O novo marco legal do pré-sal foi estabelecido com base nos fundamentos de
fortalecimento da segurança nacional, para evitar conflitos com os países estrangeiros338; com
base na permissão de melhor gerência da União sobre a exploração das jazidas e dos recursos oriundos da exploração de petróleo e derivados; com base na criação de parâmetros exploratórios, tendo em vista a necessidade de preservar as reservas que estão em fase de descoberta para a geração atual e futura; e com base no melhoramento da distribuição de renda e desenvolvimento das regiões brasileiras e fortalecimento do papel do país na economia nacional e internacional.
O que demanda alta tecnologia exploratória, estabilidade política e jurídica e um estabelecimento de um parque energético alternativo.
337 GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio Colombi Neto
338 A participação de empresas estrangeiras em grau de igualdade com a empresa pública, tornaria a arrecadação de estrangeiros maior que a arrecadação da União na exploração da camada pré-sal. Por ser o petróleo um recurso extremamente procurado por todo o mundo, atingiria a segurança nacional, em função das ingerências estrangeiras na dominação da exploração, podendo gerar conflitos entre o Brasil e os países de fora. Tendo em vista esta possibilidade, estabeleceram um novo gerenciamento da União sobre a exploração, na qual ela retoma a posição monopolística, cria uma nova estatal para fiscalizar os novos contratos, e modifica as condições de participação nos lucros tanto das empresas privadas quanto da empresa pública. (Pensamento dos defensores da nova legislação do petróleo)
Tendo a Petrobrás como exploradora única com participação mínima de 30% em consórcios, os contratos se dão por meio de cessão onerosa em regime de partilha de produção contendo duas fases: uma de exploração, com atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás natural e outra para a determinação de sua comercialidade e de produção, incluindo as atividades de desenvolvimento. Cabendo às empresas informar à ANP sobre quaisquer descobertas minerais, em virtude do qual será lavrado um relatório sobre sua comercialidade.
Ocorre que o novo marco legal ao trazer como uma de suas inovações a criação da Pré-Sal Petróleo S. A., nos leva a refletir sobre a ausência de respaldo constitucional em transferir a terceiros ou subsidiários a celebração de contratos de exploração petrolífera conforme o art. 177 §1º da CF/88, o que torna a atividade da Pré-sal atentatória à competência da ANP.
Afora isto, a competência constante no at. 4º e 7º da Lei 9.478 denota a ausência de necessidade em sua criação, pois tais atividades poderiam ser exercidas pelo CNPE e pela própria ANP criada ideologicamente para atuar na regulação do setor.
O fato de ter a União como único acionista da empresa, vai de encontro a uma série de princípios constitucionais, como a livre concorrência, livre iniciativa, isonomia, contrariando os arts. 1º, IV e 170 II, IV da CF/88.
Além disso, ter a Petrobrás como única exploradora, poderia destoar a finalidade precípua de fiscalização em função da assimetria informacional que a empresa mista poderia ensejar à Pré-sal, não bastasse isto, os outros agentes consorciados poderiam exercer forte influência sobre esta última, capturando-a politicamente e mais uma vez a tornando desnecessária e dispendiosa aos cofres públicos.
Acresce-se ainda que além da estatal se ingerir nas competências do órgão regulador, interfere nas competências dos órgãos ambientais, quando enumera estudos geológicos e geofísicos nas regiões.
A invasão competencial está em praticamente todos os incisos de seu dispositivo, I,c,d, e, f; II a, c; III do art. 4º da Lei de criação da PPSA.
A PPSA é subordinada ao MME(Ministério de Minas e Energia), e a seleção e aprovação dos integrantes do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva são todos indicados pelo Presidente da República, sem necessidade de aprovação do Senado Federal,
havendo menor independência em relação à ANP.339 Cabe à PPSA repassar à ANP as
informações sobre a gestão dos contratos se necessárias às funções regulatórias.340 Mas note
que se trata de um conceito indeterminado sob o ponto de vista da necessidade, que será decidida pela PPSA, restringindo a atuação da agência.
A própria Presidente Dilma contrariou a sua criação, quando em entrevista realizada a revista Veja, ao questionar sobre a necessidade de implementação desta empresa, na qual ela defendeu o exercício de seus misteres por meio de um órgão específico do
Ministério de Minas e Energia.341
Art. 4Compete à PPSA: I - praticar todos os atos necessários à gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia, especialmente: a) representar a União nos consórcios formados para a execução dos contratos de partilha de produção;b) defender os interesses da União nos comitês operacionais; c) avaliar, técnica e economicamente, planos de exploração, de avaliação, de desenvolvimento e de produção de petróleo e gás natural, bem como fazer cumprir as exigências contratuais referentes ao conteúdo local; d) monitorar e auditar a execução de projetos de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural; e) monitorar e auditar os custos e investimentos relacionados aos contratos de partilha de produção; e f) fornecer à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP as informações necessárias às suas funções regulatórias; II - praticar todos os atos necessários à gestão dos contratos para a comercialização de petróleo e gás natural da União, especialmente: a) celebrar os contratos com agentes comercializadores, representando a União; b) verificar o cumprimento pelos contratados da política de comercialização de petróleo e gás natural da União resultantes de contratos de partilha de produção; e c) monitorar e auditar as operações, custos e preços de venda de petróleo e gás natural; III - analisar dados sísmicos fornecidos pela ANP e pelos contratados sob o regime de partilha de produção; IV - representar a União nos procedimentos de individualização da produção e nos acordos decorrentes, nos casos em que as jazidas da área do pré-sal e das áreas estratégicas se estendam por áreas não concedidas ou não contratadas sob o regime de partilha de produção; e V - exercer outras atividades necessárias ao cumprimento de seu objeto social, conforme definido no seu estatuto.
Ora, monitorar, gerir, auditar, avaliar tecnicamente, fornecer informações á ANP, celebrar contratos e verificar seu cumprimento, analisar dados, tudo isto é competência atribuída a uma agência reguladora, que na matéria em questão é a ANP, o que torna a cristalina usurpação de competência por parte da estatal.
339 CASELLI, Bruno Conde. O pré-sal e as mudanças da regulação da indústria do petróleo e gás natural no Brasil: uma visão institucional. Revista Brasileira de Direito Público , Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 132,133
340 NÓBREGA, Marcos; SIQUEIRA, Mariana. A ANP e a possível mitigação de sua função regulatória no contexto da camada pré-sal. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 76 341Disponível em : http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD64- CarlosJacques_FranciscoChaves_PauloRobertoViegas_PauloSpringer.pdf Acesso em 01/08/12
O que restaria à ANP talvez fosse a realização de editais, a feitura de contratos e a continuidade da regulação nas áreas licitadas anteriormente ao pré-sal.
Seria embrionário demonstrar por meio de casos o debate em relação a essa nova legislação, mas é certo que esta questão será amplamente discutida nos Tribunais, em meio à disputa competencial entre entes estatais.
Note que a Pré-Sal, como empresa pública, sob a forma de Sociedade Anônima, é Pessoa Jurídica de Direito Privado, integrante da Administração Pública indireta, com capital exclusivamente público, defendendo os interesses da União. Seria parte totalmente parcial num contrato de exploração de petróleo, onde outra empresa pública, a Petrobrás seria a exploradora, sendo assim não haveria sentido nesta mesma empresa fiscalizar um contrato, no qual ela própria exterioriza interesse, pois tornaria duvidosa sua atuação no auditamento aludido.
Por fim, percebe-se que a adoção do sistema de partilha de produção deveria vir albergada na Constituição Federal por meio de uma Emenda Constitucional, pois acresce ao art. 23 da carta mais uma forma de contratação de serviços de exploração de petróleo, além do modelo de concessão já existente, não devendo ser tratado por meio de lei infraconstitucional.
Se a Constituição é desrespeitada, a democracia também é, uma vez que não há democracia sem respeito à Constituição e aos seus Princípios, pois tornaria a ação arbitrária e pseudo legítima.
Os atos da Administração Pública devem ser conforme os arts. 37 e 70 da CF/88 ou serão perquiridos por meio dos controles dos poderes, parametrizando os princípios às leis e atos normativos.