente em voga exclusiva, lim fran ça devem esse progresso às lições de B ufnoir e ao prestígio e à atividade com lialiva dc um propugnador genial, R aim undo S aleilles131 (1):

136 - H oje não m ais se concebe a existência de um ju riscon sullo, mcrecedoi

desse título, e adstrito ao estudo das leis do seu país. Os vários C ódigos e o s vai lo s

I >iieitos, especialm ente no terreno civil e com ercial, constituem faces, aspectos de

I ! l 135 — (1) Julien ... l í< nle t lr I I x é a é s c e n D ro it Civil, 1919, p. 9; A le xa n d ie A lv.u e / I I n r n o u ve lle ( mu e/tlt, w <lr\ I tin le \ /i/z/díi/i/es, l (>()4, in "Science of I o r.iI M e llio d ", p 4 '..',

1 0 8 Flermenôutlca e ApllcaçSo do Direito | Carlos Maximiliano

um só Direito Privado, do m oderno Jus com m une, u niversal1’2 ( I ). De um a região para outra notam -se pequenas variantes, m atizes perceptíveis; porém , conform e sucede em outros ram os de estudos, não passam de ligeiras alterações de fenôm e­ nos constantes na essência e por isso m esm o m erecedores de exam e para se chegar, com exatidão m aior, à regra geral, ao postulado de aplicação uniform e em todo o m undo civilizado. E m bora as legislações conservem certa autonom ia e p arcial ori­ ginalidade, que correspondem a tradições especiais e aos interesses prevalecentes em determ inadas regiões; todavia a aparente diversidade em reg ular as relações jurídicas apresenta um fundo com um . Daí resulta progressiva generalização das disposições, aplicáveis a condições sociais que são sem elhantes entre os povos da m esm a época e do mesmo grau de civilização (2).

“ Quando aproxim am os, não só em sua coexistência estática, m as tam bém no conjunto da sua evolução dinâm ica, os direitos dos países de civilização análoga, e, com exam inar de perto o jo g o prático das regras, procuram os deduzir as ideias diretoras de todo o seu funcionam ento, não podem os deixar de notar, tanto para as grandes linhas com o, e m elhor ainda, para certas questões m inúsculas, os traços distintivos de um a sorte de ideal legislativo, senão, até, de um D ireito com um da hum anidade civilizada” (3).

Em geral, as legislações dos povos cultos servem -se dos m esm os organism os para estabelecer a m esm a função destinada ao m esm o fim; por isso, desde que se estudam sob o aspecto verdadeiram ente científico os fenôm enos jurídicos, entra com o fonte de esclarecim entos o Direito C om parado (4).

137 - A H erm enêutica evolve com a teoria geral da ciência a que aplica os

seus preceitos; serve-se dos m étodos que esta descobre; aplica à exegese os pro­ cessos adequados a prom over, no cam po da legislação, o progresso, o aperfeiçoa­ m ento, a aproxim ação contínua do ideal da justiça. Por isso, o Direito C om parado, desde que se tornou o fanal dos elaboradores de norm as, tam bém passou a auxiliar vigorosam ente o intérprete. C onfronta-se o dispositivo sujeito a exam e, com o u ­ tros sobre o m esm o assunto vigorante entre povos cultos, e da interpretação atribu­ ída a regras sem elhantes redigidas por legisladores estranhos, conclui-se o sentido e o alcance do texto nacional.

A triunfante E scola histórico-evolutiva interpreta o D ireito pelo D ireito; para ela, a exegese não resulta do espírito de disposições isoladas, e, sim , do que anim a toda a legislação m o d ern a133 (1).

132 136 - (1) C ogliolo - S critti Varii di D iritto P riv a to , vol. II, p. 9. (2) Degni, op. cit., p. 335.

(3) G e n y - M é t h o d e cit., vol. II, n® 270. (4) Flolbach, op. cit., p. 153.

Direito ( om p .il.ido 1 0 B

138 Observa se que iion palscs latinos a m agistratura se não mostra pres

surosa em inspirai se nos ensinam entos do Direito C om parado; ele é mais usado pela doutrina do que pela lutispriidciicia, porêm aquela abre o cam inho e arrasta a outra depois; com o auxílio tio elem ento novo de interpretação e organização |u rídica, obtém soluções e aspectos científicos inesperados, que os pretórios adotam afinal134 (1).

139 - Do exposto já se infere dever-se aproveitar o novo fator de exegese com as necessárias cautelas. A presunção de acertar dim inui quando entre os dois povos cujo D ireito se confronta, há diversidade de regim e político, organização so ciai, ou grau de cultura; com param -se as legislações de tendências an álogas' ' ( I ) Cumpre, tam bém , respeitar o espírito das disposições peculiares ao meio para que foram elaboradas; nesse caso, outros elem entos, com o, por exem plo, o tcleolóyji <>, terão m ais valor para o herm eneuta.

N ão se perca de vista um a verdade corrente: a sim ples Legislação ( 'omparo

(Ia não tem , para o herm eneuta, o m esm o valor que o D ireito C om parado. liste c

uma ciência com pleta; aquela, um a síntese, nem sem pre com preensível de p la n o ,

apenas propicia a ilusão, aparência de cultura, em vez de um a sólida base de conlie cim entos, pois só fornece as palavras, não o espírito das norm as com pulsórias.

N o Brasil, com o em toda parte, ao em endar textos constitucionais, ou ela horar leis ordinárias, claudicam os parlam entares com trad uzir textos positivos sem com pulsar a obra dos com entadores eruditos. Q uem lê unicam ente Código ou C onstituição tem um a só base, a m ais fraca - a exegese verbal; faltam lhe os demais, e os m elhores, elem entos de interpretação; p or isso, tom a, com frequência, a nuvem por Juno, desgarra a valer (2).

I 14 1.38 - (1) Raoul de 1.1 < ii.iv .e ile /)e In lic ,tic e en Fra n ce e t à 1'Étra n ger au XX c S i M c , Pi M vol. II, p. 41(>.

I IS 139 - (1) Geny M c lh n ilc i II , vnl II, p 7 I ) , 774-275; Jandoli, o p. cit., p. 35 3<> e IS; I le ^n l

o p. cit., p. 5, n "