278STAVINS, Robert N. The problem of the commons: still unsettled after 100 years, Ressources for the future: Washington, September, 2010; Tradução: “embora algumas economias emergentes, países em desenvolvimento insistem que países ricos vão primeiro, e possivelmente compensam os países em desenvolvimento por danos climáticos.
Passados tantos anos em torno da disputa pelo nacionalismo do petróleo no Brasil e sua exploração, observa-se que tem acontecido até então a exportação do óleo pesado brasileiro e a importação do óleo leve para processar em refinarias brasileiras, gerando um óbvio desequilíbrio econômico-financeiro, não passando de mero populismo a campanha “O
petróleo é nosso” de 1948, que levou Vargas a criar a Petrobrás, por meio da Lei 2.004/53.279
Viveu-se o monopólio do petróleo, flexibilizado em seguida pela EC 9/95, e em 22/12/2010, o presidente a época, Lula sancionou a Lei 12.351, retomando novamente o monopólio por meio da instituição dos contratos de Partilha de Produção na exploração
petrolífera.280
O momento da flexibilização nos anos 90, foi marcado pela abertura econômica, pela estabilização da moeda, pelo acordo da dívida externa e pela desestatização. Não houve promoção à privatização da Petrobrás, mas tão somente a possibilidade de adquirir investimento com capital privado na participação da exploração, não havendo motivos para a posterior modificação legal, eis que o modelo anterior se embasava num modelo de sucesso no ramo.
É certo que o petróleo se trata de um bem estratégico em razão das incertezas políticas externas ao país, mas em nenhum momento foi retirada sua classificação de bem público pertencente à União.
O processo de desestatização foi proporcionado em razão da crise econômica advinda do choque do petróleo, ao gerar nos países imensas dívidas públicas, levando a reformas pró-mercado, visualizando a privatização como importante para a redução da dívida
pública e para o controle da inflação.281
E houve com o Plano Nacional de Desenvolvimento a redução do endividamento público, a democratização do capital, a modernização, a ampliação da competitividade interna e o aumento da eficiência produtora.
Privatizaram algumas subsidiárias da Petrobrás como a PETROMISA (Petrobrás Mineração S.A), INTERBRAS(Petrobrás Comércio Internacional), PETROQUISA( Petrobrás Química S.A.). O Plano Real de FHC(Fernando Henrique Cardoso) objetivava a estabilidade
279 FREIRE, Wagner. Petrobrás: das origens até os anos 1990. In: GIAMBIAGI, Fábio. Petróleo. Reforma e Contrareforma do setor petrolífero brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 11
280 PEREIRA, Carlos; DE SOUZA, Amaury. A flexibilização do monopólio do petróleo no contexto das
reformas dos anos 1990. In: GIABIAGI, op cit, p. 30
281 PEREIRA, Carlos; DE SOUZA, Amaury. A flexibilização do monopólio do petróleo no contexto das
e crescimento econômico, a reestruturação do estado, o financiamento em saúde e educação, mas para isso era fundamental conter os grandes déficits fiscais.
O medo da privatização da Petrobrás preocupava os congressistas gerando muita oposição, mas com a abertura do setor privado nacional e estrangeiro, o papel do estado passou para regulador e fiscalizador dos serviços prestados pelos entes privados, inclusive a Petrobrás, que apesar de continuar sob o monopólio da União, perdeu o direito exclusivo de executar, sendo fiscalizada e regulada pela ANP.
Conforme o art. 37 da CF, as licitações promovidas pela ANP devem obedecer às seguintes exigências: igualdade de condições a todos os concorrentes, introdução de exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Durante o procedimento licitatório no regime de concessão, havia necessidade de a empresa efetuar o pagamento do bônus de assinatura, o qual corresponde ao valor pago pela concessionária vencedora da licitação no momento da assinatura do contrato para as atividades de pesquisa e exploração obedecido o valor mínimo fixado pela ANP em edital convocatório.
Além disso, na concessão há um segundo componente denominado PEM (Programa Exploratório Mínimo), que se trata do comprometimento na realização do trabalho do concessionário na execução da exploração por um tempo estabelecido, e caso não seja cumprido, a garantia exigida será executada.
O terceiro componente é o conteúdo local, um dos mais debatidos ao longo do tempo, em função de sua aplicabilidade no atendimento da demanda do setor, introduzido seu percentual após a 4ª rodada, cuja aferição se relaciona com a apresentação do relatório de gastos e apresentação de notas fiscais.
Não obstante, nas licitações efetivadas mesmo antes da reforma, de certa forma proporcionava uma preferência para a Petrobrás em relação aos campos licitados, o que já contradizia a igualdade elencada em lei. Além disso, na 9ª rodada, os 41 blocos que haviam sido oferecidos no edital convocatório, foram retirados do objeto da licitação, o que
demonstra a total afronta ao princípio da legalidade.282
282 ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade, concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 77
Isto gerou obviamente a desistência de diversas empresas na participação das licitações, desdobrando-se numa tímida oferta de blocos na 10ª rodada ocorrida em 2008, na qual dos 130 blocos localizados em terra em sete bacias, apenas 54 foram concedidos.
Agravando ainda mais a situação, as reservas encontradas na camada pré-sal colocaram o país num cenário de estagnação proporcionando transtornos às empresas concessionárias e aos investidores no país.
O aumento de novos players na exploração e produção de petróleo aumentou consequentemente o crescimento da arrecadação fiscal por meio do recolhimento das participações governamentais, dentre elas os royalties, bônus de assinatura e participação
especial, conforme Decreto 2.705/98, de 03 de agosto de 1998.283
Assim, deveria haver novos esforços para atração de investidores inclusive no estabelecimento de um regime fiscal. Dessa forma, o Banco Central resolveu possibilitar o movimento de contas em moeda estrangeira em bancos autorizados no país, mediante a
Resolução 2.644/99, de 10/09/99.284
Além disso, o governo criou o Repetro (Regime Aduaneiro Especial de exportação e importação de bens destinados à exploração e à produção de petróleo e gás natural), um regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens para pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, isto serviu para impedir que fossem comprometidos os recursos destinados a projetos por meio da pesada carga tributária brasileira. A validade do regime foi prorrogada até 2020 e suspendeu a tributação sobre todos os produtos importados de forma
temporária.285
O regime de concessão anteriormente estabelecido ante as atuais reformas demonstraram seu sucesso em razão da estabilidade regulatória, da segurança jurídica e do respeito às grandes regras de mercado. A desregulamentação dos preços com o fim do tabelamento de preços, a eliminação dos subsídios e redução das barreiras foi fundamental para garantir a atração dos investimentos (quase cem novas empresas), desvinculando a
política do estado para o setor do petróleo à estratégia empresarial da Petrobrás.286
283 Os royalties são uma compensação financeiro em virtude dos danos ambientais efetivados pela atividade de exploração do petróleo. O bônus de assinatura é o valor pago no fechamento do contrato. E a participação é um tributo, cujo valor financeiro é decorrente do excedente em produção, ou seja, do grande volume e rentabilidade na produção.
284 ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade, concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 78
285 ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade, concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 79
286 PIRES, Adriano; SCHECHTMAN, Rafael. Os resultados da reforma: uma estratégia vencedora In: GIAMBIAGI, op cit, p.91
O regime de modelo de partilha trouxe consigo um retrocesso em virtude da quebra da estabilidade regulatória, através da qual a Petrobrás retoma o monopólio devido a sua participação mínima de 30% nos consórcios, retirando a igualdade de condições, provocando inclusive o adiamento de novas rodadas de licitação, eis que a penúltima se deu em 2008, gerando uma grande perda da União na arrecadação de receitas, deixando de arrecadar um valor correspondendo a cerca de 15 bilhões anuais de dólares apenas com o
bônus de assinatura.287 Não obstante, a última ocorreu recentemente, e após muitas
discussões sobre as novas legislações, resolveram realizar nova rodada de licitação sem utilizar as áreas referentes ao pré-sal, talvez por receio das incertezas legais.
O Brasil se coloca no cenário mundial como mero exportador de petróleo na mesma medida que os países africanos, os do Oriente Médio e os da América Latina, existindo gargalos consideráveis como infraestrutura e logística deficientes, falta de mão de obra qualificada e baixa capacidade de planejamento e gestão.
Diferentemente é a situação da Noruega, citada como um verdadeiro sucesso, podendo até ser reputado caso único de um país com pouca tradição industrial que internacionalizou uma forte indústria fornecedora de petróleo. Pode-se também considerar como experiência exitosa o Reino Unido apesar de este já possuir parque industrial, que com
a introdução de políticas ativas voltadas ao petróleo trouxe grandes resultados.288
Isto demonstra o sucesso dos países na adoção do modelo de concessão, uma vez que a partilha de produção é mais adotada em países sem instituições democráticas por usar o óleo como moeda, dando maior segurança às empresas.
Não havia cabimento a esta mudança legal por uma simples oposição à reforma de 1997, vista como neoliberal, pois se o objetivo do governo fosse arrecadar mais, bastaria aumentar as alíquotas das participações especiais, que variariam entre 10 e 40% sobre o lucro líquido da exploração, conforme a produção e rentabilidade do campo, por meio de decreto
presidencial.289
Os argumentos de que o Brasil ficaria nas mãos do mercado mundial de óleo cru, e que seria alvo da doença holandesa em razão da supervalorização da moeda nacional com a consequente desindustrialização do país, não são validamente aceitos, pois isto seria suprido com o controle estratégico das reservas a fim de que o governo controlasse a produção, e a
287 Ibidem, p. 101
288 FERNANDEZ, Eloi. Indústria nacional de bens e serviços nos arranjos produtivos do setor de óleo e gás
natural no Brasil. In: GIAMBIAGI, op. cit, p. 105
289 DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
construção de refinarias também resolveria o problema da exportação do óleo cru em virtude
de seu processamento.290
Ao que parece é que a existência de uma companhia 100% estatal na Noruega, a Petoro, encantou a Presidente Dilma Rousseff na tentativa de representar os interesses do governo no setor, mas não existe lá a partilha de produção. A Petoro apenas entra como sócia em projetos de importância governamental. O monopsônio da Petrobrás não aumentou o poder de compra nem a capacidade de fazer política industrial, muito pelo contrário retirou o
mercado de fornecedores e enfraqueceu a rede de suprimentos.291
Palavras do ex Presidente Lula:
a descoberta do pré-sal simboliza ‘a abertura de uma ponte entre a riqueza natural e a erradicação da pobreza. A riqueza advinda da exploração do petróleo será aplicada, primeiramente, na educação e na erradicação da pobreza, criando “infinita e ilimitada riqueza” para todo o povo brasileiro.’292
Com o fim das PEs houve aumento para 15% dos royalties destinados a União, levando o governo a incorporar um verdadeiro Robin Hood, promovendo a distribuição das receitas do petróleo para todos, gerando revoltas nos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, ambos detentores dos maiores campos de produção do país, aos quais foi prometido pelo governo federal que em caso de aliança na aprovação dos projetos de reforma sua parcela de royalties não seria modificada nem minorada, mas não foi bem assim que o governo se comportou após conseguir a aprovação das leis. Isto provocou mais uma vez a transmutação do papel legislativo e executivo, mal efetivados, para o Judiciário resolver em razão das
ADINs em trâmite no STF.293
O pré-sal não é um bilhete premiado nem tampouco uma maldição. É, antes de tudo, uma oportunidade extraordinária de crescimento econômico para o Brasil. Não é como se tivéssemos recebido uma herança e estivéssemos pensando em que e como gastar. É como se estivéssemos saindo de uma boa faculdade com muitas ofertas de emprego e também com muitas ideias inovadoras para montar em empreendimento próprio. É uma grande chance de atrair investimentos num mundo em que sobra dinheiro e faltam projetos atraentes.
O novo modelo confere superpoderes comerciais à Petrobrás e enfraquece a ANP como agência reguladora. Além disso, é evidente que nem sempre o interesse do país é idêntico ao da companhia. A confusão de papéis é muito ruim para a imagem da empresa junto a acionistas e investidores. “Too many hats”, diriam os americanos.
290 DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
produtoras. In: GIAMBIAGI, op cit, p. 141
291 Ibidem, p. 143
292 Discurso do presidente Lula proferido num canal televisivo nacional – wire servisse, Reuters. 07 de setembro de 2008
293 DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
Este trecho ora colacionado representa um desabafo em relação à situação vivenciada nos moldes de uma mudança abrupta contratual no setor petrolífero que teria condições de gerar consequências demasiadamente positivas a economia brasileira, não fosse a confusão efetivada pelo governo federal na interpretação legal em 1997 e na de modelos
alheios294, eis que o monopólio da Petrobrás além de desmoralizar a ANP, a fragiliza na
medida em que raramente os monopólios são eficientes, desvalorizando seu mercado de ações.
Caso permaneçam utilizando este modelo, é mister que sejam feitas mudanças, retornando o respeito ao princípio da livre concorrência, retirando a presença de outro ente regulador, que não a ANP, e restaurando todos os ditames constitucionais exigíveis por lei.
Neste sentido afirma Gilmar Mendes:
O constituinte reconheceu que (...) são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, parágrafo 4º). Eles asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.295
Com este mesmo pensamento seguem os acórdãos MS 20.257-DF, RTJ- STF99/1031,MS21.642, RDA191/200, MS 21.747, RDA 193/266, ADI 939-DF, RTJ-STF
151/755, ADI 2666/DF.296
Não se pode retirar receitas dos estados produtores e repartí-las com os não produtores, direcionando os recursos para que a União os direcione conforme lhe aprouver, assim afirma a ministra Ellen Gracie no MS 24.312/DF referente a ADIN 2080/RJ, que assim dispõe: “as participações, mesmo no mar, importam em receita própria, receita originária dos municípios produtores e dos estados produtores. Portanto, não se trata de transferências voluntárias de parte da União, tratar diferentemente é incidir em inconstitucionalidade.”
Note que em sendo área do estado produtor, cabe unicamente à ele o direito aos royalties provenientes da exploração, ante o seu papel na compensação aos danos ambientais ali perpetrados, não obstante, em sendo a área marítima pertencente à União, o estado ribeirinho nada tem a contestar, pois a exploração se encontra a uma grande distância de sua costa, e aí sim os repasses deverão recair por todos os estados brasileiros de forma isonômica.
O STF julga acerca da não identidade tributária dos royalties:
294 A produção de partilha foi introduzida na Indonésia em 1960 e foi adotada por Peru, Líbia, Egito, Síria, Malásia, China e Angola, todos em desenvolvimento carentes de um marco regulatório específico para o setor. Visa dividir os resultados da lavra entre estado e empresa nos percentuais contratuais.
295 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 4. ed.,2009, p. 256 296 Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 20 de março de 2013
A disciplina da matéria, de modo significativo, não se encontra no capítulo do sistema tributário, mas em parágrafo do art. 20 da Constituição, que trata dos bens da União, a evidenciar a natureza patrimonial da receita a auferir.
E O STJ salienta a natureza jurídica dos royalties como indenização por danos ambientais:
O pagamentos dos royalties justifica-se como uma forma de indenizar, de prover os governos locais de recursos capazes de financiar investimentos que venham a gerar riqueza alternativa em substituição da ‘riqueza exaurida’, com a implantação e desenvolvimento de grandes projetos que provoquem impactos na infra-estrutura, nos serviços básicos de educação e saúde e nas condições de vida ate então vigentes em determinada localidade. (AgRg no AgRg na SL 79/RJ, Corte Especial, Min. Edson Vidigal, DJ 13.6.2005
Além disso, a forma de capitalização da Petrobrás com a cessão da atividade de pesquisa e lavra sem licitação num volume de 5 bilhões de barris não deveria ser efetuada onerosamente, nem a Petrobrás, nem a nenhuma outra empresa, eis que se trata de monopólio constitucional, pois cabe a União contratar empresas das atividades sob seu monopólio, e ainda que fosse admitida tal cessão, deveria ser por meio de licitação, enquadrando sua conduta como frontalmente inconstitucional.
Com este novo modelo contratual os acionistas não dispõem do acesso às informações que administradores e técnicos da empresa dispõem, gerando a assimetria informacional, as modificações se dão velozmente, eis que não chegaram a 15 dias o período entre o contrato de cessão onerosa e a capitalização.
Há o risco, como mencionado por Paulo Lima, da nova legislação gerar grande renda para o contratado e uma pequena renda para o Estado, considerando-a como uma
grande perda para o patrimônio público.297
Segundo Ana Siqueira, os investimentos da Petrobrás tem sido superiores em relação à geração de caixa, sendo considerado um problema a partir do momento em que não exista rentabilidade atrativa, podendo gerar um nível de endividamento impactante, o que
preocupa os analistas e investidores.298
Graça Foster, então Presidente da Petrobrás, reconheceu falhas no setor, demonstrando metas excessivamente ousadas nos planejamentos na área de E & P, considerando-as sistematicamente irrealistas, citando a refinaria Abreu e Lima com atraso de
297 LIMA, Paulo C. R. Pré-sal: o novo marco legal e a capitalização da Petrobrás. Rio de Janeiro: Synergia, 2011, p. 128,129
3 anos e enfatizando que as metas de produção, apesar de apresentarem redução no
descumprimento, não tem sido cumpridas adequadamente.299
A respeito desta refinaria, a presidente comenta a associação do país com a empresa venezuelana PDVSA (Petroleos de Venezuela S.A.):
Mesmo com quem vê com simpatia o uso da empresa para objetivos estratégicos de Estado ressalta que a associação com a venezuelana PDVSA na refinaria de Pernambuco (que na Petrobras chamam de RNEST e os venezuelanos, que ainda não colocaram um tostão, chama de Abreu e Lima) é um caso ´emblemático e escancarado’ . Graça disse que é uma história para a Petrobras aprender e nunca mais repetir...Não por acaso a RNEST é um dos projetos mais sintomáticos da ‘era bonde desgovernado’ na Petrobras. Quando foi aprovada, em 2005, custaria US$2,3 bilhões e ficaria pronta em novembro de 2011. Em março deste ano o preço já estava em US$20,1 bilhões, com a inauguração prevista para novembro de 2014.300
Espera-se que o risco de nacionalismo econômico, de segurança, as lacunas de infraestrutura brasileiras não inibam os investimentos externos na área em análise, como ocorrido no Iraque e na Rússia.
É cristalino que quanto mais tempo durar para serem efetivadas as modificações legais, quanto menos o país deixar de participar de novas oportunidades, maiores serão as dificuldades pra investimentos pesados no futuro.
Desde a 10ª rodada não se fazia mais licitações, várias empresas já fecharam sua operações no Brasil, os riscos atinentes ao mercado quando o governo recebe parcela do óleo no modelo de partilha são de grande monta, pois o governo terá agora que comercializar o produto diretamente.
Acresce-se ainda que o aumento dos custos na exploração do pré-sal são inevitáveis, em razão da dificuldade técnica no planejamento e dos grandes impactos ambientais, e em não havendo múltiplas empresas para digerirem estes infortúnios,tudo tornará o marco legal uma aposta caríssima.
Cita-se um comentário de uma empresa argentina a respeito dos quadros institucionais brasileiros confusos: “Eu não tenho problema em lidar com uma regulação dura: faço negócios com a China. Me comuniquem qual é a regulação e eu vou saber montar um modelo de negócios aplicados a ela. Só não me mudem a regulação o tempo todo, porque
nesse caso fica difícil”.301
299 SIQUEIRA, Ana. O que aconteceu com a Petrobrás? In: GIAMBIAGI, op. cit., p. 254
300 PIRES, Adriano; GIAMBIAGI, Fábio; LUCAS, Luiz P. V.; SCHECHTMAN, Rafael. Conclusões e
propostas para o setor. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 333
301 PIRES, Adriano; GIAMBIAGI, Fábio; LUCAS, Luiz P. V.; SCHECHTMAN, Rafael. Conclusões e