PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARÍLIA GABRIELA DE ARAÚJO MELO PEREIRA O PODER NORMATIVO COM ÊNFASE NA ANP
RECIFE 2013
MARÍLIA GABRIELA DE ARAÚJO MELO PEREIRA
O PODER NORMATIVO COM ÊNFASE NA ANP
Dissertação apresentada para o cumprimento parcial das exigências para obtenção do título de Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
Área de concentração: Estado, Regulação e Tributação Indutora Linha de Pesquisa: Legalidade e Regulação
Orientador: Marcos Antônio Rios da Nóbrega
RECIFE 2013
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
P436p Pereira, Marília Gabriela de Araújo Melo
O poder normativo com ênfase na ANP / Marília Gabriela de Araújo Melo Pereira. – Recife: O Autor, 2013.
225 folhas : tabelas.
Orientador: Marcos Antônio Rios da Nóbrega.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Direito, 2013.
Inclui bibliografia e anexos.
1. Agência Nacional do Petróleo - Brasil. 2. Agências reguladoras de atividades privadas. 3. Concessões administrativas - Brasil. 4. Legalidade (Direito) - Brasil. 5. Brasil. [Projeto de Lei n. 3337, de 13 de abril de 2004]. 6. Privatização - Brasil. 7. Política econômica. 8. Equilíbrio econômico. 9. Reforma administrativa - Brasil. 10. Direito fundamental. 11. Petróleo - Política governamental - Brasil. 12. Petróleo - Prospecção - Brasil. 13. Petróleo - Comércio - Aspectos econômicos - Brasil. I. Nóbrega, Marcos Antônio Rios da (Orientador). II. Título.
343.0772CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2013-024)
Marília Gabriela de Araújo Melo Pereira
“O Poder Normativo Com Ênfase Na ANP”
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco PPGD/UFPE, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre.
Área de concentração: Teoria e Dogmática do Direito Orientador: Prof. Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega
A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro, submeteu a candidata à defesa, em nível de Mestrado, e a julgou nos seguintes termos:
Menção Geral: _____________________________________
Professor Dr.Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (Presidente/UFPE) Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Professor Dr. João Hélio de Farias Moraes Coutinho (1º Examinador externo/UNICAP)
Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Professor Dr.Edilson Pereira Nobre Júnior (2º examinador interno/UFPE) Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Recife, 14 de junho de 2013.
Aos meus pais, Graça e Erivaldo; Ao meu esposo, Raphael;
Ao meu irmão, Felipe;
Aos meus sogros, Luís e Zilma,
AGRADECIMENTOS
À Deus, pelas forças concedidas;
A minha mãe por todo amor e compreensão; Ao meu esposo, por todo o amor e incentivo; Ao cunhado Henrique, pelos auxílios prestados;
Aos professores Francisco, João Hélio, Edílson, Marcos, Luciana e Aurélio, pela credibilidade, pelo aprendizado, pelos auxílios, conselhos, carinho, atenção e humildade nos momentos em que precisei;
À Gilka e à Carminha, por todo o carinho e atenção na disponibilidade dos serviços internos; A todos os funcionários da pós graduação, que quotidianamente prestam os serviços com presteza e atenção;
EPÍGRAFE
“Quase todos os homens são capazes de suportar adversidades, mas se quiser por à prova o caráter de um homem, dê-lhe poder.”
RESUMO1
O Poder Normativo das Agências Reguladoras trata-se de um tema relevante quando em confronto com o Princípio da Legalidade, uma vez que o primeiro deve pautar-se sob os estritos limites da Lei Maior, a qual conforme a pirâmide kelseniana fundamenta a norma de menor hierarquia proveniente daquela, devendo, portanto a norma regulamentadora apenas esmiuçar as disposições mais gerais do comando normativo superior. Em virtude da prática reiterada da Agência Nacional do Petróleo em transpor os limites legais no seu âmbito de atuação, vem a presente pesquisa através do método bibliográfico, analisar doutrinariamente as formas de se encontrar uma solução ao problema em foco, será utilizado ainda uma comparação dos sistemas jurídicos norte-americano, e europeu, a fim de importar soluções possíveis de implementação em nosso sistema, por meio do método de abordagem dedutivista, métodos procedimentais histórico e funcionalista em uma linha de pesquisa teórica e metodológica. Sendo assim, vislumbra-se encontrar a proposta de inibir a atuação desregrada da ANP criada para agir autonomamente e não ilegal e arbitrariamente.
1PEREIRA, Marília Gabriela de Araújo Melo. O poder normativo no âmbito da ANP. 2013. 214 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013
Palavras chave: Poder Normativo ; ANP ; Ilegalidade
ABSTRACT2
The Regulatory Agencies's normative power is an important issue when affront to the principle of legality, since the former must be guided under the higher rules strict determinations, which according to the kelsenian pyramid, bases the lower hierarchy norm from that, therefore, the regulatory norm should only scrutinize the general characteristics of the higher normative command. Because of this rampant and commonplace attitude of the National Petroleum Agency on activities related in the area of operation, comes this search by the bibliographic method, doctrinally analyze the ways to find a solution to the problem in focus, and will be also used a comparison between North American and European legal systems, in order to import possible solutions for implementation in our system, by the deduction approach method, historical and functionalist procedural methods, in a theoretical and methodological research line. Thus, intends to find the proposal to inhibit the ANP's off rule’s actions, created to act autonomously but not illegal and arbitrary.
2PEREIRA, Marília Gabriela de Araújo Melo. The normative power in the framework of ANP. 2013. 214 p.
Dissertation (Master´s Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013. Keywords: Normative Power; ANP; Illegality
SUMÁRIO
RESUMO ………....07
ABSTRACT……….08
METODOLOGIA...14
INTRODUÇÃO...17
1 ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ...20
1.1 Estados Unidos...20
1.1.1Breve Histórico Constitucional dos Estados Unidos...20
1.1.2Surgimento das Regulatory Agencies...21
1.2 Inglaterra...25
1.2.1 Breve Histórico Constitucional da Inglaterra...25
1.2.2 Surgimento dos Quangos...28
1.3 França...29
1.3.1Breve Histórico Constitucional da França...29
1.3.2Surgimento das Autoridades Administrativas Independientes...30
1.4 Brasil ...32
1.4.1 Importação do modelo norte-americano...32
1.4.2 Desestatização...36
1.4.3 Reforma do Estado...38
1.4.4 Processo de Agencificação...39
CONCLUSÕES PARCIAIS...41
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE BRASILEIRA...43
2.1 As dificuldades referentes ao Princípio da Legalidade no Brasil...43
2.2 Autonomia das agências reguladoras...61
2.3 Controle sobre as agências reguladoras...63
2.4 Processo de Deslegalização...64
2.5 Respaldo Constitucional...67
2.6 Regulação e Regulamentação: distinções e âmbitos normativos...69
2.7 Teorias sobre a Regulação...72
2.7.1 Teorias Econômicas...72
2.7.1.1 Teoria Econômica da Regulação...72
2.7.2 Teorias Administrativas...75
2.7.2.1 Teoria da Essencialidade...75
2.7.2.2 Reserva de Densificação Normativa...76
CONCLUSÕES PARCIAIS...79
3 DA APLICAÇÃO DA TEORIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL E OS PROBLEMAS ENCONTRADOS...80
3.1 A indicação técnica e as interferências políticas...80
3.2 A captura econômica nas agências reguladoras...87
3.2.1 Teorias Econômicas...88
3.2.1.1 Teoria do Interesse público...88
3.2.1.2 Teoria da Falha Regulatória...89
3.2.1.3 Teoria da Captura...90
3.2.1.4 Teoria Econômica da Regulação...91
3.2.1.5 Teoria da Organização Administrativa...93
3.2.2 Casos relacionados à captura econômica...93
3.2.2.1 Caso ANATEL...94
3.2.2.2 Caso grupo empresarial Andrade Magno...95
3.3 As limitações decorrentes da subordinação ao orçamento geral ...97
3.3.1 A falsa independência financeira e orçamentária das agências reguladoras brasileiras...101
3.3.2 O orçamento e o Projeto de Lei 3337/04...101
3.3.3 Políticas públicas e Justiça Fiscal...105
3.4 Repercussões econômicas sobre a regulação e o meio ambiente...112
3.4.1 O Direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado e a análise econômica na atuação da ANP sobre as atividades petrolíferas...113
3.5 Considerações a respeito das reformas no Direito do Petróleo...127
CONCLUSÕES PARCIAIS...133
4 LEGALIZAÇÃO DO PETRÓLEO...137
4.1 Comercialização do Petróleo...137
4.2 Constitucionalização do Direito do Petróleo...139
4.3 Natureza Jurídica da Atividade de Exploração do Petróleo...146
4.5 Novo Marco Legal...150
4.5.2 A criação da Pré-sal Petróleo S.A e do Fundo Social...152
4.5.3 A Cessão onerosa dos Direitos de Exploração e a Capitalização da Petrobrás ...155
CONCLUSÕES PARCIAIS...158
5 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO...160
5.1ANP e CNPE...160
5.2 ANP e PPSA...164
5.3Ilegalidades no Âmbito da ANP...167
5.3.1 Carência na Fiscalização da ANP...170
5.3.2 Licitações em número inferior ao exigível por Lei...172
5.3.3. Distribuição e revenda de combustíveis...178
5.3.4 Fraude de combustíveis ante a deficiente fiscalização...178
5.3.5 Restrição ao funcionamento de estabelecimentos revendedores de combustíveis por motivo de dívidas...179
5.4 Competência da ANP...180
CONCLUSÕES PARCIAIS...181
6 CONTROLE SOBRE A ANP...182
6.1Controle Externo...182
6.1.1 Controle Legislativo ou Parlamentar...182
6.1.2 Controle Judicial...185
6.2Controle Interno ou Administrativo...187
CONCLUSÕES PARCIAIS...193
CONCLUSÃO...195
REFERÊNCIAS ...200
LISTA DE SIGLAS
ADCT – Atos de Disposições Constitucionais Transitórias ADIN – Atos de Disposições Inconstitucionais
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações ANP – Agência Nacional do Petróleo
APL – Apelação
ARLA – Agente Redutor Líquido Automotivo ASPAR – Assessoria Parlamentar
BACEN – Banco Central
BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento BNDS – Banco Nacional do Desenvolvimento
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas
CMN – Conselho Monetário Nacional CNP – Conselho Nacional do Petróleo
CNPE – Conselho Nacional de Política Energética CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente CVM – Comissão de Valores Mobiliários
DNC – Departamento Nacional de Combustíveis DRU- Desvinculação de Receitas da União E&P – Exploração e Produção
EUA – Estados Unidos da América FHC – Fernando Henrique Cardoso
FUNDEB – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais de Educação
FUNPAR – Fundação da Universidade Federal do Paraná
IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis ICC - Interstate Commerce Comission
JOA - Join Operation Agreement
LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias LGT- Lei Geral de Telecomunicações LOA – Lei Orçamentária Anual LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal MF – Ministério da Fazenda
MME – Ministério de Minas e Energia
MPOG – Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão MPU – Ministério Público da União
MS – Mandado de Segurança NO – Óxido de Nitrogênio NOC - National Oil Company
OED – Olje og Energidepartament
OPEP – Organização dos Países Exportadores de Petróleo PAD- Processo Administrativo Disciplinar
PE – Participações Especiais
P&D – Produção e Desenvolvimento PL – Projeto de Lei
PND – Plano Nacional de Desestatização PPPs - Parcerias Público Privadas
PR - Paraná
PROREG - Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional RDA – Revista de Direito Administrativo
RE – Recurso Extraordinário RESP – Recurso Especial RJ – Rio de Janeiro
SDFI – State Direct Financial Interest
SGMB - Serviço Geológico e Mineralógico do Brasil SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça TC – Tribunal de Contas
TCU – Tribunal de Contas da União TRF – Tribunal Regional Federal
METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido em seis etapas bem, as quais apresentaram uma sequência, que proporciona a interconexão entre elas, quais sejam:
1. origem das agências reguladoras abordando o modelo comparado norte-americano importado, inglês e francês e apresentando as assimetrias correlatas, bem como a explanação da Desestatização, Reforma do Estado e a Agencificação;
2. princípio da legalidade nas agências brasileiras, a questão autonômica, a deslegalização, aspectos constitucionais, diferença entre regulação e regulamentação, as teorias econômicas e administrativas;
3. apresentação da Teoria das Agências Reguladoras, com todas as dificuldades encontradas em seu âmbito, tais como captura política e econômica, as teorias econômicas, as
questões atinentes ao orçamento, o Projeto de Lei 3337/04 de 13/04/2004, as repercussões
econômicas sobre o meio ambiente, e observações sobre a reforma do petróleo; 4. marco legal do petróleo, aspectos constitucionais e legais;
5. Agência Nacional do Petróleo, relaciona a competência entre Agência Nacional do Petróleo e Pré-sal Petróleo S.A, Conselho Nacional do Petróleo e casos de ilegalidade cometidos pela agência;
6. controle sobre as agências, formas de controle externo e interno.
Foram abordados os tipos agências nos países mencionados, com um estudo demonstrando a forma como as agências foram implantadas na administração brasileira, as razões históricas norte americana, inglesa e francesa e o engendramento na inserção do modelo diante do histórico brasileiro, apontando todas as assimetrias dele resultantes.
Além disso, foi elencada a natureza jurídica da ANP, sua inserção no estado descentralizado como autarquia especial, marcos diferenciadores para com as autarquias comuns e características que a qualificam como interventora. Houve uma distinção entre a regulação e regulamentação, abrangendo seu significado e consonância na utilização em atividade de normatização agenciária. Afora isto, apresentou a relação de dependência entre a legalidade, sua origem e importância na Democracia, elencando os riscos provenientes do desatendimento da legalidade administrativa, enfatizando a praxe na ANP. E foram apontadas possíveis soluções com o fito de suavizar a problemática em tela, incorporando argumentos doutrinários administrativos e econômicos respectivos ao tema.
Utilizou diversos comentários históricos para demonstrar a importância do petróleo na seara dos bens de utilidade pública, monopolizados pelo Estado, sujeitos à efetivação de contratos de concessão para realizar sua exploração. Para isto elencou as legislações pertinentes ao tema do petróleo, gás e biocombustíveis, inclusive o seu tratamento específico por parte da ANP, como agência responsável e balizadora de sua exploração.
Ainda elencou comentários atinentes às inovações legais em virtude da descoberta do pré-sal, e a opinião acerca da criação da estatal Pré-Sal Petróleo S.A., da capitalização da Petrobrás, da criação do Fundo Social do Petróleo e da mudança do modelo de concessão para o modelo de regime de partilha de produção a respeito da eficiência, riscos políticos e democraticidade.
Buscou comentários jurisprudenciais em relação à ilegalidade das agências, cujas ementas seguem ao final, colacionadas e em anexo, para possíveis verificações e como critério referencial. Ao final tratou do emblemático controle sobre a entidade e deixou à reflexão conteúdos de reestruturação do papel da ANP em meio ao Estado de Direito, introduzindo ideias próprias e importadas mediante a participação de um novo órgão criado para melhor controlar as atividades das agências reguladoras.
Para implementar tal trabalho, foram utilizadas técnicas de abordagem hipotéticodedutiva, partindo de uma perspectiva teórica, com análise de dados bibliográficos em busca da solução ao problema vergastado, submetendo críticas e testes de falseabilidade qualitativos com o intuito de eliminar erros para alcançar a melhor solução possível.
A adoção deste método é justificável devido à abrangência e poder de análise, corroborando com a elaboração de hipóteses, as quais poderão ou não ser confirmadas, dando um grau de cientificidade à pesquisa.
Afora isto, adotou os métodos histórico e comparativo, posto ser imprescindível à compreensão dos sistemas jurídicos os fatores históricos, sociológicos e econômicos cambiantes na própria estrutura da administração, apontando as semelhanças e dessemelhanças entre os grupos em estudo, o método dissertativo através do estudo destas instituições em profundidade com o fito de obter generalizações referentes à atuação destes órgãos em nosso sistema jurídico, justificável em virtude do poder de análise da situação concreta, ao que possibilita a elaboração de teorias que preencham possíveis lacunas no decorrer da pesquisa. Estruturalista, em virtude de uma investigação dos fenômenos concretos com a finalidade de elevá-los a um nível abstrato, criando-se um modelo que represente adequadamente o objeto de estudo para retomá-lo como realidade concreta com possíveis soluções a problemática.
A linha de pesquisa foi teórica, com a busca de uma explicação dos quadros teóricos de referência, por meio de leituras e interpretações.
Quanto à técnica empregada na produção dissertativa, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, em meio à análise de livros, artigos, revistas, periódicos, legislações e jurisprudências correlatas.
Enfim, através da pesquisa foi avaliado o problema pautando uma contribuição social rumo a um regramento a atitude regulatória díspare das anomalias que a impedem de solidificar sua razão de ser.
As conclusões retiradas da pesquisa são que as agências reguladoras brasileiras, possuem os mesmo problemas encontrados em outros países, pois o teor de autonomia que lhes é dado, compromete a sua atuação em virtude das influências políticas e econômicas constantes sobre o ente regulador, o que obviamente atrapalha a atividade de regulação imparcial, restando para a contenção destas exorbitâncias o uso dos instrumentos de controle sobre suas atividades, que é o ponto fulcral de distinção entre os países desenvolvidos e o Brasil, que muito pouco reivindica a moralidade administrativa, enquanto nos outros países existe uma firme atuação da sociedade civil sobre as decisões da Administração Pública.
INTRODUÇÃO
As Agências Reguladoras brasileiras surgiram como um dos resultados da Reforma Administrativa, ocorrida na década de noventa, em virtude da necessidade de reorganização do papel do Estado, o qual atuava anteriormente como fiscalizador e empresário de maneira concomitante.
O Estado por se encontrar repleto de atribuições, sem condições de efetivá-las de maneira eficaz devido à carência de recursos, resolveu arrecadar fundos com as privatizações, passando algumas de suas tarefas para a iniciativa privada, e fazendo necessário que um terceiro independente atuasse na fiscalização e regulação das atividades prestadas pelos empresários aos cidadãos.
Com a privatização, houve então a necessidade de que um órgão neutro efetivasse as fiscalizações sobre os serviços realizados pelas empresas licitadas, eis que a figura do estado empresário se faz presente, por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, o que desencadeou a aparição das agências reguladoras. Em síntese, o Estado passa a intervir sobre o domínio econômico.
Tudo isto teve como pano de fundo a imprescindível neutralidade política e econômica das agências. Além disso, uma atuação com maior parcela de autonomia e eficácia do setor fiscalizador, estabelecendo uma relação de vinculação em relação aos Ministérios referentes às matérias reguladas, não cabendo a submissão de suas decisões ao crivo dos Poderes constituídos constitucionalmente, exceto a intervenção judicial, cabível quando se tratarem de decisões eivadas de ilegalidade.
É certo que o modelo agenciário brasileiro teve seu papel importado do modelo norte americano das independent agencies, as quais foram criadas para normatizar as companhias ferroviárias em virtude do desconhecimento da matéria pelo legislativo, e porque
o setor exercia prática abusiva ao cobrar taxas muito altas aos consumidores.3
Nos Estados Unidos, recebeu a denominação de Comissions, com autonomia reforçada, especialização e uso de procedimentos mais flexíveis e céleres, sendo competentes para exercer funções normativas, executivas e quase-judiciais, sendo configuradas como
verdadeiro quarto poder de Estado.4
3 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel, 2002, p. 87-135 4 Idem
No Brasil, é valido mencionar que em virtude da Constituição ter trazido os entes da Administração Indireta, consubstanciados em meio à Magna Carta em momento anterior ao surgimento das agencias reguladoras, restou para a configuração destas a denominação de autarquias especiais, visualizada como autarquias sui generis, em virtude, de seu amplo leque autonômico.
Neste condão, se percebe que a atividade de regulação, a qual abrange tanto a fiscalização, quanto a normatização, passou a ser realizada por estes entes. Ocorre que, no que tange ao uso do poder normativo, não obstante ser condizente com as atividades administrativas, vem causando exorbitâncias e abusos pelos gestores e diretores das entidades. Isto é perceptível quando se analisa a quantidade de processos no sentido de investigar a conduta ilegal das agências. Neste sentido são os diversos processos em âmbito administrativo, inseridos no ementário do Tribunal de Contas da União, bem como em âmbito judicial, tais como os processos intentados nos Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Em razão dos argumentos supra elencados, vem o presente trabalho realizar uma análise das condutas ilegais praticadas pelas agências em geral, com certa ênfase na Agência Nacional do Petróleo - ANP, alvo de grandes debates, em virtude da repartição dos recursos provenientes da exploração do petróleo, gás natural e biocombustíveis, intensificadas nos campos offshore, após as descobertas do pré-sal.
Esta percepção nos leva a crer que em razão destes montantes de renda gerados aos estados, os interesses econômicos e políticos têm levado a decisões incompatíveis com o interesse público, e com os princípios constitucionais insculpidos nas cláusulas pétreas, provocando uma grave violação legal e axiológica, motivo de preocupação e natural insurgência por parte da sociedade civil, que preza pelo respeito da Grundnorm aventada por Kelsen.
Nesta perspectiva, é traçada a origem das agências reguladoras brasileiras, enfatizando a Reforma do Estado, o fenômeno da desestatização, a importação do modelo de agência norte americano, dos influentes modelos inglês e francês, o processo de agencificação, a autonomia das agencias reguladoras bem como sua submissão a um específico controle, o processo de deslegalização, distinguindo as atividades de regulação e de regulamentação.
Para fundamentar a necessária intervenção estatal sobre o domínio econômico serão elencadas as Teoria Econômicas, a ideologia de Jonh Maynard Keynes, além da Teoria
Administrativa da Essencialidade e da Reserva de Densificação Normativa enfatizando o respeito aos ditames axiológicos constitucionais.
Em sequência foram analisados todos os problemas atrelados à Teoria das Agências Reguladoras, com aspectos doutrinários e jurisprudenciais.
Procedeu-se a uma recapitulação da legalização do petróleo, o início de sua comercialização, e sua constitucionalização, e em complementação foram comentadas as mais importantes legislações infra legais referentes à natureza jurídica do petróleo, criação da ANP e as legislações pertinentes ao novo marco legal do pré-sal.
Ainda foi comentada a respeito da competência específica da ANP, distinguindo-a ddistinguindo-a competêncidistinguindo-a do Conselho Ndistinguindo-aciondistinguindo-al de Petróleo, ddistinguindo-a Pré-sdistinguindo-al Petróleo S.A, tão distinguindo-aventdistinguindo-addistinguindo-a atualmente, bem como a respeito de diversos processos do Tribunal de Contas da União, do Tribunal Regional Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como de um caso publicado na biblioteca do Senado Federal.
Por fim, abordará o controle específico cabível sobre as atividades da ANP, com o objetivo de melhorar o atingimento da legalidade e da eficiência e da minoração da corrupção por parte das agências reguladoras. Isto será efetivado através do método de abordagem dedutivista, dos métodos procedimentais históricos e funcionalistas em uma linha de pesquisa teórica e metodológica.
1 ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1.1 Estados Unidos
1.1.1 Breve Histórico Constitucional dos Estados Unidos
Diferentemente do Brasil, apesar de também adotar a forma federativa de Estado, os EUA foram formados pela necessidade de junção dos Estados independentes em função de um governo central, argumento que destoa a forma de distribuição de competências, o grau de autonomia e a organização jurídico-administrativa em cada um destes países.
A Constituição dos EUA foi elaborada em 1787, que entrou em vigor em 1790, é composta, apenas, de sete artigos, embora alguns muito extensos, tendo como uma de suas maiores características o caráter da antiguidade em relação às demais constituições escritas do mundo em vigor e, apesar de ser uma das menos extensos, tem sua elaboração como uma das melhores.
Seu conteúdo foi proveniente dos costumes ingleses, eis ter sido colônia inglesa antes de sua independência, e até o momento só foram efetivadas 25 emendas. Representa objeto de verdadeiro culto popular como símbolo do espírito de independência e liberdade
nacional, mais do que um diploma jurídico.5
Interessante é o modo de votação de leis, que passam pelas duas casas do Congresso, Senado e Câmara de Representantes, e em seguida são ratificadas por três quartos
dos estados. O professor Johnson6 sublinha o exercício legal baseado em princípios da
consciência popular, na interpretação judicial de preceitos constitucionais, na maneira de proceder dos Presidentes e os usos e costumes.
Vemos o exercício da democracia direta insculpida no seio da sociedade norte americana, o que se justifica pelo contexto histórico mais uma vez.
Foi a rebelião dos colonos que levou à República dos Estados Unidos, eles reivindicavam sua representação na assembleia para resolver seus problemas, utilizando os
5CAETANO, Marcelo. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 68
6 CHARLES, Johnson. Government in the United States apud CAETANO, Marcelo. Manual de Ciência
princípios políticos aplicados no Reino Unido, com vieses nacionalistas e democráticos como
expressão da vontade popular.7
Percebe-se que na metade do século XVIII a costa oriental era ocupada pelas treze colônias britânicas, formada por gente de várias concepções, crenças e interesses, variedade de governo, porém todas com considerável liberdade, sendo oito delas governadas pelo rei da Inglaterra, três por famílias recebidas por concessão ou encargo régio e duas administradas
pelos próprios colonos.8
Travou-se um conflito entre as treze colônias e a Mãe Pátria, em 1765, o que levou a negociação da reconciliação, que gerou a declaração dos direitos dos habitantes das colônias, porém a Inglaterra ao intervir militarmente provocou a guerra, gerando colônias populares revoltadas e enfim a quebra dos laços entre os colonos e a metrópole. Assim, foi
inevitável a declaração de independência das treze colônias pelo Congresso9, lançando suas
Constituições.
Na própria repartição de competências o que se percebe é que os estados tem seus direitos de forma mais abrangente em relação à federação que fica com o que resta da competência estatal, diferentemente do Brasil, que tem a centralização nas mãos da União, delegando competências aos estados de maneira residual, com o mesmo pensamento colonialista do reinado que detinha todas as competências de forma concentrada num poder moderador.
1.1.1 Surgimento das Regulatory Agencies
Nos Estados Unidos, as agências se desenvolveram na história de forma espontânea, uma vez que desde a independência das colônias a atividade administrativa foi se desenvolvendo por organizações assim denominadas, em virtude da tradição anglo-saxônica que sempre utilizou a intervenção regulatória estatal.
O processo de imigração elevou significativamente a população dos EUA, com a colonização do oeste e a ampliação do território, houve a produção de novas riquezas e assim o fortalecimento do mercado para as indústrias do leste.
7 CHATÊLET, François. História das ideias políticas. Rio de Janeiro:Zahar, 1985, p. 82-83 8 Idem
9 Este foi o primeiro Congresso Continental, formado pelos representantes das treze colônias, reunido em 1774, na Filadélfia, com o objetivo de discutir sobre a reconciliação com a Grã-Bretanha, o que gerou a publicação de uma declaração dos direitos dos habitantes das colônias, porém como o governo britânico decidiu invadí-los militarmente, a guerra foi inevitável.
Esta ampliação da atividade econômica privada gerou em contrapartida inúmeras controvérsias e litígios sem precedentes anteriores. As falhas naturais de mercado, tais como os monopólios nas ferrovias, geraram efeitos similares aos privilégios monárquicos anteriores à independência, abominados pela população, proporcionando demandas dos agentes
econômicos mais fracos, consolidando a ideia de organização econômica estatal.10
A primeira disciplina se deu em 1852 nas áreas de segurança e previdência, pois eram muitas as mortes em caldeiras a vapor, só em 1838 foram 496 mortes, e após os incidentes, os casos caíram em 65%. Porém a efetiva consolidação se deu por meio das atividades ferroviárias, tendo em 1887, a primeira agência regulatória federal.
A “agency” é usualmente de origem contratual, na qual o sujeito ou “agent” desenvolve atividade de interesse de outra pessoa, o “principal”. O primeiro pode atuar em nome próprio, mas no interesse alheio, logo o servidor público era sempre um “agent”, estando excluídas desta estrutura de agência a Presidência da República, e algumas
autoridades das forças armadas.11
Nos EUA, as necessidades políticas foram formando núcleos organizacionais, não sendo norteado por normas gerais sistematizadas como no Brasil. Existe uma variada configuração de entidades com poderes típicos estatais e outras para gerirem os recursos
públicos.12
Nos Estados Unidos, em razão de sua perspectiva eminentemente liberal não estatizante, houve uma tardia evolução do Direito Administrativo. Mas diante dos momentos de crise econômica, como a quebra da bolsa de Nova Yorque na década de 30, percebeu-se a necessidade da intervenção estatal sobre o domínio econômico, aparecendo as agências para regular estas atividades econômicas, mudando totalmente a perspectiva do Estado mínimo para dar lugar ao Estado interventor, desenvolvido mediante o processo de desestatização, transferindo diversos serviços públicos para a seara privada, fazendo mister uma forte regulação estatal para fiscalização de tais serviços.
Receberam influência inglesa, e a partir de 1887, conforme dito anteriormente, surgem os primeiros entes autônomos nos EUA, portanto a primeira agência reguladora no mundo é atribuída ao governo dos Estados Unidos da América chamada Interstate Commerce
10 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. Dialética: São Paulo, 2002, p. 72- 73
11 Ibidem, p. 58
12 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. Dialética: São Paulo, 2002, p. 58
Commission, para regular o comércio ferroviário no transporte de cargas cobradas a taxas
abusivas aos consumidores do serviço, o que gerou a necessidade da regulação do setor para o estabelecimento de preços tabelados, fiscalização e punição aos infratores das determinações
normativas.13
Na verdade, apesar da ICC (Intestate Comercio Comission), da FTC (Federal
Trade Comission) e da FRC (Federal Radio Comission) já terem sido criadas em 1887, 1914
e 1926 respectivamente, somente com o New Deal é que a moderna agência reguladora se
tornou elemento relevante na administração pública norte americana.14
Na época do New Deal, na qual Marçal estabelece a “primeira onda” das agências, a situação se alterou em razão da crise de 1929, pois a depressão econômica demonstrou que o mercado não aceitava a omissão estatal, o liberalismo econômico deveria ser substituído pelo ativismo estatal, alterando sensivelmente as concepções do momento, reconhecidas como um divisor de águas, envolvendo uma delegação de competências legislativas muito ampla em
favor do Presidente ou das agências para a regulação econômica.15
Assim, as agências reguladoras americanas funcionaram como resposta a crise do Estado Liberal, com a quebra da bolsa de 1929, o que levou a intervenção do estado na economia, através do New Deal, por Franklin Delano Roosevelt, idealizado em John Maynard Keynes como uma tentativa de contenção da crise então instaurada.
Após a Segunda Guerra Mundial, Marçal classifica o período como a “segunda onda” de agências, pois passados 15 anos de prosperidade econômica, com a repercussão do poderio americano além dos seus limites geográficos, havia necessidade de uma regulação
agora no plano exterior, eis que o controle interno havia se estabilizado.16
Com separação mais rígida de poderes que na Europa Continental, e menos rígida que no Brasil, os EUA tem seu Presidente eleito por uma assembleia, cujos membros são eleitos pelos cidadãos. O gabinete do governo dos EUA é formado pelos chefes dos Ministérios, os quais são presididos pelos secretários. O legislativo possui estrutura bicameral, cuja divisão se dá pela câmara dos representantes e pelo senado, ambas eleitas pelo povo. Seu
13 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182 14 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das agências reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 480
15 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 78-87
presidente não possui iniciativa legislativa, mas nomeia cargos da administração, veta leis e
encaminha recomendações ao Congresso.17
Assim, nos EUA as agências reguladoras são formadas por membros dos dois partidos políticos existentes, para haver maior neutralidade política, além disso, elas não se encontram no executive branch (braço do executivo), nem se sujeitam às ordens do Presidente
da República, submetendo-se às sunset laws18 (avaliações). 19
O Presidente enquanto nomeia os altos cargos da administração, como por exemplo, o cargo dos dirigentes das agências reguladoras, tem sua confirmação após pelo Senado, o qual nomeia os cargos de inferior hierarquia.
O aparecimento das agências reguladoras nos EUA se deu em princípio por comissões ad hoc, e posteriormente permanentes, a respeito da melhor organização dos serviços prestados pelas companhias ferroviárias, eis que as práticas abusivas fizeram necessário normatizar esta seara por alguém com conhecimentos específicos, e o legislativo
não conhecia da matéria. 20
Os membros das agências são nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado e só são demissíveis por uma das faltas cometidas no cargo: delito, abandono ou ineficiência. Gozam de poderes normativos, executivos e quase judiciais, e para tentar limitar este poder excessivo nas mãos dos órgãos reguladores, foi criada a primeira Lei de Procedimento Administrativo, a APA –Administrative Procedure Act, sujeitando-as ao
controle social, político e judicial.21
Em alguns casos, as agências americanas se utilizam de juízes administrativos, díspares dos seus quadros, para que decidam as questões concretamente, é o chamado devido processo legal adjetivo. Mas há possibilidade do uso das adjucations, que nada mais são que o exercício de sua competência decisória, sem sujeição à revisão pelo Judiciário. E em alguns casos a competência normativa é conferida às agencias sem possibilidade de intervenção
externa, sendo variável o regime jurídico das agências americanas.22
17 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182 18 As “sunset laws” ou avaliações são estatutos utilizados para averiguar a análise de desempenho das agências reguladoras americanas, demonstrando se elas estão efetivando ou não seu papel de forma eficaz, pois por meio deste estatuto há a possibilidade de uma rescisão automática de um programa de governo ou de uma agência se ineficaz, mas em sendo reputada eficaz, será autorizada pelo Legislativo sua continuação.
19 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182 20 Idem
21 Idem
Para Mashaw, elas configuram governos independentes em miniatura, constituídas como um quarto poder, destituídos de comandos, com representantes desprovidos de
responsabilidades, violentando a teoria básica da separação de poderes.23
Porém, a jurisprudência reputa plenamente constitucional a delegação de competência legislativa pelo Congresso a agências, desde que respeitados certos limites, pois caso contrário o Judiciário intervirá sobre as decisões quando abusivas ou excessivas em
evidência.24
Na estrutura administrativa norte-americana, agência é toda entidade pública dos EUA, exceto o Congresso, os Tribunais e os chefes dos Estados Federados. Existem as
regulatory agencies, as quais afetam direitos, liberdades ou atividades econômicas, e non regulatory agencies, as quais limitam-se à prestação de serviços sociais. Há ainda as executive agencies, cujos quadros estão à livre disposição do Presidente da República e as independente regulatory agencies or comissions, cujos dirigentes possuem mandato e estabilidade.25
Apesar de o sistema jurídico norte americano adotar o Princípio da Separação de Poderes, não há vedação à delegação de poderes legislativos ao Executivo.
Possuem autonomia orgânica, com personalidade jurídica, não são do Executivo, são criadas por lei (Enabling Act) ou norma do Presidente (Executive Order) e prévia habilitação legislativa, autonomia funcional, não recebendo ordens do Presidente da República, autonomia pessoal, seus membros são eleitos pelo Presidente e pelo Senado, exceto o Diretor que é indicado unicamente pelo Presidente, com um mandato com prazo de 5
a 7 anos.26 O reconhecimento da atividade legiferante nas agências reguladoras americanas é
reputadamente legal também pelo enabling act, ou seja, ato de habilitação, o qual reconhece seus poderes e o seu âmbito competencial, dentre suas matérias.
Reagan modificou o regime incorporando as agências ao Executivo, pois o Tribunal Supremo as reconheceram como 4º poder, já que não faziam parte nem do Executivo, nem do Legislativo e nem do Judiciário, não obstante possuírem as três funções juntamente.
23 MASHAW, Jerry L. ; MERRILL, Richard A.; SHANE, Peter M. Administrative Law – the American
Public Law System – Cases and Materials, 3. ed, St. Paul, West Publishing, 1992, p. 24
24 JUSTEN FILHO, op. Cit, p. 94
25 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. O poder normativo das agências reguladoras à luz do princípio da
eficiência. In ARAGÃO, Alexandre dos Santos.(Coordenador). O poder normativo das agencias reguladoras,
Rio de Janeiro: Forense, p. 206 26 Idem
Apesar da autonomia que detém, o governo influencia nas finanças, pois tem que fazer os repasses orçamentários, e Clinton as diminuiu no intuito de minorar o poder das agências.
1.2 Inglaterra
1.2.1 Breve histórico Constitucional da Inglaterra
A Inglaterra possui uma Constituição histórica, não consubstanciada em apenas um texto, mas com várias origens na sua instituição político constitucional, não obstante não significa que não haja leis constitucionais escritas, mas que vão se construindo em uma longa evolução histórica, baseada nos costumes, no exercício tradicional de certas faculdades
mantidas pela coletividade, punindo aos que as violarem.27
O primeiro dos textos a formar a Constituição inglesa é a Magna Charta que os barões do reino impuseram ao rei João Sem Terra em 1215, o qual foi vencido na guerra no continente, hostilizado pela Santa Sé e, sem recursos financeiros, teve que assinar um documento através do qual se comprometeria a respeitar os privilégios e liberdades dos três estados do reino, dentre eles havia a liberdade da igreja, as prerrogativas municipais, tributos moderados, a condenação apenas após julgamento por seus pares ou conforme o Direito do país.28
Esta carta foi seguida pelos sucessores do rei, entretanto poucos conheciam seu texto em latim, em virtude disso foi traduzida para o inglês no século XVI pelos homens
cultos das classes privilegiadas, que invocavam e extraíam seu conteúdo político.29
No século XVII, novas leis constitucionais surgem, num embate entre o rei Carlos I e o Parlamento, que queriam dominar um ao outro no comando da nação, tem-se o Petition
of Right e o Bill of Rights. Seguem ao Carlos II, Jaime II e Guilherme III até que os Stuarts
chegam ao fim.
O petition of right protestava contra o lançamento de impostos pelo rei sem a consulta prévia do parlamento, prisões arbitrárias, uso da lei marcial em tempo de paz e o aboletamento de soldados em casas particulares. Enquanto o bill of rights determinava atos
27 CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p.46
28 Idem 29 Idem
impedidos pelo rei por serem ilegais, por estar submetido ao direito proveniente dos costumes sancionados pelos tribunais, denominado direito comum ou common law, aplicados a todos indistintamente. Além disso, consagra o direito de petição, liberdade e inviolabilidade do
parlamento no exercício de sua função e condena os tribunais de exceção.30
Depreende-se do texto das legislações que apesar de o rei representar a nação, nada poderia fazer sem a autorização do parlamento, o que demonstra o poder dos representantes do povo, reivindicando direitos e exigindo sua execução por quem assumisse o trono, o que representa uma tomada de consciência totalmente oposta à realidade brasileira, que sempre fez as vezes da coroa que nem sequer representava a etnia brasileira, mas impunha a exploração colonial desmesuradamente.
A falta de identidade cultural, afeta sobremaneira a civilização brasileira, o vício de copiar instrumentos alheios, por sistemas jurídicos distintos, com histórias políticas totalmente diversas, a efetivação da democracia e o processo de constitucionalização que em nada reflete laços de semelhança.
O pior é que diferentemente do que ocorre em diversos países estrangeiros, a ineficiência e o descaso dos membros da administração pública, sofrem mecanismos de punição extremamente leves, quando sofrem, em virtude da morosidade processual ínsita ao sistema punitivo brasileiro como um todo, seja na esfera administrativa ou criminal.
Isto retoma o pensamento da ausência de eficácia das leis, do tratamento anti isonômico dado aos diversos representantes do povo em relação ao povo, da captura política e
econômica31 em estágio agudo, que macula a justiça brasileira e que não tem o menor
empenho em investir na luta pela conscientização popular, para que assim possam perpetuar os dois pólos da sociedade, os dominantes e os dominados.
Este entendimento de diferentes consciências entre Brasil e Inglaterra é nitidamente perceptível na composição parlamentar inglesa, formada pela Câmara dos Lordes (titulares de títulos nobiliárquicos, juízes e arcebispos anglicanos), e Câmara dos Comuns (membros do povo eleitos por sufrágio universal e direto) e que fazem a vontade do povo, exigem instrumentos de responsabilização, e realizam a vontade da lei.
30 CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p.46
31 A captura política ocorre quando uma autoridade política exerce influências sobre as ações das agências reguladoras, suas decisões terminam sendo prolatadas sem a necessária imparcialidade, prejudicando assim a qualidade da regulação. Da mesma forma a captura econômica, tende a objetivar a regulação por meio de vieses econômicos, assim a regulação é efetuada de acordo com a conveniência e os benefícios econômicos que o regulado oferece ao ente regulador, prejudicando sensivelmente o interesse dos consumidores cidadãos.
Hoje, o rei da Inglaterra não decide nada por si, mas sanciona as leis aprovadas pelo parlamento e seus próprios discursos tem que ter a aprovação do Primeiro Ministro, tendo, o rei, apenas o direito de ser informado de todos os atos e fatos importantes da vida política e o direito de aconselhar o governo. A preponderância atual se situa na Câmara dos Comuns, que tem o direito de aprovar as leis, ainda que contra os Lordes, pois sabe que a Coroa não negará sanção ante a popularidade, mas tecnicamente quem responde pela política geral do governo é o Primeiro Ministro.
Seguindo as legislações posteriores no Reino Unido, tem-se o Act of setlement, submetendo a conquista do trono aos seguidores da religião anglicana. Mais adiante surge o
Parlament act, restringindo o poder da Câmara do Lordes, o Statute of Westminster,
estabelecendo relações entre o Reino Unido e as nações britânicas, o Ministers of Corwn Act, fixando o vencimento dos ministros, o Regency acts, tratando de poderes de regência em menoridade ou impedimento do rei, Life Peerages act, ao permitir títulos vitalícios aos nomeados lordes e o Peerages act permitindo escoceses tomarem assento na Câmara dos
Lordes, já que foram pelos ingleses colonizados, fazendo parte da população inglesa.32
Outro aspecto importante na Inglaterra é o método de votação de projetos de lei, eis que o ponto de vista da maioria tem que corresponder ao resultado dos votos, e em não ocorrendo, o costume determina que o Primeiro Ministro reúna a população e questione se o voto parlamentar corresponde ou não à opinião pública, significando um exercício louvável da democracia.
1.2.2 Surgimento dos Quangos
A partir de 1834, no Reino Unido, surgem as agências reguladoras emanando normas vinculantes em âmbito comercial, e em setores prestadores de ajuda e colaboração cultural à população.
Uma espécie de ouvidoria denominada ombudsman também foi instituída para melhor controlar os atos das agências independentes, por meio de relatório pessoal com a prestação de contas ao legislativo.
O ordenamento jurídico inglês é baseado no common law, não separa estado e sociedade, público e privado, ordinário e constitucional, não há tribunal constitucional nem qualquer maneira de reformar a Constituição.
O Executivo é formado pelo governo, Conselho Privado e Coroa. No gabinete encontram-se o Primeiro Ministro e os demais Ministérios.
O Reform Act foi fruto da vontade do Parlamento controlar o Executivo, porque os
boards escapavam de seu controle, além do que não satisfaziam a todas as necessidades de
serviços, a organização ministerial era rígida e ineficaz, então a comissão parlamentar concluiu por melhorar a eficiência dos departamentos ministeriais e as atividades que poderiam ser feitas fora da estrutura ali consolidada. Criaram novos boards, uma vez que os já constituídos lhes escapavam também em virtude do número excessivo, foi quando resolveram transformá-los em quangos.
Limitou-se a responsabilidade do ministro aos resultados obtidos pela agência e grande parte da administração se converte em quango.
O Informe Nolan objetivou analisar a conduta dos entes públicos e dos quangos. As agências se subdividem em dois organismos distintos, ambos fora da estrutura departamental, o NSA (Next Steps Agencies) e NDPB (Non Departamental Public Bodies)
para gestão e execução dos serviços e políticas públicas definidas pelos ministros.33
São detentoras de eficácia, neutralidade política, participação dos cidadãos e especialização técnica, com funções executivas, de assessoramento (Advisory Bodies), parajudicial (Comissions/Tribunals) resolvendo conflitos entre a administração e os cidadãos ou só os cidadãos, e reguladora, com personalidade jurídica, e capacidade jurídica. Adentram na área de consumo, comercial ou industrial, de saúde, tratam da formação de desempregados, concedem ajuda, distribuem fundos, investem e ordenam os gastos públicos com fins educativos, culturais e científicos, garantem direitos fundamentais.
O Banco da Inglaterra serve como aparato para a estabilidade dos preços e para o apoio da política econômica do governo.
Existe um registro de pessoas qualificadas a cargos nos quangos, selecionadas para o exercício, há necessidade de apresentação de contas anuais ao Legislativo, submetem-se ao controle judicial e político. Apesar de submetem-ser insuficiente, o ombudsman investiga as queixas dos cidadãos sobre as deficiências da administração, suas recomendações vão para Comissão Parlamentar, mas nem todos os quangos se submetem ao ombudsman, que decide discricionariamente.
As agências podem ser criadas pela Coroa, pelo Governo por meio de ato ou através de outro quango, não obstante seu objetivo é alvo dos mesmos problemas enfrentados
em outros países, tais como clientelismo, captura e patronado, só que em menor proporção. Percebe-se que as agências começam agressivas, mas depois regulam em menor intensidade em virtude da falta de controle e de responsabilidade política.
1.3 França
1.3.1 Breve histórico Constitucional da França
A França adota o modelo da civil law, e tem textos sucessivos em virtude das consequências que o movimento Iluminista resultou, pois com o obscurantismo dos séculos anteriores espalhou-se que a doutrina havia formulado erros grosseiros, e então para conter os erros do passado diversas outras ideias foram sendo postas, de modo que geraram inúmeros textos.
A França passa, por várias fases históricas, monarquia limitada (constitucional), república democrática, ditadura e monarquia cesarista (absolutista). Obteve influencia ideológica de Montesquieu com a separação dos poderes e de Rosseau com a soberania popular e da Declaração Universal dos Direitos do homem e do cidadão, fazendo transmudar da monarquia absoluta para a constitucional, na qual o rei deveria confiar a execução das leis aos seus ministros.
Diversas Constituições são lançadas, a de 1791, a de 1793, Constituição Jacobina com 377 extensos artigos, caracterizadores da I República, a de 1795. Segue-se ao golpe do 18 Brumário e Bonaparte resolve rever a Constituição, que resultou numa nova, a de 1799. Seguem-se as de 1802, 1804, 1814. Com a reforma de 1830, surge a de 1848 com a II República, a de 1852, a de 1870, a de 1875 com a III República, a de 1946 marcando a IV
República, a de 1958 numa V República.34
1.3.2 Surgimento das Autoridades Administrativas Independientes
A organização estatal francesa delineou-se com a Revolução de 1789, em virtude das reformas de Napoleão, eis que Bonaparte querendo criar um corpo burocrático e centralizado, e paralelamente órgãos consultivos colegiados, resolveu criar a Comissão de Controle dos bancos, como a primeira Autoridade Administrativa Independente (AAI). Estas
não estão subordinadas hierarquicamente ao Executivo, não formam parte do Legislativo nem do Judiciário, isto se explica como um requisito de independência.
Na França o que se observa é um pluricentrismo administrativo, uma ausência de personalidade jurídica das AAI, mas que tem o orçamento ligado aos Ministérios, porém escapam ao poder hierárquico, os únicos limites à autonomia é publicar um relatório de contas, não se limitando à regulação de setores econômicos ou de serviços públicos delegados a particulares, abrangendo a proteção de direitos fundamentais e dos cidadãos frente à administração pública.
Há na França a reserva de lei e a reserva do regulamento autônomo, cabendo delegação de competência legislativa em matérias privativas do Parlamento para o Executivo e ainda o regulamento de execução no âmbito da reserva legal.
A regulação social consiste em intervir em determinado setor e velar pelo correto funcionamento dele e pelo respeito dos direitos e liberdades que exercem por disfrutar de autonomia qualificada para o exercício de dita função.
Estão livres de ordens e instruções governamentais com mecanismos de controle em alguns.
A escolha das autoridades das agências é submetida a decisões executivas, e as AAI pertencem à administração do Estado, ainda que à margem da estrutura hierárquica, cujos atos quando contestados serão submetidos à jurisdição contenciosa. Não se submetem aos mecanismos ordinários de controle hierárquico. Gozam de neutralidade, eficácia e especialização técnica. Algumas delas possuem poder regulamentar e sancionador, mas não possuem personalidade jurídica, nem patrimônio próprio, atuando em nome do Estado,
entretanto há proibição do Executivo lhe enviar ordens ou instruções.35
Seus membros podem ser retirados pelo governo se houver algum impedimento para o exercício de suas funções, alguns cargos não podem ser renovados, já outros devido ao fato de não haver proibição, parte da doutrina entende que poderão ser renovados, mas a
doutrina majoritária entende que não.36 Além disso, as AAI apresentam informes anuais de
suas atividades ao Presidente da República e ao governo para levarem ao Parlamento, não
35MARTINEZ, op. Cit. P. 221-222
36 Tendo em vista que a doutrina majoritária entende não haver a possibilidade de renovação de cargos, e em havendo disposição expressa de alguns cargos não renováveis, provavelmente não deve haver um quadro efetivo de funcionários no âmbito funcional das agências francesas.
havendo independência total como nos Estados Unidos, há controle interno político e jurídico.37
Possuem o Conselho de Estado como órgão jurisdicional38 recursal do
contencioso administrativo, havendo 35 tribunais administrativos funcionando como órgãos de primeiro grau para a competência administrativa, exceto se for matéria cabível a um órgão específico. Existem ainda seis cortes administrativas de apelo para algumas matérias com a
finalidade de aliviar a pesada carga do Conselho de Estado.39
A Corte de Contas também faz parte do contencioso administrativo, e tem como fim apreciar a disciplina financeira e orçamentária no que diz respeito às infrações no
exercício da função pública de gestão.40
1.4 Brasil
1.4.1 Importação do modelo Norte-Americano
Marçal Justen Filho atribui a introdução das agências reguladoras brasileiras a um fenômeno denominado Trobirand Cricket, o qual ficou conhecido em virtude de um documentário efetuado no ano de 1974 nas ilhas de Trobriand.
Este documentário revelou que o críquete tinha sido objeto de aculturação pelos habitantes da ilha, quando os missionários ingleses amedrontados chegaram em Papua-Nova Guiné, no século XX, e se viram chocados com os hábitos dos nativos em virtude dos sangrentos combates entre os moradores de ilhas diversas e então resolveram canalizar positivamente as divergências introduzindo este esporte britânico de grande formalismo e tradição, destoando a cultura ali estabelecida e implementando costumes totalmente estranhos para se beneficiarem.
Em 1974, o documentário revelou a nova realidade das Ilhas Trobriand. O críquete tinha sido objeto de um processo de aculturação marcante. Em primeiro lugar, eliminou-se o numero máximo de jogadores. Todos os habitantes da ilha participavam do jogo. A disputa era precedida e acompanhada de danças e cantos rituais, com os jogadores portando pinturas de guerra. Adotou-se a regra de que a equipe do local em que se realizava o confronto era sempre a vencedora. Os árbitros passavam a ser os feiticeiros da tribo local, os quais lançavam, enquanto a disputa ocorria, encantamentos para destruir os adversários.
A expressão Trobriand Cricket passou a ser utilizada, no âmbito da Antropologia, para designar o fenômeno da transformação a que uma cultura menos desenvolvida impõe a instituições altamente sofisticadas, oriundas de um ambiente externo. O
37 MARTINEZ, op. Cit. P.221-222
38 Há uma jurisdição administrativa. Não há, portanto, um monopólio da jurisdição a cargo do Poder Judiciário. 39 JUSEN FILHO, op. Cit, p. 167
resultado, usualmente, é um processo folclórico e delirante, em que o fenômeno externo é transformado e institucionalizado pela comunidade menos desenvolvida em termos absolutamente incontroláveis e imprevisíveis.41
Assim, a ideia das agências reguladoras brasileiras proveio da influência do
Interstate Commerce Comission – ICC, organismo regulador dos Estados Unidos criado pelo Interstate Commerce Act, com o objetivo de regular as tarifas de transporte ferroviário em
meio a um monopólio natural abusivo dos carregadores, que se utilizavam da exclusividade
para cobrar valores absurdos, conforme já apresentado anteriormente.42
Mas a sua fundamentação se deu a partir da década de 90, momento em que várias empresas estatais passaram para a titularidade dos particulares, fazendo necessária uma fiscalização sobre serviços de interesse público, embasada na defesa da livre concorrência e
na busca da eficiência pela competição, bem como na contenção das falhas de mercado.43
Deixando ao estado o papel de subsidiário ao atuar apenas quando a sociedade não estiver
apta à eficiência com as suas próprias forças.44
Ocorre que este instituto pautado no modelo americano nominado deregulation foi implantado com uma anomalia embrionária, posto que o histórico alienígena nada tem a ver com o nacional, a independência buscada pelo Brasil para elaboração de regulamentos de forma autônoma, contraria a nossa Constituição. O contexto da common law engendrado na
civil law fez destoar o segmento nas vestes que hoje se inclina. Enquanto um se correlaciona
com uma Constituição sintética, o outro é dotado de uma superconstitucionalização, donde
praticamente tudo se encontra geral e abstratamente inserido na Carta Magna.45
Grau advoga o embasamento do direito posto no direito pressuposto a fim de legitimá-lo “(...) Cada modo de produção produz a sua cultura e o direito pressuposto nasce
como elemento dessa cultura.(...)4647”, critica pois a inserção de um modelo extra cultural.
41 JUSEN FILHO, op. Cit, p. 287
42 SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agências reguladoras e os princípios constitucionais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 221
43 As falhas de mercado são aquelas provenientes da conduta abusiva dos agentes econômicos tendentes a burlar as leis da concorrência e do livre mercado, utilizando comportamentos anti concorrenciais, tais como a prática de cartéis(acordos abusivos entre concorrentes), monopólios (detenção de mercado por um única empresa), monopsônios (um comprador e vários vendedores), gerando externalidades negativas (malefícios coletivos), entre outras condutas abusivas ao interesse coletivo. Para conter estas falhas o Estado intervém sobre o domínio econômico penalizando os infratores das legislações econômicas.
44 Ibidem, p. 224
45MASSONETTO, Luís Fernando. “Desregulação: em busca do senso perdido” In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatório: temas polêmicos, 2. ed., rev e amp., Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 111 46GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 7.ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 64
Para Grau “A cada sociedade corresponde um direito, integrado por determinados princípios”. Explica o esquema da seguinte forma:
a busca de “mais sociedade menos estado” supõe a substituição da regulação estatal (regulamentação) por regulações sociais. Aí, a deregulation dos norte-americanos, que designamos mediante o uso do vocábulo “regulação”. Como os norte-americanos usam o vocábulo regulation para significar o que designamos por “regulamentação”, deregulation, para eles, assume o mesmo significado que indicamos ao usar o vocábulo “regulação”; vale dizer: a deregulation dos norte-americanos está para a regulation assim como, para nós, a “regulação” está para a “regulamentação”.48
Na verdade, quando o Brasil importou tais agências, a Constituição de 1988 já havia sido promulgada, com rico teor material. Como não havia uma menção expressa da instituição das agências reguladoras, o legislador resolveu enquadrá-las como autarquias, e devido às peculiaridades distintivas em relação às demais autarquias, complementou sua nomenclatura como em regime especial, e devido à sua natureza autárquica integram a administração indireta.
Odete Medauar expõe que a expressão autarquias de regime especial surgiu com a Lei 5540/68, de 28 de novembro de 1968, para demonstrar uma das formas institucionais das universidades públicas, eis que nem o Decreto 200/67, de 25 de fevereiro de 1967, havia
estabelecido a distinção entre as autarquias comuns e as especiais.49 Este caráter se dá em
razão da escolha ou nomeação do dirigente da agência reguladora, diferindo de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a peculiariedade em razão da investidura e fixidez do mandato, sabendo-se que o contrato de gestão será avaliado de seis em seis meses, cuja
duração mínima é de um ano, e revisado sempre que renovar parcialmente a diretoria.50
E acrescenta:
A Constituição brasileira de 1988 determina que todos os entes e órgãos da administração pública obedeçam ao principio da legalidade (art. 37, caput); a compreensão do principio deve abranger não somente a lei formal, mas também os preceitos decorrentes de um estado democrático de direito, que é o modo de ser do estado brasileiro, conforme prevê o art. 1º, caput, da constituição; e ainda, deve incluir os demais fundamentos e princípios de base constitucional. Desse modo vincula-se a atividade administrativa aos valores que informam o ordenamento como
47 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agencias reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 25
48GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: intervenção e crítica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 84, 90, 93
49 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 80
50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2004,p. 156
