JAN-JUN
2015
REVISTA DE DOUTRINA
E JURISPRUDÊNCIA
AGOSTO 2015 BRASÍLIA – DF
PuBLIcAçãO SemeSTRAL DO TJDFT TIRAGem 1000 eXemPLAReS
DeSemBARGADOR GeTúLIO De mORAeS OLIveIRA
Presidente
DeSemBARGADORA cARmeLITA InDIAnO AmeRIcAnO DO BRASIL DIAS
Primeira Vice-Presidente
DeSemBARGADOR WALDIR LeÔncIO JúnIOR
Segundo Vice-Presidente
DeSemBARGADOR ROmeu GOnzAGA neIvA
Corregedor da Justiça
P R O D U Ç ã O
PRImeIRA vIce-PReSIDêncIA
Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
SecReTARIA De JuRISPRuDêncIA e BIBLIOTecA
Tadeu Costa Saenger
SuBSecReTARIA De DOuTRInA e JuRISPRuDêncIA – SuDJu
Kelen Bisinoto Evangelista de Oliveira Milene Adriana da Silva Gibson
SeRvIçO De RevISTA e emenTáRIO – SeReme
Fabiana Lustosa Pires Adriana Salerno Re
cOmISSãO De JuRISPRuDêncIA
Desembargadores Titulares José Jacinto Costa Carvalho (Presidente)
Flavio Renato Jaquet Rostirola Nilsoni de Freitas Custódio Desembargadora Suplente
Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias cOnSeLHO eDITORIAL
Álvaro Luís de Araújo Saler Ciarlini (IDP/DF); Carlos Ayres de Freitas Britto (UniCEUB/DF); Cristiano Chaves de Farias (Faculdade Baiana de Direito/BA); Edgar Guimarães (Instituto de Direito Romeu Felipe Barcellar/PR); Fabrício Motta (UFG/GO); Fredie Didier (UFBA/BA); Geilson Salomão Leite (UFPB/PB); Geilza Fátima Cavalcanti Diniz (UniCEUB/DF); Héctor Valverde Santana (UniCEUB/DF); Ingo Wolfgang Sarlet (PUC/RS); Jefferson Carús Guedes (UniCEUB/DF); Lígia Maria Silva Melo de Casimiro (URCA/FAP/CE); Luciano Ferraz (UFMG); Maurício Leal Dias (UFPA); Miguel Etinger de Araújo Junior (UEL/PR); Pablo Stolze (UFBA/BA); Paulo Afonso Cavichioli Carmona (UniCEUB/ DF); Thiago Marrara (USP); Cláudio Peneda Madureira (UFES/ES). eDITOReS ASSOcIADOS
André Macedo Oliveira (UniCEUB/DF); Diaulas Costa Ribeiro (UCB/DF) Héctor Valverde Santana (UniCEUB/DF); João Batista Teixeira (UCB/ DF); Lucas Rocha Furtado (UnB/DF); Marlon Tomazette (UniCEUB/DF); Marcus Alan Melo Gomes (UFPA/PA); Marcos Catalan (Unisinos/RS). cOmISSãO eXecuTIvA
Adriana Salerno Re; Alexandre da Silva Lacerda; Ana Cláudia Nascimento Trigo de Loureiro; Fabiana Lustosa Pires; Sandra Venâncio de Araújo. Colaboração: André Luciano Barbosa.
PAReceRISTAS
BAHIA: Daniel Ribeiro Silva (UNIFACS); Salomão Resedá (UFBA). BRASÍLIA: Adriano Barbosa (IMAG); Alessandra Torres Vaz Mendes (Assessora Jurídica/MPF); Ana Cláudia Loiola de Morais Mendes (IDP); André Pires Gontijo (UniCEUB); Arnoldo Camanho de Assis (IDP); Atalá Correia (IDP); Celso de Barros Correia Neto (UCB); Cynthia Bisinoto Evangelista de Oliveira (UnB); Fabrício Castagna Lunardi (UnB); Juliano Vieira Alves (UNIEURO e AMAGIS); Fernando Antônio Calmon Reis (UniCEUB); Gabriel de Britto Campos (ICPD/UniCEUB); Humberto Cunha dos Santos (UniCEUB); Leonardo Gomes de Aquino (UNIEURO); Leonardo Pimentel Bueno (advogado); Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto (UniCEUB); Marília de Ávila e Silva Sampaio (UniCEUB); Norberto Mazai (IESB e IDP); Rafael Freitas Machado (UniCEUB e IDP); Rafael Vasconcelos de Araújo Pereira (ATAME); Raquel Tiveron (UniCEUB); Renata Malta Vilas-Bôas (UniCEUB); Rodrigo Pereira de Mello (UniCEUB); Susana de Morais Spencer Bruno (UDF); Thiago Luís Sombra (UnB). ESPÍRITO SANTO: Marcelo Zenkner (FDV); Thiago Felipe Vargas Simões (UVV). CEARÁ: Ivan Rodrigues (UFC). GOIÁS: Bruno Moraes Faria Monteiro Belém (IDAG); Fernanda Heloísa Macedo Soares (FACEG). MATO GROSSO: Sarah Caroline de Deus Pereira (Universidade La Salle de Lucas); Simone Genovez (FASIP). MATO GROSSO DO SUL: Alexandre Raslan (Promotor de Justiça/MPMS). MARANHÃO: Vinícius Abdala (UNIBALSAS). MINAS GERAIS: Alex Fernandes Santiago (Promotor de Justiça/MPMG); Emerson Andena (PUC/MG); Enio César Gonçalves Pimenta (PUC/MG); Leonardo Barreto Moreira Alves (FESMPMG); Luciano J. Alvarenga (Universidade FUMEC). PARÁ: Luanna Tomaz (UFPA). PARAÍBA: Ronny Charles Lopes (AGU). PARANÁ: Revista de doutrina e jurisprudência / Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios – Vol. 1, n. 1 (1966) -. Brasília : TJDFT, 1966-.
Quadrimestral: 1966 – 2014. Semestral: 2015-. Disponível também em versão eletrônica a partir de 2002: http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/revistas/ doutrina-e-jurisprudencia/revista-no-106/view
ISSN 0101-8868
1. Direito, Periódico. 2. Direito, Jurisprudência. I. Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT)
RIO DE JANEIRO: Felipe Asensi (UERJ); João Carlos Castellar (UFRJ); Tiago Joffily (Promotor de Justiça/MPRJ). RIO GRANDE DO NORTE: José Evandro Zaranza (UNI-RN). RIO GRANDE DO SUL: Conrado Paulino da Rosa (UniRitter e FADERGS); João Paulo Forster (UniRitter); Rafael Sirangelo Belmonte de Abreu (UFRS). PERNAMBUCO: Silvio Romero Beltrão (UFPE). SÃO PAULO: Amauri Feres Saad (PUC); André Adriano do Nascimento da Silva (FMU); Bruno Dantas (PUC/SP); Cíntia Rosa Pereira de Lima (USP); Christiany Pegorari (FMU); Christiano Cassetari (USP); Cláudia Maria Las Casas Brito Lamas (FSR/UNIESP); Guilherme Adolfo Mendes (FDRP/USP); Juliana Oliveira Domingues (USP); Luciano Camargo Penteado (USP); Murilo Giordan Santos (USP); Nicholas Merlone (Centro Universitário SENAC); Raul Miguel (FDRP/USP); Regina Célia Martinez (FMU); Sérgio Gabriel (Universidade Nove de Julho). ALEMANHA: Eduardo Viana Portela Neves (Universität Augsburg). ARGENTINA: Daniel Ribeiro Silva (UBA); Marlene Fátima Fagundes de Paiva (UCBA). FRANÇA: Ruitemberg Nunes Pereira (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne).
ReDAçãO DAS nOTAS De JuRISPRuDêncIA
Alexandre Cezar Gonçalves de França; Ana Cláudia Nascimento Trigo de Loureiro; Caio Pompeu Monteiro Barbosa; Juliana Meireles Nunes Bichuette; Marcelo Florêncio de Barros; Mariana Fonseca Mendes de Lima; Patchau Sousa de Abreu; Rafael Coelho Saraiva de Brito e Sandra Venâncio de Araújo.
RevISãO TeXTuAL
Adriana Salerno Re e Alexandre da Silva Lacerda (SEREME/TJDFT); Kelen Bisinoto Evangelista de Oliveira (SUDJU/TJDFT); Edlene Santos da Trindade; José Adilson Rodrigues; Luciana Soares Sargio e Márcia Osória da Costa (NURT/TJDFT).
PRODuçãO GRáFIcA
Coordenação de Serviços Gráficos - CSG Data de impressão: agosto/2015 Tiragem: 1000 exemplares
Produção gráfica realizada pela Coordenação de Serviços Gráficos – CSG | SEG | TJDFT
Publicação semestral da RDJ. Jan-Jun/2015. ISSN 0101-8868 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios SIG Quadra 04, lote 417, Subsolo, Sala S25 – CEP 70610-440 Telefones: (61) 3103-4642 e 3103-4644
E-mail: sereme@tjdft.jus.br
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TORIAL / JAN- JUN 2015
Após mais de quatro anos de tramitação, pois apresentado o ante-projeto em 8 de junho de 2010, o congresso nacional aprovou e a Presiden-ta da República sancionou, embora com alguns vetos, a Lei nº 13.105/2015, o novo código de Processo civil.
Inicialmente, uma comissão designada pelo Presidente do Senado Federal, presidida pelo ministro Luiz Fux e composta por renomados juristas, entre os quais o Juiz Jansen Fialho de Almeida, magistrado deste Tribunal, apresentou o anteprojeto ao Senado, sendo certo que quase cem audiências públicas foram realizadas e ao redor de oitenta mil sugestões ofertadas à co-missão legislativa, dando à normogênese caráter participativo, democrático. Publicada em 17 de março de 2015, a Lei somente entrará em vigor em 17 de março de 2016. O considerável lapso temporal da vacatio legis se justifica pela importância do novel diploma legal e, sobretudo, para que os operadores do Direito conheçam o novo código, que ostenta mais de mil artigos, portanto mais conciso que o código de 1973.
Pela relevância da nova Lei, decidiu-se que o segundo número da Re-vista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, considerada a nova série por força da diferente orientação e formatação que lhe foram impressas, seria unitemática, colacionando, na Se-ção de Artigos, somente matérias relativas ao novo código de Processo civil.
Os vários artigos, criteriosamente selecionados, analisam, de forma inédita, algumas das muitas inovações legislativas e, certamente, contribuirão para o estudo da nova Lei, que tanto interesse tem desperta-do na comunidade jurídica.
em que pese a excelência do código Buzaid, sempre reverenciado como um verdadeiro monumento jurídico, insta observar que esse
diplo-Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
Primeira Vice-Presidente do TJDFT e Editora-Chefe da RDJ
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TORIAL / JAN- JUN 2015
renta anos, sofreu profundas transformações, dentre as quais sobreleva destacar a redemo-cratização do estado com o aumento signifi-cativo das demandas (segundo dados do cnJ, noventa milhões de processos em andamento).
Anote-se, ainda, que o código de 1973 já sofrera mais de sessenta alterações, algumas das quais bastante significativas, resultando na clara vulneração de sua unidade estrutural.
convém assinalar que, justamente em razão da grandeza do código de 1973, uma era de supervalorização do processo civil iniciou-se no Brasil, com acentuada prioridade ao formalismo, determinando um número crescente de proces-sos extintos sem julgamento do mérito e uma demora cada vez mais inaceitável de ocorrer o trânsito em julgado das sentenças. A sociedade clamou por mudanças, sustentando ser insupor-tável a morosidade na prestação jurisdicional.
A nova Lei veio para mudar esse qua-dro, que tem gerado sérios abalos na credibili-dade do Poder Judiciário.
em primeiro lugar, o cPc de 2015, com nova visão metodológica, destaca o valor justiça como realização maior. uma outra fase evolu-tiva do processo nele se manifesta, calcada em valores como a dignidade da pessoa humana, a boa-fé, a segurança e a efetividade. não mais competição, nem inquisição, mas cooperação.
não por outra razão, busca-se, com as novas regras, afastar os empecilhos de natureza processual, a fim de que o juiz analise o mérito da demanda. nesse sentido é a regra contida no art. 6º: “Todos os sujeitos do processo devem
Pode-se afirmar que duas grandes li-nhas mestras orientam toda a estrutura do novo arcabouço legislativo: a busca por mais celeridade na tramitação do processo, sempre a maior falha apontada no Poder Judiciário brasi-leiro, repita-se, e a uniformização da jurispru-dência, objetivando evitar decisões conflitan-tes em casos similares, tendência que já vinha sendo consagrada em inovações legislativas. neste sentido a criação da súmula vinculante.
A ênfase na conciliação e na mediação ganhou relevância. com efeito, em se tratando de processo de conhecimento, todas as ações, obrigatoriamente, terão início com a tentativa de composição do litígio através dos meios al-ternativos de solução dos conflitos. Ao receber a inicial, atendendo esta aos requisitos essenciais e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação segundo dispõe o art. 334, caput.
Tal medida modificará não só a trami-tação dos processos, mas pretende-se que te-nha grande impacto pedagógico na formação da cultura do povo brasileiro.
A Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios oferece à comunidade jurídica uma contribuição que, espera-se, seja preciosa para a compreensão e interpretação da nova Lei, ao mesmo tempo que, almeja-se, possa o novo cPc atingir seus superiores objetivos, entre os quais o de propiciar um Poder Judiciário mais ágil, com julgamentos mais céleres.
JURISPRUDêNCIA
ARTIGOS
PROCEDIMENTAL (CLÁUSULA GERAL NEGOCIAL) DO INVENTÁRIO
Cristiano Chaves de Farias 322
Fredie Didier Jr 332
A (IM)POSSIBILIDADE DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO NA SENTENÇA QUE DECRETA A CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
ThE (IM)POSSIBILITY TO ThE MERIT OF RESOLUTION ON ThE SENTENCE ThAT DECREES ThE ShORTAGE OF ACTION BY LEGAL IMPOSSIBILITY OF ThE JURIDICAL LIkELIhOOD OF ThE PLEAD
Yumi Maria Helena Miyamoto e Emilli Romanha 342
De ordem da Exma. Des.ª Sandra De Santis, o artigo “A Análise da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código de Processo Civil” foi excluído da publicação deste periódico por conter trechos idênticos à monografia da Sra. Mayara Ravenna Santos Sousa, em flagrante afronta aos itens 6.1, 7, 7.1 e 7.2 do Edital, bem como aos artigos 15, incisos I e II, 17 e 18 do Regulamento da RDJ. (PA 15057/2018, em 25/9/2018) 359
A EXECUÇÃO FISCAL E AS SUAS CRISES DE INSTÂNCIA
ThE TAX ENFORCEMENT AND ThEIR INSTANCE CRISIS
Cássio Benvenutti de Castro 380
POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO PERITO PELAS PARTES NO NOVO CPC
ChOICE OF ThE EXPERT BY ThE PARTIES IN ThE NEw CODE OF CIvIL PROCEDURE
Diego Barbosa Campos 403
O REDIMENSIONAMENTO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
RE-PROPORTIONING OF ADvERSARIAL PRINCIPLE IN ThE NEw CODE OF CIvIL PROCEDURE
João Pereira Monteiro Neto 420
448 342
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Desa Carmelita Brasil 460
AGIOTAGEM E LESÃO
Des João Egmont 463
ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL – TRANSEXUAL
Des Flavio Rostirola 466
ARREPENDIMENTO EFICAZ – ATENUANTE DO ARREPENDIMENTO
Des Roberval Casemiro Belinati 470
CIRURGIA PLÁSTICA E DANO MORAL
Desa Vera Andrighi 472
CLEPTOMANIA – MEDIDA DE SEGURANÇA
Desa Nilsoni de Freitas 476
COLÉGIO MILITAR DOM PEDRO II – INSTITUIÇÃO HÍBRIDA – INAPLICABILIDADE DO SISTEMA DE COTAS
Desa Fátima Rafael 479
COMPRA REALIZADA PELA INTERNET – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA INTERMEDIADORA DO PAGAMENTO
Desa Leila Arlanch 482
CONTRATO DE TRESPASSE
Des José Divino 485
CRIME AMBIENTAL – ERRO DE TIPO
Des José Guilherme 487
DEMORA NO ATENDIMENTO A GESTANTE – DANO MORAL
Juíza Sandra Reves Vasques Tonussi 490
DESCLASSIFICAÇÃO DE INCÊNDIO PARA CRIME DE DANO
Desa Sandra De Santis 492
DETENTO MORTO EM CELA DE DELEGACIA– RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
Des Fernando Habibe 494
DIREITO À MORADIA – OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA
Des Alfeu Machado 496
DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI DE CHEQUE
Des Waldir Leôncio Lopes Júnior 500
DISTINÇÃO ENTRE MAUS-TRATOS E TORTURA
Des Silvanio Barbosa 502
ESTELIONATO – INTERMEDIAÇÃO NA VENDA DE PACOTE DE VIAGEM
Des João Batista 505
EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER DE POLÍCIA – INTIMAÇÃO DEMOLITÓRIA
Desa Maria de Lourdes Abreu 507
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE PROTEÇÃO
Juiz Luís Gustavo B de Oliveira 510
FACEBOOK – LEGIMITIDADE PASSIVA
Des Teófilo Caetano 512
FALHA EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO BANCÁRIO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Juiz Fábio Eduardo Marques 515
FATO DO PRODUTO
Juiz João Luis Fischer Dias 517
FERTILIZAÇÃO IN VITRO – FALTA DE INFORMAÇÃO
Des Sérgio Rocha 519
GUARDA COMPARTILHADA – EXCEÇÃO
Des Jair Soares 523
IMUNIDADE PARLAMENTAR
Des Mário-Zam Belmiro 525
IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO
DESTAQUE JURISPRUDêNCIA
ARTIGOS
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: CONSTRUINDO UMA NOVA PERSPECTIVA METODOLÓGICA PARA O PROCESSO A PARTIR DAS INFLUÊNCIAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
NEw CODE OF CIvIL PROCEDURE: BUILDING A NEw PERSPECTIvE METhODOLOGY FOR ThE PROCESS FROM ThE INFLUENCES NEOCONSTITUTIONALISM
Jaylton Jackson de Freitas Lopes Junior 434
O SISTEMA DE IMPENHORABILIDADES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: INOVAÇÕES E REITERAÇÃO DA (IN)EFICÁCIA DO MODELO EXECUTIVO ANTERIOR
THE UNSEIZABILITY SYSTEM IN CIVIL PROCEDURE CODE OF 2015: INNOvATIONS AND REPETITION OF FORMER (IN)EFFECTIvE EXECUTIvE MODEL
Paulo Henrique Figueredo de Araújo 446
INCONSTITUCIONALIDADE POR VÍCIO FORMAL
Des Humberto Ulhôa 530
INDENIZAÇÕES NAS ESFERAS CIVIL E PENAL – IMPOSSIBILIDADE
Juiz Robson Barbosa de Azevedo 532
MORTE POR ELETROCUSSÃO EM DECORRÊNCIA DE LIGAÇÃO CLANDESTINA DE TERCEIRO
Des J J Costa Carvalho 534
MULTA – DESCUMPRIMENTO DE VISITA
Des Arnoldo Camanho 537
MULTIPLICIDADE DE AÇÕES INDENIZATÓRIAS – EMPOBRECIMENTO DO OFENSOR
Juiz Asiel Henrique de Sousa 539
PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA
Des Gilberto Pereira de Oliveira 541
DESCLASSIFICAÇÃO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE
Des Mario Machado 543
POSSE DE ESTADO DE FILHO
Des Sebastião Coelho 545
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – MOMENTO DE VINCULAÇÃO AO PROCESSO
Des Romão C Oliveira 548
PROVA DIABÓLICA
Des Silva Lemos 550
QUEDA DE ÁRVORE EM VEÍCULO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO
Juiz Arnaldo Corrêa Silva 554
RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA – EXAME DE DNA
Desa Simone Lucindo 556
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO
Des Cruz Macedo 559
RETIRADA DE INFORMAÇÃO DE BLOG – DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE URL
Des Sandoval Oliveira 561
SISTEMA DE VÍDEO – CRIME IMPOSSÍVEL
Des George Lopes Leite 563
SOCO EM IDOSO – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE
Des João Timóteo 565
PROVA EMPRESTADA – TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE
Des Souza e Avila 568
TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS
Juiz Carlos Alberto Martins Filho 571
UTILIZAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA NA PRIMEIRA FASE
Des Jesuino Rissato 573
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
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1 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UM BALANÇO DE MAIS
GANHOS QUE PERDAS
Seguramente, é preciso evoluir. e com o sistema jurídico não pode ser diferente.
Lapidando argumentos, corrigindo equívocos normativos ou interpre-tativos, incorporando novos conceitos e ideias. enfim, impõe-se ao jurista da contemporaneidade pensar um sistema mais eficaz e mais eficiente. Até por-que, lembrando a constatação de Kant, o homem deve evoluir para o melhor.
exatamente nessa ambiência, o novo código de Processo civil chega em momento alvissareiro. Precisamos, de fato, atualizar as normas pro-cessuais, ajustando-as ao tempo de uma sociedade aberta, plural e
multi-facetada. Precisamos de um processo harmônico com o mundo eletrônico,1
com a velocidade da informação do WhatsApp, com as garantias advindas do Texto constitucional, com a dignidade humana, com os princípios gerais da boa-fé objetiva (comportamento probo). Sem dúvida, este novo precisava vir! Louve-se a sua chegada! este era, certamente, o momento.
Particularmente sobre o Direito das Sucessões, o código de Processo civil de 2015 impõe importantes novidades, com avanços consideráveis na
uti-O CUMPRIMENTuti-O DE TESTAMENTuti-O Nuti-O Nuti-Ovuti-O
CÓDIGO DE PROCESSO CIvIL E A POSSIBILIDADE
DE ADAPTAÇãO PROCEDIMENTAL (CLÁUSULA
GERAL NEGOCIAL) DO INvENTÁRIO
Cristiano Chaves de Farias
“você não sente nem vê; mas eu não posso
deixar de dizer, meu amigo; que uma nova mudança, em breve, vai acontecer; e o que há algum tempo era jovem, novo; hoje é antigo e precisamos, todos, rejuvenescer.”
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lização do sistema sucessório, com vistas a uma prestação jurisdicional mais expedita e participativa: i) re-conhece, expressamente, o cabimento da desconsideração inversa da personalidade jurídica, cujo campo fecundo de aplicação é o Direito das Famílias e das Sucessões, coibindo fraudes praticadas por empresários em detrimento do seu núcleo familiar, inclusive estabelecendo um procedimento para a sua aplicação (ncPc, art. 133); ii) racionaliza a atuação do ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris) nas ações de família e sucessões, restringindo-as à hipótese de interesses de incapazes (ncPc, arts. 698 e 178); iii) reconhece o caráter privado do inventário, impedindo que o juiz o inicie de ofício (ncPc, art. 616); iv) estabelece o cabimento de arrolamento comum quando o patrimônio transmitido pelo falecido não ultrapassar um mil salários-mínimos (ncPc, art. 664), permitindo o uso de um procedimento mais simplificado e célere, entre outras importantes novidades.
Todavia, malgrado sejam incontroversas as vantagens a serem incorporadas pelo sistema, não se pode abandonar uma necessária visão crítica do novo código Instrumental.
É preciso, concretamente, colaborar para uma interpretação construtiva do novo código de Processo civil, em especial de dispositivos que ficaram amesquinhados, sem um avanço proporcio-nal a outras matérias tão bem normatizadas, à luz da modernidade e dos anseios de um processo mais participativo. enfim, não podemos perder uma necessária visão crítica e aceitar, passivamen-te, engenhos que parecem pouco adequados a um sistema jurídico que vem evoluindo bem nesses anos. Do contrário, incorreremos na preocupação literária italiana quando advertia que, às vezes, mudamos as coisas para que tudo seja como sempre foi. Que não venhamos a lastimar que “apesar de tudo o que fizemos, ainda somos os mesmos e vivemos como nossos pais...”
como significativo exemplo disso, o novel código deixou passar a oportunidade histórica de permitir o procedimento de mudança de regime de bens do casamento em cartório. cuida-se de situação indiscutivelmente privada, não tocando, sequer, interesse de terceiros por conta de sua não retroatividade (ineficácia da alteração do regime em relação a terceiros). mantendo-se como mero tabelião da história, o art. 734 do novo código de Ritos manteve a necessidade de procedimento em juízo e ainda exigiu formalidades pouco práticas. Sobre o tema, inclusive, já dizíamos, de há muito:
“a respeito da exigência de autorização judicial, é de se propugnar, de maneira prospectiva e futurística, pela edição de norma legal dispensando a intervenção do Poder Judiciário e do ministério Público, seguindo a firme tendência de intervenção mínima judicial nas relações privadas, confirmada pela Lei nº 11.441/07, que permite a dissolução consensual do casa-mento em cartório. Ora, se as partes podem dissolver o matrimônio em cartório (o chamado divórcio administrativo), certamente podem, por igual, modificar o regime de bens também em cartório, simplificando-se o procedimento e facilitando o exercício dos direitos”.2-3
2 A MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA CUMPRIMENTO
DE TESTAMENTO COMO PROCEDIMENTO AUTÔNOMO E PRELIMINAR AO INVENTÁRIO
Outra merecida e justa crítica ao novo código Instrumental é a manutenção da exigência de homologação prévia do testamento, através de um procedimento autônomo de jurisdição
volun-R EVI STA DE D OUTRI NA E J URI SPRUD êNCI A . 50. B RAS íLI A . 106 (2). P. 322-331 / JAN- JUN 2015
tária, preambular ao inventário, como condição para a realização da partilha, deixando de lado a oportunidade de facilitação procedimental.
Repetindo a fórmula utilizada pela legislação anterior, o código de 2015 exige que, lavrado o testamento, após a abertura da sucessão (= morte do testador), seja manejado um procedimento de jurisdição voluntária, autônomo, para que o juiz chancele a declaração de vontade, determinando o cumprimento da declaração de última vontade.
como indica a legislação processual, qualquer que seja a espécie testamentária, é preciso a intervenção judicial como condição prévia para realização da partilha. Até mesmo em relação ao testamento público4 (já acobertado de uma série de requisitos e formalidades praticadas perante o
tabelião, ali representando o próprio estado), exige-se o controle judicial:5
Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o dispos-to nos parágrafos do art. 735 (art. 736, ncPc).
Diversa não é a situação envolvendo o testamento cerrado,6 também chamado de místico ou
secre-to, que também é lavrado perante o tabelião, mas, por igual, imperativamente controlado pelo magistrado:
Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante. § 1o Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o
testa-mento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.
§ 2o Depois de ouvido o ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o
juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento.
§ 3o Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária.
§ 4o Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o
en-cargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.
§ 5o O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em
juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei (art. 735, ncPc).
no que tange ao testamento particular,7 então, a exigência de chancela do magistrado para o
seu cumprimento parece ganhar maior justificativa, apresentando-se como um verdadeiro controle de validade do negócio jurídico celebrado, por causa do seu maior grau de insegurança:
A publicação do testamento particular poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do tes-tamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la. § 1o Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento.
§ 2o verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o ministério Público, o juiz
con-firmará o testamento.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo,
aeronáu-tico, militar e nuncupativo.
§ 4o Observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art.
735 (art. 737, ncPc).
A nossa doutrina, historicamente, vem justificando o procedimento de abertura, registro e cumprimento de testamento a partir “da própria relevância do ato, que traduz a disposição de última vontade de alguém”, com vistas a que se “faça respeitar os derradeiros desígnios do de cujus (denominado ‘testador’) no que se refere ao seu patrimônio”, conforme as palavras certeiras de
Te-R EVI STA DE D OUTRI NA E J URI SPRUD êNCI A . 50. B RAS íLI A . 106 (2). P. 322-331 / JAN- JUN 2015
resa Arruda Alvim Wambier, maria Lúcia Lins conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de mello.8
Tratar-se-ia, por conseguinte, de um procedimento preliminar, de jurisdição voluntária, ten-dente a assegurar a validade da declaração de última vontade, com vistas à produção dos efeitos de-sejados pelo testador. É o que pensa, também, maria Berenice Dias, para quem a apresentação e o
re-gistro do testamento independem do inventário, tratando-se de “procedimento preliminar avulso”.9
Trata-se, pois, de um procedimento autônomo, independente do inventário, com a finali-dade de uma investigação judicial sobre a valifinali-dade da declaração de última vontade. vislumbra-se uma finalidade limitada: inspecionar a existência de defeitos de validade (que já foram objeto de
análise pelo tabelião, no caso do testamento público).10 Por isso, deve-se negar cumprimento ao
testamento que esteja maculado por vício ensejador de invalidade absoluta (nulidade), que pode ser conhecida ex officio pelo juiz.11
De qualquer modo, mesmo que determinado o cumprimento do testamento pelo juiz, ao in-teressado continua franqueada a utilização da via autônoma ordinária para impugnação da validade do ato, por meio de ação declaratória.
A competência para determinar a abertura, o registro e o cumprimento do testamento pú-blico é do juiz que detém a competência para processar e julgar o próprio inventário, realizando a partilha. Portanto, é o juiz do último domicílio do testador, conforme regra geral de competência relativa (cc, art. 1.785, e ncPc, art. 48).12 em se tratando de competência relativa, podem os
inte-ressados prorrogá-la, processando o pedido em foro diverso, não podendo o magistrado conhecê-la de ofício, como reza o enunciado da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.
Havendo interesse de incapaz no testamento, será necessária a intimação do Parquet para atuar como fiscal da ordem jurídica (custos juris). nesse caso, é possível ao Promotor de Justiça im-pugnar a incompetência relativa do juízo, conforme permissivo do art. 65 do novo Codex.13-14
3 A CLÁUSULA GERAL DE POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO ATÍPICO
PELOS INTERESSADOS COM ALTERAÇÃO DO PROCEDIMENTO
Reconhecendo que o processo pode ser um palco iluminado para a celebração de negócios ju-rídicos, típicos e atípicos, o art. 190 do novo código de Processo civil introduz em nosso sistema uma possibilidade relevante: a cláusula geral de possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais atípicos (Normdisposition ou, como preferem os ingleses, case management ou, ainda, contrat de procédure, em língua francesa), como manifestação do princípio do autorregramento da vontade no processo.
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versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes ple-namente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em mani-festa situação de vulnerabilidade.
A novidade merece encômios, seguramente. Trata-se de evidente manifestação de demo-cratização do processo, permitindo às partes (sem dúvida, os maiores interessados no desfecho da demanda) adaptar o procedimento aos seus anseios e interesses – o que garante a maior compartici-pação. Para tanto, exige-se dos sujeitos do processo (advogados, juízes etc.) uma nova compreensão cultural do litígio, mitigando a ideia ultrapassada de processo como um instrumento de beligerância.15
Atente-se para o fato de que não se trata de celebração de um acordo (negócio jurídico) so-bre o objeto litigioso do processo, mas, efetivamente, soso-bre o procedimento em si. equivale a dizer: cuida-se de um negócio jurídico entre as partes de uma relação processual, com vistas a adaptar o procedimento contemplado na legislação para aquele caso às suas peculiaridades e interesses espe-cíficos, de acordo com a sua conveniência.
no ponto, Fredie Didier Júnior obtempera não se tratar “de negócio sobre o direito litigioso – essa é a autocomposição, já bastante conhecida. no caso, negocia-se sobre o processo, alterando suas regras, e não sobre o objeto litigioso do processo. São negócios que derrogam normas processuais”.16
exemplos eloquentes de negócios jurídicos atípicos processuais podem ser ilustrados com um ajuste para a redução do número de testemunhas a serem arroladas pelas partes, para a restrição à utili-zação da execução provisória em certo procedimento ou mesmo para a impenhorabilidade de certos bens que, em linha de princípio, poderiam ser excutidos.17 Igualmente, é possível às partes, por meio de
ne-gócio, estabelecer a ilicitude de determinada prova, vedando a sua utilização naquela relação processual. Por evidente, a validade do negócio jurídico processual atípico está submetida aos requisitos gerais de validade de qualquer outro negócio jurídico, a partir da parametrização estabelecida pelo art. 104 do código civil: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei; e vontade livre e desembaraçada.
Dessa maneira, somente é possível o ajuste negociado de procedimento quando as partes fo-rem plenamente capazes e quando não violar proibições legais. não teria licitude, por exemplo, o acordo para eliminar a intervenção obrigatória do ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris), em hipótese prevista em lei, ou para se admitir uma prova considerada ilícita pela norma.
Aponte-se, outrossim, que o negócio jurídico processual atípico pode ser celebrado antes no curso do procedimento, conforme observação contida no próprio dispositivo legal: “antes ou durante o processo” (ncPc, art. 190). De fato, as partes podem, antecipadamente, por meio de um
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negócio jurídico, estabelecer que, sobrevindo uma demanda entre elas, o procedimento judicial tra-mitará por determinadas regras. Outrossim, podem também, durante a litispendência, estabelecer que aquele procedimento será adaptado de determinada forma, atendendo aos seus interesses. Ali-ás, podem fazê-lo antes do trânsito em julgado, mesmo que durante a pendência de recurso, mal-grado o momento ideal seja a audiência de saneamento do procedimento.
Daniel Amorim Assumpção neves chama a atenção para um fato de relevo:
Pela leitura do art. 190 do novo código de Processo civil não há participação do juiz na elaboração do acordo procedimental. entende-se, dessa forma, que as partes entram em acordo quanto às situações processuais e procedimento e vinculam o juízo ao seu acordo de vontades. caberá ao juiz apenas analisar a admissibilidade do acordo (partes capazes e direito que admita autocomposição) e sua validade.18
4 A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PROCEDIMENTO SUCESSÓRIO E TESTAMENTO E
INVENTÁRIO
volvendo a visão especificamente para as hipóteses atinentes ao Direito das Sucessões, no-ta-se um espaço fecundo para a aplicação da cláusula geral de negociação processual, conforme o balizamento do supracitado art. 190 do código de Ritos.
com efeito, em se tratando de uma sucessão envolvendo pessoas plenamente capazes, já se reconhece, com certa tranquilidade, uma maior possibilidade de disposição procedimental. Prova disso é o que reza o art. 610 do novo código de Processo civil, autorizando o inventário extrajudicial, diretamente em cartório, quando inexistir interesse de incapaz ou disposição de última vontade.
Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial. § 1o Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por
escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas
esti-verem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
no que diz respeito à vedação da via administrativa para o inventário e partilha quando há inte-resse de incapaz, parece haver absoluta justificativa, em face da indisponibilidade dos seus inteinte-resses. O mesmo já não se pode dizer quando existir testamento. efetivamente, a mera existência de declaração de última vontade não parece justificar a vedação ao uso da via cartorária. Isso porque se o testamento precisa de homologação judicial, para que se viabilize o seu cumprimento, garantindo a idoneidade da declaração de vontade, parece absolutamente injustificável a proibição de uso da via administrativa, uma vez que já se reconheceu a plena validade da declaração de última vontade, se todos são maiores e capazes.
Aderindo à sagaz crítica de Flávio Tartuce:
Os diplomas legais que exigem a inexistência de testamento para que a via administrati-va do inventário seja possível devem ser mitigados, especialmente nos casos em que os herdeiros são maiores, capazes e concordam com esse caminho facilitado. nos termos do
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art. 5º da Lei de Introdução, o fim social da Lei n. 11.441/07 foi a redução de formalidades, devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete.19
Outro importante argumento em prol da possibilidade de inventário em cartório mesmo na existência de testamento é o fato de que o negócio testamentário não tem por objeto, necessaria-mente, atos de disposição patrimonial. É absolutamente possível um inventário para outros fins, como o reconhecimento de filhos ou a nomeação de tutor. nessa mesma direção, christiano cas-setari problematiza: “qual seria o mal em permitir que seja feito por escritura pública o inventário havendo três filhos capazes, dois maiores de 18 anos e um emancipado por testamento do pai ou mãe que exercia o poder familiar de forma exclusiva? ”.20
Já há, inclusive, louvável precedente judicial, do Tribunal de Justiça bandeirante, autorizan-do a lavratura de inventário por escritura pública quanautorizan-do há testamento homologaautorizan-do em juízo e as partes são plenamente capazes.21
De qualquer maneira, visando emprestar uma interpretação construtiva ao novo sistema processual, é de se notar a absoluta possibilidade de, sendo todos os interessados plenamente ca-pazes e estando em consenso, invocarem a cláusula geral de negócios processuais atípicos (art. 190, ncPc), negociando o procedimento a ser utilizado no caso de existência de testamento.
Assim sendo, os interessados (repita-se à exaustão: plenamente capazes e sem conflitos de interesses) podem adaptar o procedimento aos seus interesses, máxime por não lhes ser possível o uso da cartorária, por causa da existência de testamento.
nessa linha de intelecção, podem adaptar o procedimento de inventário, estabelecendo uma fase preliminar de homologação do testamento deixado pelo falecido, garantindo a idoneidade da decla-ração de vontade e viabilizando o seu cumprimento, para, de imediato, no mesmo procedimento (sem a necessidade de uma nova petição inicial, pagamento de novas custas etc.), já obter a partilha dos bens transmitidos. uma negociação do procedimento, entre partes capazes, com objeto lícito e possível, com vistas à diminuição das formalidades, além de celeridade e economia para os interessados.
Trata-se, tão somente, de autorregulamentação do procedimento, realizada por ato das par-tes diretamente interessadas no deslinde da causa, adaptando-o às suas necessidades, com racio-nalização de tempo, de atos e de despesas. como notam Teresa Arruda Alvim Wambier, maria Lúcia Lins conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de mello,22 “a
autorregu-lamentação entre as partes mediante celebração de negócios jurídicos processuais acerca de aspec-tos procedimentais da ação judicial que porventura mantenham entre si se vê prestigiada neste art. 190”, acobertando o entendimento aqui apresentado.
Assim, introduz-se uma fase de cumprimento de testamento no próprio procedimento ju-dicial de inventário, se todos são maiores e capazes, após a qual já podem apresentar a proposta de partilha ao magistrado ou encarecer a realização judicial da divisão da herança transmitida.
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no que diz respeito ao momento da celebração desse negócio, atentando para as linhas ge-rais do multicitado comando do art. 190 do código de 2015, nota-se a possibilidade de adaptação procedimental diretamente pelos interessados, antes ou durante o processamento do inventário, através de negócio atípico. mas não é só.
Afigurasse-nos possível, ainda, ao próprio testador, na disposição de última vontade, es-tabelecer a dispensa da fase prévia autônoma de cumprimento de testamento, autorizando que a validade da declaração volitiva seja aferida no próprio procedimento de inventário, desde que sejam os interessados capazes e não estejam em conflito.
Relembre-se de que, na nova estrutura do código de Processo civil, não haverá intervenção do mi-nistério Público como fiscal da ordem jurídica nesse procedimento, uma vez que inexiste incapaz e cessou a atuação do Parquet em razão da existência de testamentos (art. 626),23 corroborando essa ampla possibilidade.
e nem se tente objetar um falso argumento de que o procedimento autônomo e avulso de cumprimento de testamento seria de ordem pública e, por conseguinte, insuscetível de disposição entre as partes. com efeito, a validade do ato testamentário continuará sendo aferida judicialmen-te, garantindo a compatibilidade do testamento com os elementos de validade exigidos pela norma substantiva. não há, pois, risco quanto à validade do negócio. Apenas e tão somente as partes po-dem optar que esse controle judicial de validade seja operado no mesmo procedimento em que se promoverá a partilha, com significativa economia de atos, de despesas e de tempo.
Aliás, se a justificativa ideológica da existência de um procedimento de cumprimento de tes-tamento é a garantia da validade da declaração de vontade,24 inexiste periclitação na adaptação
pro-cedimental, se o magistrado continuar analisando os elementos de validade da cédula testamentária. Bem por isso, em se tratando de partes plenamente capazes e sem qualquer divergência quanto ao ponto, é lícita a celebração de acordo de procedimento (negócio jurídico processual atípi-co), com vistas a simplificar o inventário, admitindo uma fase prévia de chancela e cumprimento de testamento pelo magistrado, sem a necessidade de utilização de uma duplicidade de procedimentos.
Aliás, como bem pontua cássio Scarpinella Bueno, a própria ratio essendi da possibilidade de negócios jurídicos processuais de adaptação procedimental é autorizar as partes a realizar ver-dadeiros acordos de procedimento para otimizar e racionalizar a atividade jurisdicional25 – o que se
encaixa com perfeição ao que aqui se defende, no âmbito do inventário.
Até mesmo porque, como já diz o velho adágio, a simplicidade é irmã da perfeição.
NOTAS
1 A título de curiosidade, o novo código Instrumental admite a utilização de prova produzida por meio eletrônico no comando do seu art.
422: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida. § 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, de-vendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia. § 2o Se se tratar de
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fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica. ” (g.n.)
2 FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. São Paulo: Atlas, 7. ed., 2015, p. 287.
3 concordando com essa tese, TePeDInO, Gustavo José mendes. “controvérsias sobre regime de bens no novo código civil”, In: PeReIRA,
Rodrigo da cunha (coord.). Família e solidariedade: teoria e prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBDFAm, 2008, p. 209.
4 “O testamento público ou aberto é a modalidade de disposição de última vontade lavrada em conformidade com as declarações do
disponente perante uma autoridade pública (o tabelião, por exemplo), na presença de duas testemunhas e registrado em livro próprio. naturalmente, é a espécie envolta por maior segurança para o interessado. em se tratando de ato praticado perante autoridade é merece-dor de registro público”, FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson. Curso de Direito Civil: Sucessões, São Paulo: Atlas, 2015, p. 357.
5 João Paulo Lucena tenta justificar a exigência de chancela judicial para o testamento público sob o argumento de que “o magistrado verificará
a existência de qualquer circunstância digna de nota de forma”. Parece olvidar, no entanto, que o testamento público já passou pelo crivo estatal, através da verificação de formalidades pelo tabelião, LucenA, João Paulo. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 15, p. 171.
6 “Reunindo características do testamento público e do particular, o cerrado tem uma etapa inicial submetida às regras dos instrumentos
particulares, com a absoluta autonomia privada do testador. nesse primeiro momento, cabe ao testador deliberar sobre a sua declaração de vontade, com total privacidade. Depois disso, há um segundo momento, no qual integrando a primeira etapa, haverá a efetiva entrega do instrumento elaborado à autoridade notarial, na presença das testemunhas”. FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson. Curso
de Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, p. 361.
7 “cuida-se de um instrumento redigido em sua inteireza pelo declarante e, em seguida, lido, em viva-voz, e assinado na presença de três
testemunhas, sem qualquer exigência de autoridade pública ou registro em cartório”, FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson.
Curso de Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, p. 367.
8 WAmBIeR, Teresa Arruda Alvim; cOnceIçãO, maria Lúcia Lins; RIBeIRO, Leonardo Ferres da Silva; meLLO, Rogério Licastro Torres de.
Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 1.081.
9 DIAS, maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 528.
10 POnTeS De mIRAnDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 1, p. 157. 11 POnTeS De mIRAnDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 1, p. 167.
12 Art. 48, ncPc: “O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumpri-mento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu,
ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis; II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. ”
13 Art. 65, ncPc: “Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. Parágrafo
único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar. ”
14 Incorpora a nova legislação o entendimento que já prevalecia na jurisprudência superior: “O ministério Público, quando atua no
pro-cesso como custos legis, o que acontece em inventário no qual haja menor interessado, tem legitimidade para arguir a incompetência rela-tiva do juízo. Para tanto, deve demonstrar prejuízo para o incapaz. não demonstrado o prejuízo tal legitimidade não se manifesta.” (STJ, Ac.unân. 3ª T., Resp. 630.968/DF, rel. min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.3.07, DJu 14.5.07, p. 280).
15 As ponderações de misael montenegro Filho merecem coro: “embora a norma seja digna de aplausos, por democratizar o processo,
temos dúvidas sobre a sua aplicação prática, por questões meramente culturais. Pensamos que não alcançamos o estágio da cordialidade extraprocessual necessário para que a norma saia do papel”. mOnTeneGRO FILHO, misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 212.
16 DIDIeR JúnIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 17. ed., 2015, p. 381, v. 1.
17 “estão entre os poderes de convenção o poder de não recorrer, ou acordo de instância, de forma que as partes convencionem que o
processo será decidido definitivamente em somente uma determinada instância”. neveS, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de
Processo Civil: inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: método, 2015, p. 170.
18 neveS, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil: inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: método, 2015, p. 169. 19 TARTuce, Flávio. O novo CPC e o Direito Civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: método, 2015, p. 483.
20 cASSeTARI, christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública. São Paulo: método, 7. ed., 2015, p. 149.
21 “consulta. Tabelionato de notas. Lavratura de inventário notarial em existindo testamento válido. Herdeiros maiores e capazes.
Ine-xistência de fundação. necessidade apenas de processamento em unidade judicial quanto à abertura e registro do testamento. Possibili-dade de realização de inventário extrajudicial, desde que autorizado pelo juízo competente” (TJ/SP, 2ª vara de Registros Públicos, Processo 0072828-34.2013.8.26.0100 – Pedido de Providências, Juíza Tatiana magosso, publ. DOeSP 9.5.2014).
22 WAmBIeR, Teresa Arruda Alvim; cOnceIçãO, maria Lúcia Lins; RIBeIRO, Leonardo Ferres da Silva; meLLO, Rogério Licastro Torres de.
Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 351.
23 Art. 626, ncPc: “Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e da partilha, o cônjuge, o
compa-nheiro, os herdeiros e os legatários e intimar a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento. ” (g.n.)
24 A nossa melhor doutrina é enfática em apontar o controle da validade do testamento como móvel da necessidade de chancela do juiz: “o
testamento cerrado precisa ser aberto em juízo para verificar se está intacto e se não apresenta vício externo que o torne suspeito de nuli-dade ou falsinuli-dade. O testamento público demanda exibição do respectivo traslado ou certidão, para que o juiz ordene o seu cumprimento. e
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o testamento particular precisa de confirmação, com ouvida judicial das testemunhas instrumentárias”, OLIveIRA, euclides de; AmORIm, Sebastião. Inventários e partilhas. São Paulo: Leud, 15. ed., 2003, p. 263.
25 BuenO, cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 162.
REFERÊNCIAS
BuenO, cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015
cASSeTARI, christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública. 7. ed. São Paulo: método, 2015. DIAS, maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: RT, 2011.
DIDIeR JúnIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed Salvador: JusPodivm, 2015, v. 1.
FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson. Curso de direito civil: famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. 6. FARIAS, cristiano chaves de; ROSenvALD, nelson. Curso de Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, vol. 7. LucenA, João Paulo. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 15.
mOnTeneGRO FILHO, misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015. neveS, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil: inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: método, 2015.
OLIveIRA, euclides de; AmORIm, Sebastião. Inventários e partilhas. 15. ed. São Paulo: Leud,. 2003.
POnTeS De mIRAnDA, Francisco cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 1. TARTuce, Flávio. O novo CPC e o direito civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: método, 2015.
TePeDInO, Gustavo José mendes. controvérsias sobre regime de bens no novo código civil. In: PeReIRA, Rodrigo da cunha (coord.). Família e solidariedade: teoria e prática do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBDFAm, 2008. WAmBIeR, Teresa Arruda Alvim; cOnceIçãO, maria Lúcia Lins; RIBeIRO, Leonardo Ferres da Silva; meLLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015.
Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito. Professor de Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS (www.cers.com.br). Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador – UCSal. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. cristianofarias@uol.com.br
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CPC-2015, COISA JULGADA, OBRIGAÇÕES
SOLIDÁRIAS E A NOvA REDAÇãO
DO ART. 274 DO CÓDIGO CIVIL
1Fredie Didier Jr
O art. 1.068 do cPc aperfeiçoou a redação do art. 274 do código ci-vil, deixando-a compreensível e em conformidade com os paradigmas do direito estrangeiro (arts. 531 e 538, 2, do código civil português e art. 1.306 do código civil italiano, que serviram de inspiração): “Art. 274. O julga-mento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”.
A regra, como se vê, permite a extensão da coisa julgada favorável ao credor que não havia demandado a obrigação solidária e veda a exten-são da coisa julgada desfavorável.
mas a regra protege o devedor, que poderá arguir, contra os demais credores, eventuais exceções pessoais que tenha contra qualquer deles.
como se sabe, o devedor não pode opor a um dos credores soli-dários exceções pessoais oponíveis aos outros (art. 273 do código civil),2
tampouco exceções pessoais pertencentes apenas a outro devedor (a ex-ceção pode ser pessoal porque apenas um dos devedores a pode aduzir ou porque somente contra um dos credores ela pode ser aduzida, e pode ser comum quando puder ser aduzida por qualquer devedor ou contra qualquer credor).
embora permita a colegitimação ativa entre os credores solidá-rios, o legislador instituiu o regime da extensão secundum eventum litis da coisa julgada que porventura surja de processo instaurado por um deles: os credores que não participaram do processo apenas podem ser benefi-ciados pela coisa julgada, jamais prejudicados. É bom deixar ainda mais claro o que se afirmou: a coisa julgada é pro et contra (surge
independen-R EVI STA DE D OUTRI NA E J URI SPRUD êNCI A . 50. B RAS íLI A . 106 (2). P. 332-335 / JAN- JUN 2015
temente da decisão ter sido favorável ou desfavorável ao credor que propôs a demanda), mas a sua
extensão aos demais credores é secundum eventum litis.3 enfim: o credor demandante ficará,
sem-pre, submetido à coisa julgada, que somente se estenderá aos demais credores (não demandantes) se o resultado for favorável.
O art. 274 do código civil não regula, porém, a extensão da coisa julgada favorável ao credor aos demais devedores. A omissão do código civil, no particular, é preenchida pelas regras do códi-go de Processo civil, que regulam o chamamento ao processo (arts. 130-132, cPc) e a coisa julgada (art. 506, cPc): para que a coisa julgada se estenda aos devedores, é preciso que eles façam parte do processo. O credor demandante não pode alegar qualquer prejuízo, no particular, pois cabe a ele escolher contra quem pretende demandar; ao não escolher determinado devedor, arca com as con-sequências dessa sua estratégia. Além disso, é solução que protege o contraditório e a boa-fé.4 nesse
sentido, STJ, 4ª T., Resp n. 1.423.083-SP, Rel. min. Luis Felipe Salomão, j. em 06.05.2014, publicado no Dje de 13.05.2014.
O art. 274 do código civil também é omisso em relação à eficácia da decisão de improce-dência em relação aos demais devedores – o texto somente menciona a eficácia em relação aos demais credores.
A melhor solução é a do código civil italiano: a coisa julgada pode ser oposta pelos demais devedores ao credor demandante – perceba, apenas a ele, pois os demais credores não se sujeitam à coisa julgada de improcedência –, ressalvado o caso de a improcedência se ter baseado em exceção pessoal do devedor demandado; neste caso, os demais devedores não poderão opor a coisa julgada ao credor demandante.
note que, neste caso, a extensão da coisa julgada aos devedores não demandados é permiti-da, pois se trata de extensão para beneficiar; a decisão é-lhes favorável. O art. 506 do cPc permite essa interpretação, ao dizer que apenas a coisa julgada desfavorável não pode prejudicar terceiro.
esse entendimento é reforçado pela regra extraída do parágrafo único do art. 1.005 do cPc, que estende aos demais devedores solidários o efeito de recurso interposto por devedor solidário que veicule a afirmação de defesa comum: “Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”. Ora, no caso, estende-se subjetivamente a eficácia de uma decisão favorável em caso de solidariedade passiva, no caso de defesa comum, exatamente o que ora se propõe.
essa interpretação é, finalmente, mais consentânea com as regras de proteção do devedor (favor debitoris) e com o princípio da eficiência. A partir de nossa provocação, encampou-se esse entendimento no enunciado n. 234 do Fórum Permanente de Processualistas civis: “A decisão de improcedência na ação proposta pelo credor beneficia todos os devedores solidários, mesmo os que não foram partes no processo, exceto se fundada em defesa pessoal”.
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O que se pretende afirmar no código civil é, em suma, o seguinte:
a. se um dos credores solidários vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo
(aco-lhimento de exceção comum ou pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores;
b. se um dos credores vai a juízo e perde, a coisa julgada lhe pode ser oposta por
qual-quer dos devedores, a menos que a improcedência do pedido se baseie em funda-mento que respeite apenas àquele devedor que fora demandado;
c. se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo
se o(s) devedor(es) tiver(em) exceção(ões) pessoal(is) que possa(m) ser oposta(s) a outro credor não participante do processo, pois, em relação àquele que promoveu a
demanda, o(s) devedor(es) nada mais pode(m) opor (art. 506 do cPc); 5
d. se o credor vai a juízo e ganha, essa coisa julgada favorável não se estende aos
de-mais devedores solidários que não tenham sido demandados.
Parece, porém, que esse dispositivo do código civil somente tem aplicação no caso de obri-gações solidárias divisíveis. Se a obrigação é solidária e indivisível, a decisão judicial favorável ou desfavorável ao credor solidário demandante se estende aos demais credores, em razão da indivisi-bilidade do objeto litigioso.6 É que não se pode falar em exceções pessoais se a obrigação é indivisível;
nestes casos, toda exceção é comum. neste sentido é o posicionamento de Flavia zangerolame: “Se o julgamento desfavorável referir-se a causas que dizem respeito a todos, como nulidade contratual ou prescrição da dívida, o resultado atingirá os demais, pois não há como cindir uma decisão desta estirpe”.7 A autora não distingue os casos de obrigação divisível ou indivisível.
NOTAS
1 em homenagem a Torquato de castro.
2 Art. 273 do código civil: “A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. Também
a propósito, o art. 1.297 do código civil italiano, mais minucioso: “Uno dei debitori in solido non può opporre al creditore le eccezioni personali
agli altri debitori. A uno dei creditori in solido il debitore non può opporre le eccezioni personali agli altri creditori”.
3 em sentido diverso, entendendo que o caso é de coisa julgada secundum eventum litis, pois somente ocorreria na hipótese de procedência
do pedido, LÔBO, Paulo Luiz netto. Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 155. nada obstante, na página seguinte, o mesmo autor fale em “extensão subjetiva do julgado” apenas nos casos de acolhimento da demanda; ao que parece, o autor mistura fenômenos distintos: coisa julgada e extensão subjetiva da coisa julgada.
4 “compreende-se a solução: esse caso julgado pode ter resultado de inépcia processual do devedor condenado ou de conluio entre ele e o
credor: não faria sentido opô-lo aos restantes devedores, que não foram partes no processo e que, consequentemente, nele se não pude-ram defender”. (cORDeIRO, António menezes. Tratado de Direito Civil português. coimbra: Almedina, 2009, v. 2, t. 1, p. 723.)
5 É a lição de AnTuneS vAReLA, com base no texto português que nos serviu de inspiração: “Sendo o caso julgado favorável ao credor,
já se compreende que ele aproveite aos restantes (salvo se o devedor tiver contra algum deles meios especiais de defesa: art. 538, 2), pois nem é razoável aceitar que o devedor não tenha feito valer as razões de que dispõe, nem há nesse caso conluios a recear” (vAReLA, João de matos Antunes. Das obrigações em geral. 9. ed. coimbra: Livr. Almedina, 1998, v. 1, p. 844). Perceberam o ponto, no direito brasileiro, encampando a ideia aqui defendida, ROSenvALD, nelson; FARIAS, cristiano chaves de. Curso de direito civil. 8. ed. Salvador: editora Jus-Podivm, 2014, v. 2, p. 273-274.
6 Ao que parece, é esse o entendimento de Barbosa moreira (ver trecho que destacamos): “vejamos o que afirma Barbosa moreira: “Se,
ao contrário, a sentença de procedência houver repelido a argüição de prescrição com base na ocorrência de suspensão, de eficácia restrita ao credor demandante, por não ser indivisível a obrigação, o julgamento não aproveitará aos restantes credores, para os quais a ineficácia da suspensão significa que a prescrição se terá consumado. Aí, unicamente o credor vitorioso ficará habilitado a promover a execução”.
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ReIRA, José carlos Barbosa. “Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor”.
Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2006, n. 35, p. 58).
7 zAnGeROLAme, Flavia maria. “Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias”. Obrigações: estudos na perspectiva
civil-cons-titucional. Gustavo Tepedino (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 202.
Fredie Didier Jr
Livre-docente (USP), Pós-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadêmico da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br
R EVI STA DE D OUTRI NA E J URI SPRUD êNCI A . 50. B RAS íLI A . 106 (2). P. 336-341 / JAN- JUN 2015
A população de idosos no Brasil vem sofrendo incremento signifi-cativo nos últimos tempos. De acordo com o IBGe, a expectativa de vida do brasileiro ao nascer era de 62,5 anos em 1980. em 2013, a marca chegou aos 74,9,1 tendo havido aumento contínuo durante todos os anos do período.
esse é um fato biopsicossocial que impacta o estado de modo con-siderável e incontornável, e, não por acaso, o constituinte de 1988 já fez constar das normas programáticas do país que:
Art. 230. A família, a sociedade e o estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
O dispositivo constitucional acima transcrito repercutiu no âmbito da legislação interna e, em 1º de outubro de 2003, veio a lume a Lei nº 10.741, conhecida como estatuto do Idoso, diploma que representa para o Brasil o grande marco legal em termos de dogmática jurídica específica do idoso.
Logo em seus primeiros artigos, o estatuto do Idoso repete, esmiu-çando, o conteúdo do artigo 230 da constituição Federal, estabelecendo que:
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção in-tegral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aper-feiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da
socie-dade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à ali-mentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
