Neste condão, após analisar alguns casos que venham demonstrar esta inaceitável prática no âmbito da ANP, analisemos sua competência prevista na Lei do Petróleo:
Implementar a política nacional do petróleo e gás natural, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta de produtos;
Promover estudos de delimitação dos blocos a serem objeto de concessão para exploração ou sob regime de partilha de produção;
Regular a execução de serviços de geologia e o geofísica em áreas de prospecção, visando ao levantamento de dados técnicos destinados à comercialização;
Elaborar editais e promover as licitações para concessão de exploração e produção e assinar os contratos respectivos;
Conceder autorizações para as atividades de refino, processamento, transporte, importação e exportação;
Estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte em dutos e arbitrar seus valores, quando necessário;
Fiscalizar as atividades da indústria do petróleo e aplicar as sanções administrativas e/ou pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;
Instituir processo para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração e produção, construção de refinarias e de dutos e terminais;
Zelar pelo cumprimento das boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, seus derivados e gás natural e de preservação do meio ambiente;
Estimular a pesquisa e adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento;
Organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades da indústria do petróleo;
Consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural e divulgá-las;
Fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis;
Articular-se com outros órgãos reguladores do setor energético;
Regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou através de convênios com órgãos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Note que apesar de todas estas incongruências, a presença da ANP viabilizou um planejamento integrado dos setores petrolífero, elétrico e energético de uma forma geral, pois previu a valorização de todas as fontes de energia, conforme se depreende do art. 1º, II e X da Lei 9478/97, destacando a relevância do álcool na política agrícola e fundiária, na proposta de
fixar o homem do campo ao invés de favelizar as cidades.350
Como autarquia especial, isto é, Pessoa Jurídica de Direito Público, sujeita-se a todas as prerrogativas e limitações exigíveis às funções típicas do Estado, cujo objetivo primordial é a supremacia do interesse público sobre o privado. Com isto, de certa forma promoveu a valorização e o desenvolvimento dos recursos energéticos do país, incentivando o investimento das empresas estatais e privadas, visando regulá-las e fiscalizá-las, de acordo
com o art. 7º e 8º da Lei 9478/97. 351
350RIBEIRO, Elaine. Direito do Petróleo, Gás e Energia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 156
351 Ibidem, p. 55 “Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.” “Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; II - promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão ou contratação sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração, desenvolvimento e produção; III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não- exclusivas;IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; V - autorizar a prática das atividades de refinação, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento; VI - estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei; VII - fiscalizar diretamente e de forma
concorrente nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato; VIII - instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais;X - fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente;X - estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento; XI - organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; XII - consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural transmitidas pelas empresas, responsabilizando-se por sua divulgação;XIII - fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991;XIV - articular-se com os outros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE;XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; XVII - exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação; XVIII - especificar a qualidade dos derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e dos biocombustíveis. XIX - regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos; XX - promover, direta ou indiretamente, as chamadas públicas para a contratação de capacidade de transporte de gás natural, conforme as diretrizes do Ministério de Minas e Energia; XXI - registrar os contratos de transporte e de interconexão entre instalações de transporte, inclusive as procedentes do exterior, e os contratos de comercialização, celebrados entre os agentes de mercado; XXII - informar a origem ou a caracterização das reservas do gás natural contratado e a ser contratado entre os agentes de mercado; XXIII - regular e fiscalizar o exercício da atividade de estocagem de gás natural, inclusive no que se refere ao direito de acesso de terceiros às instalações concedidas; XXIV - elaborar os editais e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural; XXV - celebrar, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, os contratos de concessão para a exploração das atividades de transporte e estocagem de gás natural sujeitas ao regime de concessão; XXVI - autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União; XXVII - estabelecer critérios para a aferição da capacidade dos gasodutos de transporte e de transferência; XXVIII - articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais, objetivando compatibilizar e uniformizar as normas aplicáveis à indústria e aos mercados de gás natural. Parágrafo único. No exercício das atribuições de que trata este artigo, com ênfase na garantia do abastecimento nacional de combustíveis, desde que em bases econômicas sustentáveis, a ANP poderá exigir dos agentes regulados, conforme disposto em regulamento: I - a manutenção de estoques mínimos de combustíveis e de biocombustíveis, em instalação própria ou de terceiro; II - garantias e comprovação de capacidade para atendimento ao mercado de combustíveis e biocombustíveis, mediante a apresentação de, entre outros mecanismos, contratos de fornecimento entre os agentes regulados. Art. 8o-A. Caberá à ANP supervisionar a movimentação de gás natural na rede de transporte e coordená-la em situações caracterizadas como de contingência. § 1o O Comitê de Contingenciamento definirá as diretrizes para a coordenação das operações da rede de movimentação de gás natural em situações caracterizadas como de contingência, reconhecidas pelo Presidente da República, por meio de decreto. § 2o No exercício das atribuições referidas no caput deste artigo, caberá à ANP, sem prejuízo de outras funções que lhe forem atribuídas na regulamentação: I - supervisionar os dados e as informações dos centros de controle dos gasodutos de transporte; II - manter banco de informações relativo ao sistema de movimentação de gás natural permanentemente atualizado, subsidiando o Ministério de Minas e Energia com as informações sobre necessidades de reforço ao sistema; III - monitorar as entradas e saídas de gás natural das redes de transporte, confrontando os volumes movimentados com os contratos de transporte vigentes; IV - dar publicidade às capacidades de movimentação existentes que não estejam sendo utilizadas e às modalidades possíveis para sua contratação; e V - estabelecer padrões e parâmetros para a operação e manutenção eficientes do sistema de transporte e estocagem de gás natural. § 3o Os parâmetros e informações relativos ao transporte de gás natural necessários à supervisão,
Não obstante, há trechos alvos de reflexões, como o dispositivo “XXIV - elaborar os editais e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural”, o qual nos leva a crer que se trata nada mais do que letra morta, ao reconhecer que a ANP ao invés de organizar as licitações concorrenciais, tem cedido unicamente à Petrobrás o direito de transporte de petróleo e gás, por meio da TRANSPETRO (Petrobrás Transporte S.A), subsidiária criada com este objetivo.
Wald neste sentido desabafa:
Verifica-se que no setor do petróleo as atividades do upstream se tornaram objeto da abertura do monopólio com a realização “rotineira” de processos licitatórios que propiciam a entrada de novos agentes no mercado, permitindo vigorar a competitividade plena. No entanto, existem ainda focos de resistência à abertura quando se trata das atividades de downstream, ou seja, refino, transporte (dutos) e terminais.352
A Petrobrás, detentora de grande poderio, recebeu por meio do art. 65 da lei do petróleo a incumbência de criar a TRANSPETRO(Petrobrás Transportes S.A), como sua subsidiária para operar e construir dutos, terminais marítimos e embarcações para transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, facultando-lhe associar-se majoritária ou minoritariamente a outras empresas.
Além do que, lhe foi concedida a prerrogativa de adquirir bens e serviços mediante um procedimento licitatório simplificado, conforme o Decreto 2.745/98, o que oportunizou obviamente discussões no que tange a sua constitucionalidade. Enquanto discutia-se o assunto, a Petrobrás conseguiu liminar por meio da MS nº 25.888, por meio da qual o Ministro Gilmar Mendes entendeu ter se encerrado o regime de monopólio e que, portanto determinaria a ausência de submissão da empresa de capital misto à Lei 8.6666/93.
Como se não bastasse deveria a ANP comunicar ao CADE(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) sobre quaisquer práticas violadoras da concorrência e ordem econômica, por meio do Comitê de Política da Concorrência e da Comissão de Defesa da Concorrência.
Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá
controle e coordenação da operação dos gasodutos deverão ser disponibilizados pelos transportadores à ANP, conforme regulação específica. ”
comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada.
Ocorre que é ela própria quem exerce tal ilegalidade, cujo ato atentatório à concorrência, é de extrema prejudicialidade ao desenvolvimento nacional, eis a ausência de credibilidade dos investidores externos em tecnologias e know how.
Com as novas leis aprovadas em âmbito de pré-sal, a afronta se intensificou, pois, estas áreas serão cedidas diretamente à Petrobrás, sem a realização de licitações prévias, e assim onde fica a defesa da livre concorrência? E quanto ao princípio da isonomia? Há clara afronta à Constituição!
Além disso, é válido mencionar que com a criação da popularmente conhecida como Petro-sal e formalmente denominada Pré-sal Petróleo S.A., há esvaziamento da competência da ANP e transferência do papel regulador a uma entidade estatal, apontando aqui duas incongruências. A primeira diz respeito à perpetuação da ilegalidade e afronta à concorrência e isonomia na cessão direta de áreas à Petrobrás. E a segunda questão é a invasão de competência por um ente desprovido de neutralidade, e que por esta razão não pode assumir o papel de regulador e fiscalizador dos contratos de pré-sal.
Note que a Administração Pública deve se pautar estritamente no Princípio da Legalidade, não podendo agir além da esfera permitida em lei, mas não é o que vem ocorrendo até então.
CONSIDERAÇÕES PARCIAIS
Mediante a comparação das competências do CNPE e da PPSA em relação à competência da ANP, percebemos que em primeiro lugar, o CNPE, como órgão subordinado ao Executivo, tende a atender a vontade política na escolha dos blocos exploratórios de petróleo. Além disso, condiciona a ANP a aceitar os mandados do Executivo, engessando a necessária autonomia de um genuíno ente regulador no exercício de suas funções neutrais.
Como não bastasse, o CNPE tem sido inerte em demasia no tocante ao exercício de seus misteres, levando a formulação de políticas públicas para o âmbito regulatório que deveria limitar-se a mera execução e fiscalização dos serviços sob concessão.
Acresce-se ainda que, a criação da PPSA, como responsável pela celebração dos contratos em âmbito de partilha e fiscalizando-os , retirando a competência da ANP mais uma vez, desencadeia a politização repleta da regulação brasileira. Afora isto, a estatal tende a defender os interesses unicamente da União, tratando as leis da concorrência como letra morta.
Ainda que haja argumentos no sentido de defender o protecionismo do país diante de um bem público estratégico, e de grande interesse econômico mundial, não se pode fechar os olhos diante da dependência do Brasil, ao conhecimento tecnológico estrangeiro, bem como ao proveito nos financiamentos e nas parcerias efetivadas com outros países que demandam maior cientificismo em relação à exploração petrolífera.
Cita-se como exemplo, a tecnologia alemã SRC(Selective Catalytic Reduction), cujo catalisador diminui sensivelmente a poluição do ar, por meio da queima de combustíveis em razão do aditivo Ad Blue , além dele citam-se as válvulas de fechamento de poço, impedindo danos ambientais no mar por meio do derramamento de óleo, o BOP (Blowout
Preventer), tudo isto traz externalidades positivas ao nosso país, e que por esta razão não deve
ser olvidado.
Talvez, o modelo de partilha dê certo, mas as críticas ao seu estabelecimento são muitas, as incertezas, a fuga dos investidores, o atraso nas rodadas de licitação, a politização da regulação, entre outros fatores preocupam o setor.
É importante salientar, que as reservas provenientes do pré-sal podem significar grande avanço para o desenvolvimento do país, porém deve haver uma regulação real, uma análise de desempenho e de resultados concreta, uma implementação de políticas voltadas
para o benefício da coletividade, dos consumidores e não de um grupo seleto de empresários ou políticos tendenciosos a insuflarem o condicionamento da administração pública.
É certo que o Direito autonomamente, efetivará a justiça em último grau, mas os prejuízos proporcionados até então podem ser irreparáveis às pessoas, ao meio ambiente, à economia, a sociedade em geral.
Os resultados das fiscalizações sobre a ANP atestam a carência na sua fiscalização, deixando serem executadas licitações inadequadas, distribuição e revenda de combustíveis de maneira também inadequada, não raras vezes adulteradas, com qualidade muito aquém das exigibilidades legais, com fraudes, a prolação de atos normativos politizados, contrários ao interesse público.
É lamentável acreditar que as agências reguladoras brasileiras encontram-se em grave crise.
6. O CONTROLE SOBRE A ANP
6.1 Controle Sobre a ANP
Estando a Administração Pública sujeita aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sua conduta deve estar em constante controle. E esse pode ser tanto de maneira interna, pelos próprios órgãos da Administração, quanto de maneira externa, pelos outros poderes constitucionais, sob o sistema dos freios e contrapesos instituído por Montesquieu, no qual um poder será balizado pelos outros dois.
Apesar de a ANP como uma agência reguladora, autarquia especial dotada de ampla autonomia, pessoa jurídica de direito público criada por lei, submetida a periódicas avaliações de desempenho e fiscalização, por não submeter suas decisões ao recurso hierárquico impróprio, em virtude da ausência de disposição em suas leis, se submete ao controle de legalidade, além de uma sutil supervisão em suas condutas, eis a hierarquização.
As modalidades de controle são: o administrativo, o legislativo e o judicial. O administrativo é o controle exercido internamente, o legislativo é aquele efetivado com base no art. 49, X da CF/88, também conhecido como controle parlamentar, e por último há o controle judicial, para declarar ilegais os atos da administração pública desconformes com a lei. Vejamos cada um destes controles.