5.3 Ilegalidades no Âmbito da ANP
5.3.1 Carência na Fiscalização da ANP
Como conciliar a necessidade de instrumentos eficientes para assegurar a concretude das normatizações, com a preservação do princípio da legalidade, de indiscutível relevância garantística? Esse é, sem dúvida, um dos mais relevantes temas do Direito Administrativo Constitucional.343
O TCU dispõe da seguinte forma sobre a atividade de fiscalização da ANP:
A fiscalização realizada pela ANP na atividade de exploração possui como objetivo primordial garantir a execução do Programa Exploratório Mínimo, parte integrante do Contrato de Concessão. Os processos de fiscalização efetuados pela ANP se referem também à verificação da utilização de tecnologia adequada por parte do concessionário, da segurança operacional das atividades, bem como da obediência pelo concessionário às normas que dizem respeito ao impacto dessas atividades no meio ambiente. (...) Os processos de fiscalização são realizados exclusivamente por técnicos da Superintendência de Exploração. No momento da auditoria, essa superintendência contava com 9 técnicos e um superintendente. Estão previstos convênios para realização de estudos especializados, notadamente para análise dos dados informados pelos concessionários. Esse procedimento parece se justificar pelo reduzido quantitativo de pessoal disponível para avaliar crescente número de contratos a serem fiscalizados, pois não houve acréscimo significativo de pessoal em relação ao constatado na auditoria realizada no ano de 2000 na agência. A estratégia de fiscalização da Agência está baseada, sobretudo, na análise documental. O contrato de concessão estabelece os diversos documentos e relatórios que o concessionário deve encaminhar à ANP relativos à atividade exploratória. Além da análise documental, os técnicos realizam visitas – mais comuns para verificações geofísicas – quando detectada alguma anomalia na análise dos dados encaminhados. Não há uma programação formal de visitas, conforme relatado por técnicos da Superintendência de Exploração.344
5.3.1 Carência na Fiscalização da ANP
Apesar de a ANP ter como atividade a fiscalização in loco, os técnicos informam no processo do TC Nº 004.911, que não ocorrem estas inspeções como deveriam, tornando duvidosas as informações prestadas pelos concessionários.
Além disso, a não delimitação de infrações e sanções a serem aplicadas na área de
upstream conforme se depreende do Decreto 2.953/99 (28/01/99) e da Lei 9847/99
(26/10/99), tornam muito soltas estas atribuições. A ausência de um regulamento para sanção dificulta a atuação do regulador:
343CAVALCANTI, Francisco Queiroz. A reserva de densificação normativa da lei para preservação do princípio da legalidade. In: BRANDÃO, Cláudio; CAVALCANTI, Francisco Queiroz; e ADEODATO, João Maurício (coord.).
Princípio da Legalidade: da dogmática jurídica à Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 223
344 GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, ProcessoTC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio Colombi Neto
Em recente assentada, o Tribunal, por intermédio da Decisão de nº 232/2002, diante de razões expostas pelo Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, determinou a ANP que ‘não realize mais nenhuma rodada de licitações até que exista norma jurídica definidora das penalidades aplicáveis às atividades da Indústria do Petróleo’. Por esse motivo, entende a equipe que o Tribunal não deve reiterar tal determinação à Agência, por se tratar de Decisão exarada recentemente.345
Afora isto, percebe-se a possibilidade legal de realização de contratos temporários de pessoal técnico em caso de imprescindibilidade às atividades da agência, ocorre que há amplo aproveitamento de disposição normativa para exorbitar da competência, tornando a atividade ineficaz e insegura diante da enorme quantidade de contratos de trabalho nesta modalidade, restando duvidosa a real necessidade. Segue o artigo em comento colacionado:
Art. 28. Fica a ANP autorizada a efetuar a contratação temporária, por prazo não excedente a trinta e seis meses, nos termos do parágrafo único do art. 76, da Lei no 9.478, de 1997, de pessoal técnico imprescindível à implementação de suas atividades. § 1o O quantitativo máximo de contratações temporárias previstas no caput deste artigo, será definido mediante ato conjunto dos Ministros de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado e de Minas e Energia. § 2o O quantitativo de que trata o parágrafo anterior será reduzido anualmente, de forma compatível com as necessidades da Agência, conforme determinarem os resultados de estudos conjuntos da ANP e do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC). § 3o A contratação de pessoal temporário poderá ser efetivada mediante análise do respectivo currículo, observados, em ordem de prioridade e mediante decisão fundamentada, os seguintes requisitos: a) capacidade técnica comprovada e experiência profissional que guarde estreita relação com as atividades a serem desempenhadas; b) títulos de formação, especialização, pós- graduação, mestrado ou doutorado, em campos de interesse e pertinência com as competências da Agência.
Como uma maneira de melhor controlar a atividade da ANP, foi implementado um controle por meio da informatização realizado por programas que controlam o fluxo de documentos, quais sejam: Programa anual de trabalho, levantamento geofísico, acompanhamento das atividades do poço, acompanhamento e fiscalização da produção, controle de queimas e perdas de gás natural. O primeiro diz respeito ao controle de fluxo de informações detectando se há registro após análise ou se não há registro algum e sim apenas preenchimento de formulários, destacando que o registro identifica o nome do responsável pela análise dos documentos. No segundo a ANP se certificará de que há início de uma operação geofísica em um bloco. O terceiro tem como finalidade acompanhar novas
345 GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, Processo TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio Colombi Neto
descobertas, mas percebeu-se a insuficiência da agência em fiscalizar ações de modo a impedir danos ambientais, além disso, há indícios de irregularidades nas licenças. Em relação à produção, o objetivo principal é garantir a preservação dos recursos que se dão pela fiscalização documental e in loco, as quais apenas acontecem quando há acidentes, o que demonstra a deficiência, o que leva a ANP a firmar contratos de terceirização dos serviços por escolas técnicas como a Unicamp para realizar auditorias e inspeções. O último programa tem como objetivo controlar os volumes produzidos e transferidos de óleo, gás e água. Conforme
parecer, o tempo levado em média para analisar estes documentos é de uma hora e meia.346
A ANP arquiva em pastas, controladas pela Superintendência de Gestão da Informação e Dados Técnicos, os documentos técnicos encaminhados pelos concessionários. No entanto, tais pastas não contêm os ofícios encaminhados pela Agência aos regulados ou os pareceres técnicos acerca dos documentos encaminhados.
Tais constatações demonstram falta de sistemática de registros de acompanhamento de solicitações da Agência que indique a continuidade de comunicação da ANP aos regulados. As comunicações da agência devem ser revestidas de requisitos formais. No caso, verificou-se que não existem ofícios encaminhando comunicações a respeito de diversas falhas ou respondendo a justificativas dos regulados. Portanto, pode-se concluir que as análises e comunicações administrativas da ANP muitas vezes não possuem o caráter formal, de que deve se revestir todo ato administrativo. Do exposto, argumentamos que mecanismos inadequados para o arquivamento de documentos e a pouca sistematização na comunicação externa da Agência, muitas vezes informal, podem implicar ações/omissões do regulado que não se vinculem às determinações/recomendações da agência.347
Dos resultados das auditorias acima mencionadas, verifica-se que as conclusões do presente trabalho estão a indicar que a ANP não tem apresentado capacidade suficiente para acompanhar de forma eficaz a execução de todos os contratos e que se imerge numa série de irregularidades se opondo substancialmente a estrita legalidade administrativa.