UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
Bruna Vergini de Freitas Gobbi
A reparação das lesões aos direitos coletivos ou difusos ao consumidor na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: uma análise da
aplicação do dano moral coletivo às relações de consumo.
Florianópolis 2020
Bruna Vergini de Freitas Gobbi
A reparação das lesões aos direitos coletivos ou difusos ao consumidor na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: uma análise da
aplicação do dano moral coletivo às relações de consumo.
Trabalho Conclusão do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Dr. Guilherme Henrique Lima Reinig
Coorientadora: Viviane Isabel Daniel Speck de Souza
Florianópolis 2020
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor,
através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC.
Gobbi, Bruna Vergini de Freitas
A reparação das lesões aos direitos coletivos ou difusos ao consumidor na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina : uma análise da aplicação do dano moral coletivo às relações de consumo / Bruna Vergini de Freitas Gobbi ; orientador, Guilherme Henrique Lima Reinig,
coorientadora, Viviane Isabel Daniel Speck de Souza, 2020. 83 p.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação)
-Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Graduação em Direito, Florianópolis, 2020. Inclui referências.
1. Direito. 2. Responsabilidade Civil. 3. Dano moral coletivo. 4. Jurisprudência. 5. Direito Civil. I. Reinig, Guilherme Henrique Lima . II. Souza, Viviane Isabel Daniel Speck de . III. Universidade Federal de Santa Catarina. Graduação em Direito. IV. Título.
Bruna Vergini de Freitas Gobbi
A reparação das lesões aos direitos coletivos ou difusos ao consumidor na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: uma análise da
aplicação do dano moral coletivo às relações de consumo.
Este Trabalho Conclusão de Curso foi julgado adequado para obtenção do Título de “Bacharel em Direito” e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito.
Florianópolis, 8 de dezembro de 2020.
________________________
Prof. Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Dr. Coordenador do Curso
Banca Examinadora:
________________________ Prof. Guilherme Henrique Lima Reinig,
Dr. Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina
________________________ Viviane Isabel Daniel Speck de Souza
Coorientadora
Universidade Federal de Santa Catarina
________________________ Rodrigo Tissot de Souza
Avaliador
Universidade Federal de Santa Catarina
________________________ Sabrina Jiukoski da Silva
Avaliadora
Universidade Federal de Santa Catarina
AGRADECIMENTOS
Este trabalho simboliza o final da graduação, etapa de grande enriquecimento acadêmico e pessoal em minha vida, durante esse período diversas pessoas fizeram parte da minha jornada.
Primeiramente, agradeço ao Professor Guilherme Henrique Lima Reinig e à Viviane Isabel Daniel Speck de Souza, pela orientação de excelência no desenvolvimento deste trabalho.
Aos mestres que tive a honra de encontrar durante a graduação, pelo conhecimento que me foi repassado.
Às minhas colegas de graduação, em especial Gabriela Patrícia, Juliana Aguiar, Fabrícia Loch e Lígia Mannes, pela amizade durante esses anos.
Às minhas amigas, do Colégio Catarinense para a vida, Bianka Roxana, Juliana Toledo, Maria Aparecida, Mariana Silva e Stephanie Yoko, por serem o melhor sexteto pelo qual eu poderia pedir.
A Heider Luis Petrazzini dos Santos, pela parceria e por me incentivar a ser a minha melhor versão.
Ao gabinete do Juizado Especial Cível da Comarca de São José, onde me apaixonei pelo Direito Civil e tive a oportunidade de conhecer e trabalhar com profissionais incríveis, que se tornaram grandes amigos.
À equipe da 1ª Promotoria Criminal de São José, por me proporcionar grande enriquecimento teórico.
Às minhas avós Iria Vergini, pelo incentivo na escolha do curso de Direito, e Norma Sampietro, pelo carinho especial.
Às minhas irmãs, Fernanda e Sofia, pelo amor incondicional em toda a minha vida e por serem as melhores do mundo todo.
Aos meus pais, Ruy Hermes Gobbi e Cristiane Vergini de Freitas Gobbi, por todo o amor, apoio, carinho e suporte durante toda a minha vida, em especial durante a graduação. Tudo o que sou hoje é resultado do amor de vocês que me faz voar mais alto. Muito obrigada pela motivação diária em qualquer que seja o meu objetivo e por serem meus maiores fãs.
Por fim, a todos que se fizeram presentes, direta ou indiretamente, ao longo da minha trajetória acadêmica.
De todos os infortúnios que afligem a humanidade, o mais amargo é que temos de ter consciência de muito e controle de nada.
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo estabelecer os parâmetros acerca da aplicação do dano moral coletivo nas relações de consumo no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Inicialmente, são trazidas as noções teóricas acerca dos temas relevantes para a compreensão do estudo, a partir de uma pesquisa bibliográfica. Nessa parte, são destacados os aspectos evolutivos da responsabilidade civil e seus pressupostos, quais sejam, a conduta humana, a culpa, o nexo de causalidade e o dano, que se desdobra em patrimonial (material) e extrapatrimonial (moral ou imaterial). Ainda, são colocados os aspectos legislativos e doutrinários acerca do dano moral coletivo. Daí em diante, adota-se o método de pesquisa jurisprudencial. O segundo capítulo apresenta uma análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicabilidade da compensação em casos de lesões imateriais coletivas. Os dados são apresentados de forma descritiva. No último capítulo, é feito o estudo pormenorizado dos 47 casos encontrados entre 2009 e 2020 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Realiza-se uma análise caso a caso, expondo os principais argumentos de cada um dos julgados. Diante da revisão bibliográfica e pesquisa jurisprudencial, conclui-se que a configuração dos danos morais coletivos e sua compensação não possuem parâmetros fixos, restando a sua análise como responsabilidade do órgão julgador.
Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Direito do consumidor. Dano
ABSTRACT
This undergraduate thesis aims to establish parameters surrounding the mass moral damages uses in consumers’ relations in Santa Catarina’s Justice Court. Initially, basic notions about the relevant topics to the comprehension of this study are presented, from a bibliographical research. On that matter, the evolution of civil liability is highlighted, as well as it’s prerequisites, such as human conduct, guilt, causal link and damage, that unfolds into pecuniary and non-pecuniary (moral) losses. The legislative and doctrinal studies surrounding mass moral damages are also in this chapter. From the second chapter on, the research method switches to case law study. The data is presented in descriptive form. The second chapter presents an analysis of the case law from Brazil’s Superior Court of Justice regarding the compensation in cases of mass moral injuries. On the last chapter, each of the 47 cases found in Santa Catarina’s Justice Court files from 2009 to 2020 are studied individually. The case-by-case approach aims to present the main allegations and topics on each situation. By looking at the bibliographical research and case law study presented, it becomes clear that the compensation of mass moral damages does not have set parameters in Brazil. Therefore, the judges hold the responsibility to make well thought decisions towards these cases.
Keywords: Civil law. Civil liability. Consumer protection law. Mass moral damages.
SUMÁRIO
1 Introdução ... 13
2 Contexto e Revisão Bibliográfica ... 15
2.1 Responsabilidade Civil ... 15
2.1.1 Elementos da responsabilidade Civil ... 18
2.1.1.1 Conduta humana ... 19
2.1.1.2 Culpa genérica ou lato sensu (em sentido amplo) ... 20
2.1.1.2.1 Dolo ... 20
2.1.1.2.2 Culpa ... 21
2.1.1.3 Nexo de Causalidade ... 23
2.1.1.4 Dano ou prejuízo ... 26
2.1.1.4.1 Dano material ou patrimonial ... 28
2.1.1.4.2 Dano moral ou extrapatrimonial ... 29
2.1.1.4.3 Dano moral coletivo ... 34
3 O dano moral coletivo consumerista no Tribunal de Justiça de Santa Catarina 40 3.1 O dano moral coletivo no Superior Tribunal de Justiça ... 40
3.1.1 Recurso Especial n. 598.281-MG ... 40
3.1.2 Recursos Especiais n. 636.021/RJ e 1.057.274/RS ... 44
3.1.3 O reconhecimento definitivo do dano moral coletivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ... 46
3.2 Os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina ... 47
3.2.1 Operação “Combustível Legal” ... 49
3.2.2 Atendimento bancário ... 51
3.2.3 Comércio de imóveis sem registro de incorporação imobiliária ... 52
3.2.4 Comércio de combustível adulterado ... 53
3.2.6 Veiculação de publicidade abusiva ... 60
3.2.7 Comercialização abusiva de produtos supostamente fisioterapêuticos 61 3.2.8 Serviços de Telecomunicações ... 64
3.2.9 “Serasa Score” ... 66
3.2.10 Publicidade enganosa em comércio de imóveis ... 67
3.2.11 Casos diversos ... 69
3.2.12 Destinação dos valores da indenização ... 72
4 Conclusão ... 74
1 INTRODUÇÃO
O dano moral coletivo é instituto relativamente novo dentro da história do direito. Seu reconhecimento no âmbito jurídico apenas se deu no decorrer do último século, enquanto outros institutos, como a responsabilidade civil dentro do Direito Civil e a aplicação de pena, no Direito Penal, já são reconhecidos há milênios. Como consequência do seu reconhecimento recente, ainda há muitas discussões que pairam sobre a sua aplicação.
O instituto clássico da responsabilidade civil, sabidamente, foi construído para proteger os sujeitos de direito. Com o advento das revoluções industriais e a sociedade de consumo em massa, a proteção individual deixou de ser suficiente para conferir segurança jurídica e a devida defesa de direitos.
Nesse sentido, para se utilizar a responsabilidade civil a fim de proteger também os direitos coletivos, foi necessária a ampliação de alguns conceitos e a modificação de outros. Essa alteração conceitual faz parte da incidência dos direitos de terceira geração, também chamados da solidariedade.
Foi muito questionada a aplicabilidade de defesa dos direitos difusos e coletivos, em especial quanto ao dano moral, que era entendido como lesão aos direitos da personalidade de uma pessoa, portanto não expansível para a coletividade, entendimento adotado por certo tempo.
No âmbito nacional, podem-se citar alguns dispositivos jurídicos que se destacaram nessa defesa, apresentando uma mudança de paradigma, como a Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347), promulgada em 1985, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078), de 1990, e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que trouxe especial proteção aos direitos difusos e coletivos, inovando no ordenamento jurídico brasileiro.
Diante disso, a questão tanto debatida por estudiosos como Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, José de Aguiar Dias e Clóvis Beviláqua obteve reconhecimento no Brasil.
No entanto, o reconhecimento veio de forma genérica, sem a apresentação de um conceito específico ou qualquer outra diretriz. A legislação se limitou a autorizar a aplicação da compensação por lesão moral coletiva.
Dessa forma, basta a leitura rápida de alguns julgados dos tribunais nacionais, para verificar a grande divergência quanto a aspectos essenciais, como a sua configuração e quantificação.
Sendo assim, a presente monografia pretende abordar o tema do dano moral coletivo sob a ótica consumerista no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, através da análise jurisprudencial.
O tema se justifica pela dificuldade em se aplicar o instituto, dada a falta de um conceito na legislação e a constante discussão doutrinária acerca de seus pressupostos, oportunidade em que a análise jurisprudencial se revela importantíssima para entender a sua aplicação nos casos concretos.
O problema para o qual se busca uma resposta é: Em quais hipóteses e a partir de quais fundamentos a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina acolhe ou rejeita a pretensão compensatória por danos morais coletivos nas relações de consumo?
Com o objetivo de tentar responder a essa pergunta, este trabalho se divide em três capítulos, em que são utilizadas as técnicas de análise bibliográfica, jurisprudencial e documental.
No primeiro capítulo, são apresentados os conceitos teóricos que dão base ao estudo, passando por temas essenciais à compreensão do dano moral coletivo, como a responsabilidade civil, bem como a evolução do ordenamento jurídico para admitir a ocorrência de lesão extrapatrimonial passível de compensação.
Em seguida, é feito um recorte acerca do tema no Superior Tribunal de Justiça, que atua como fonte de direito, a fim de conhecer os entendimentos e sua evolução
Por fim, são trazidos os julgados encontrados no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. As decisões serão analisadas caso a caso, utilizando-se da metodologia descritiva, levando em consideração os critérios cronológico e temático. Esse estudo busca abordar como o tribunal vem decidindo sobre o tema e, ao final, determinar a existência, ou não, de padrões.
2 CONTEXTO E REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
Este primeiro capítulo se propõe a trazer as noções iniciais acerca dos institutos jurídicos da responsabilidade civil, dano moral e dano moral coletivo, pelo prisma consumerista, de modo a estabelecer uma base teórica adequada para o desenvolvimento e compreensão do presente estudo.
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é, sem dúvidas, um dos tópicos mais relevantes quando se fala em temas do direito civil. Ao se falar em responsabilidade civil, remete-se, primordialmente, à noção de reparação de dano.
Historicamente, a responsabilidade civil surgiu da necessidade de reparar danos causados pelo descumprimento contratual ou pelo desrespeito de preceito que regula a vida em sociedade. Foram nomeadas, respectivamente, responsabilidade civil contratual ou negocial e responsabilidade civil extracontratual, também denominada responsabilidade civil aquiliana, diante da Lex Aquilia de Damno, do final do século III a.C., a qual estabeleceu parâmetros para a aplicação da responsabilidade civil extracontratual. Através desta, se firmou o direito de receber em pecúnia o ressarcimento pelos danos sofridos, não mais se utilizando da retribuição do mal causado, como ocorria anteriormente pela pena de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas (olho por olho, dente por dente).1
Nesta discussão, não se pode ignorar que função primordial da responsabilidade civil é a restauração do equilíbrio rompido pelo ato ilícito ou lícito, em caso de atividades de risco. Objetiva-se reestabelecer o statu quo anterior à lesão sofrida.
Nesse sentido, explica Silvio Rodrigues:
Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de reparar.2
1 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 448-449 2 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 13
Além de fenômeno jurídico, a responsabilidade civil também é fenômeno social, na medida em que as ações capazes de gerar responsabilização pelo direito também têm consequências sociais. Por viver em sociedade, tem-se o dever moral, que se tornou jurídico, de respeitar as esferas patrimoniais e extrapatrimoniais de outros indivíduos.
Cabe ressaltar que a noção de culpa ainda era inexistente quando da aplicação da pena de Talião e no início da Lex Aquilia de Damno. A noção de culpa dentro da responsabilidade civil só surgiu depois de muito tempo da sua aplicação, diante da máxima de Ulpiano: "in lege Aquilia et levissima culpa venit", ou seja, haveria o dever de indenizar mesmo pela culpa mais leve. A partir dessa introdução, a responsabilidade civil mediante verificação de culpa passou a ser regra nas codificações acerca do tema, inclusive no Código Civil Francês, de 1804, outorgado por Napoleão Bonaparte.3
O Código Napoleônico, pela inteligência de seu art. 1.382, estabeleceu os elementos da responsabilidade civil como: a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (dolo e culpa strictu sensu), nexo de causalidade e dano causado. O ordenamento jurídico brasileiro, no Código Civil de 2002, seguiu essa estrutura, assim como grande parte dos códigos modernos neste tema, aplicando a responsabilidade civil subjetiva como regra.4
Todavia, com o advento da segunda Revolução Industrial, na segunda metade do século XIX, a ascensão do capitalismo e a introdução na sociedade de novos riscos, tornou-se necessária uma nova forma de se interpretar o elemento da "culpa" dentro da responsabilidade civil. A teoria do risco trouxe novos paradigmas, pelos quais se passou a discutir a responsabilidade civil sem culpa diante da exploração em massa da atividade econômica. Trata-se de uma intervenção estatal diante dos novos riscos presentes para a sociedade.5
No direito civil brasileiro, a responsabilidade civil objetiva, assim como todas as teorias inovadoras, enfrentou caminho longo e tortuoso até ser efetivamente reconhecida e aplicada pelo ordenamento pátrio. Nesse sentido, tem especial
3 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 449 4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 450 5 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p.450-451
importância a obra "Culpa e risco", de 1960, escrita por Alvino Lima, pioneiro em trazer os ideais da responsabilidade sem culpa ao Brasil.
As primeiras hipóteses da responsabilidade civil objetiva foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro em casos contra o Estado, através do art. 15 do Código Civil de 1916, que dispôs:
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Segundo Flávio Tartuce: "O Poder Público foi atingido pela responsabilidade sem culpa em virtude da amplitude de sua atuação diante dos cidadãos, tendo em vista a constatação de que prestação de serviços públicos cria riscos de eventuais prejuízos."6
Outras hipóteses surgiram com a consolidação da sociedade de consumo e a massificação dos contratos. A partir desse ponto, a teoria do risco passou a servir como fundamento para a aplicação da responsabilidade objetiva em face dos prestadores de serviço e fornecedores de produtos pelos danos causados aos consumidores.
Essas modificações na aplicação da culpa podem ser consideradas parte da revolução da terceira geração dos direitos humanos, na qual, além do reconhecimento da aplicabilidade da responsabilidade objetiva, passaram a ser reconhecidos os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Isso ocorreu no período que ficou conhecido como o milagre brasileiro dos anos setenta. Destaca-se o advento da Lei n. 7.347 em 1985, a qual disciplinou a ação civil pública, possibilitando a defesa de direitos coletivos e, posteriormente, a própria Constituição Federal de 1988, que seguiu defendendo estes direitos, em especial nos seus artigos 5.º e 225.7
Como marco da terceira geração dos direitos humanos, foram promulgadas duas legislações de suma importância.
Em 1981, surgiu a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981), que estabeleceu o princípio do poluidor pagador, definindo a responsabilidade sem culpa como aplicável nos casos de danos ao meio ambiente.
6 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 451 7 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 452
Já em 1990, tem-se a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, oportunidade em que a responsabilidade civil objetiva se tornou regra na defesa dos direitos consumeristas.
Sobre o tema:
Entendemos que a responsabilização independente de culpa representa um aspecto material do acesso à justiça, tendo em vista a conjuntura de desequilíbrio percebida nas situações por ela abrangidas. Com certeza, afastada a responsabilidade objetiva, muito difícil seria, pela deficiência geral observada na grande maioria dos casos, uma vitória judicial em uma ação promovida por um particular contra o Estado, ou de um consumidor contra uma grande empresa.8
Por fim, no Código Civil de 2002, no artigo 927, parágrafo único, foi firmada no ordenamento jurídico brasileiro a aplicação da responsabilidade civil sem culpa, nos casos previstos em lei ou em hipóteses que seja aplicada a teoria do risco.
2.1.1 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil tem como pressupostos os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Para se entender melhor a responsabilidade civil, é imperativo o estudo dos elementos que geram o dever de indenizar.
Para Orlando Gomes, ainda sob a normativa do Código Civil de 1916,
O ato antijurídico é ilícito quando pessoa capaz de entender e querer, violando norma jurídica, por ação ou omissão culposa, lesa direito substantivo de outrem, causando-lhe dano suscetível de avaliação pecuniária.
Ato ilícito, portanto, é, necessariamente, ação humana. A norma violada pelo agente há de ser das que conferem direitos absolutos e unilaterais. Ao infringi-la, o agente terá de lesar, do mesmo passo, direito subjetivo de outrem. Quem a viola deve ter discernimento. A violação há de ser intencional, ou resultar de imprudência ou negligência. Necessário, por fim, que, da violação, resulte prejuízo indenizável, pois, do contrário, será irrelevante no campo do direito privado.9
8 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 452 9 GOMES, Orlando. Obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 302-303
No entanto, importante salientar que embora determinar os pressupostos para ensejar a responsabilidade civil pareça tarefa simples através da inteligência dos artigos supracitados, a doutrina nacional diverge acerca desses elementos.
Com o objetivo de simplificar a análise, tendo em vista que esta não é a discussão que se propõe no presente estudo, será trazida a classificação que é considerada mais homogênea dentre os doutrinadores brasileiros.
Reunindo os entendimentos de Maria Helena Diniz10, Carlos Roberto
Gonçalves11, Sérgio Cavalieri Filho12, Flávio Tartuce13, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho14, seguindo as referências de Silvio Rodrigues, conclui-se que
há quatro pressupostos do dever de indenizar: a) conduta humana (ação ou omissão); b) culpa genérica ou lato sensu, quando na responsabilidade civil subjetiva; c) nexo de causalidade; d) dano ou prejuízo.
Agora, analisa-se de forma pormenorizada, cada um destes pressupostos.
2.1.1.1 Conduta humana
Alguns juristas classificam a conduta humana e a culpa como sendo o mesmo elemento para fins de responsabilidade civil. Na divisão adotada, estes serão analisados de forma distinta.
A conduta humana como elemento da responsabilidade civil pode ser ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária, características do dolo ou por negligência, imprudência ou imperícia, pertencentes à culpa, supondo a violação de um dever anterior.
Em regra, deve ser praticada uma ação ou deve o agente incidir em omissão para que reste configurada a obrigação de indenizar. Acerca da responsabilidade por omissão, no ponto de vista de Carlos Roberto Gonçalves,
Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. O dever jurídico de agir (de não se omitir) pode ser imposto por lei (dever de prestar
10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7.
11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 12 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005
13 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019.
14 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
socorro às vítimas de acidente imposto a todo condutor de veículo pelo art. 176, I, do Código de Trânsito Brasileiro) ou resultar de convenção (dever de guarda, de vigilância, de custódia) e até da criação de alguma situação especial de perigo.15
Outro ponto que deve ser observado é a voluntariedade. Segundo Maria Helena Diniz, "a conduta, deverá ser voluntária, no sentido de ser controlável pela vontade à qual o fato é imputável"16. Assim, por norma, ficariam excluídos do âmbito
da responsabilidade civil os danos ocasionados por forças da natureza ou cometidos em estado de inconsciência.
Como dito anteriormente, a conduta humana capaz de gerar o dever de indenizar nasce supondo a violação de um dever anterior. Dependendo da forma de responsabilidade civil aplicada, a concepção de "dever anterior" é variável. No caso contratual é simples: o dever se baseia no cumprimento dos dispositivos contratuais. Já na responsabilidade extracontratual, este dever implica na obediência de leis, regulamentos e, ainda, pela análise do artigo 186 do Código Civil de 2002, direitos.
Além da responsabilidade por fato próprio, o Código Civil de 2002 traz outras possibilidades de responsabilização, a exemplo do disposto nos artigos 932 (fato de terceiro), 936 (fato de animal), 937 e 938 (fato de coisa inanimada), mas não limitadas a estas alternativas. Essas hipóteses buscam trazer segurança jurídica, no sentido de proteção da vítima.17
2.1.1.2 Culpa genérica ou lato sensu (em sentido amplo)
O segundo elemento da responsabilidade civil, apenas aplicado quando esta é subjetiva, é a culpa genérica, que se subdivide em dolo ー a vontade de cometer uma violação de direito ー e culpa estrita (stricto sensu) ー a falta de diligência.
2.1.1.2.1 Dolo
Segundo Flávio Tartuce, "O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem."18
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 69 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7. p. 44
17 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 16
Sendo assim, o dolo é mais facilmente identificado nas relações que geram o dever de indenizar, pois configurado pelo elemento volitivo do agente, que tem a intenção de violar o "dever anterior".
No dever de indenizar, o dolo é utilizado também como medida da indenização. Sendo assim, quando a conduta é praticada com dolo, a indenização é devida integralmente, sem qualquer redução.
Nesse sentido, há tentativas de aproximação com a concepção de dolo no direito penal. Apesar disso, enquanto no direito penal se relativiza o dolo, adotando-se categorias como o preterdolo, dolo eventual e dolo não eventual, estas ponderações não são aplicáveis dentro do direito civil, não cabendo a mitigação do valor da indenização em face destas análises.19
Assim, considera-se o dolo como conduta que nasce ilícita, pois esta é movida pela vontade do agente, que já é de causar ato antijurídico, abrangendo o dolo tanto a conduta como o efeito lesivo dela resultante.20
2.1.1.2.2 Culpa
A culpa é um elemento de análise mais complexa se comparada ao dolo, pois enquanto o dolo é simples expressão volitiva, há nuances da culpa que devem ser analisadas e consideradas quando da imposição de responsabilidade.
O autor do dano agir com culpa significa que ele atuou de determinada forma e gerou determinado resultado que merecem reprovação ou censura pelo direito.
Embora tanto no dolo como na culpa esteja presente o elemento volitivo, a conduta culposa nasce lícita, se tornando ilícita conforme se desvia dos padrões socialmente adequados.21
A metodologia adotada para a definição dos padrões socialmente adequados é a da comparação com o comportamento do homem médio, ou homem ideal, o qual deve prever o mal e agir de modo a evitar os perigos. Até hoje, é desafiadora a aplicação desta concepção, pois apresenta muitas variáveis em cada caso concreto.22
19 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 520 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 425 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 425 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 424
Para aferir a culpa, também se utiliza da obrigação do dever geral de cautela ou dever de cuidado, que se afere do art. 186 do Código Civil.
Para Carlos Roberto Gonçalves:
A culpa stricto sensu ou aquiliana abrange a imprudência, a negligência e a imperícia. Imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela. Negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. E imperícia é falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato. Não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva.23
Sendo assim, a culpa em sentido estrito pode ser aferida de três formas, as quais são analisadas subjetivamente: imprudência, negligência ou imperícia. A forma pela qual se afere a culpa não é relevante para a quantificação do dano.
No Código Civil de 2002, o legislador optou por adotar a teoria da reparação integral dos danos, como o é no direito moderno pelo mundo afora. No entanto, de modo a conferir justiça na análise de casos concretos, inseriu hipótese em que a gravidade da culpa pode ser utilizada para evitar a excessiva desproporção entre a culpa e a indenização.
É da letra da lei:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Da inteligência do caput deste artigo extrai-se que, em uma análise primordial, a indenização seria medida exclusivamente pela extensão do dano, atendendo ao princípio da reparação integral do dano.
Apesar disso, na análise do caso concreto, ao se considerar o parágrafo único deste mesmo artigo, torna-se imperativo que o juiz analise a gravidade da culpa, de modo a aferir se há compatibilidade entre o dano causado, o grau de culpa e a indenização devida.
Importante salientar que esta relativização no valor da indenização apenas poderá ser feita quando a culpa for considerada levíssima ou leve em relação à monta do dano causado. Trata-se de uma análise extremamente casuística.
No entanto, a faculdade conferida ao juiz neste dispositivo legal, de acordo com os entendimentos majoritários jurisprudenciais e doutrinários, embasados no comando "reduzir" presente no artigo, não permite que a indenização seja majorada em função de culpa gravíssima ou dolo, não podendo exceder o valor dos danos causados.24
Aqui, cabe analisar o artigo 945 do Código Civil de 2002, que dispõe:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Nesse artigo, trata-se de culpa concorrente, ou culpas comuns, hipótese em que a conduta da vítima contribui para a ocorrência do evento danoso. Assim, em casos em que se verifique a culpa concorrente, a indenização deve considerar a medida da culpa do autor e da vítima para calcular o valor devido.
Por fim, deve-se salientar que a análise do dolo e da culpa é dispensada nos casos em que a responsabilidade civil for objetiva, pois não constituem elementos desta forma de responsabilização.
Sendo assim, não basta que o autor do dano comprove que não agiu com culpa ou dolo para se eximir do dever de indenizar, devendo comprovar que não ocorreram outros elementos da responsabilidade civil para este fim.
2.1.1.3 Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade, também chamado de relação de causalidade ou nexo causal, constitui elemento imaterial da responsabilidade civil. Representa a relação de causa e efeito que deve haver entre a ação do autor do dano e o prejuízo causado.
Não se pode reconhecer a responsabilidade civil, mesmo em sua hipótese objetiva, sem a relação de causalidade. Afinal, não há dever de indenizar se não há ligação entre o ato praticado e o efeito causado.
Mesmo que em um primeiro momento pareça ser uma noção simples e sem grandes discussões, nas análises concretas pode apresentar dificuldades ao julgador
para que reconheça, ou não, o nexo causal. Esta confusão, em parte, é causada pelo fato de o nexo de causalidade ser noção natural e não jurídica.25
Para Fernando Noronha:
O nexo de causalidade é o elo que liga o dano ao fato gerador, é o elemento que indica quais são os danos que podem ser considerados como conseqüência do fato verificado. Causa de um dano só pode ser um fato que tenha contribuído para provocá-lo, ou para agravar os seus efeitos; tudo parece simples, mas não é: na responsabilidade civil, o nexo de causalidade é talvez o requisito que mais dificuldades suscita. 26
Mais complexa se torna esta análise pela presença de concausas, que podem ser, na classificação de Carlos Roberto Gonçalves: (a) simultâneas, hipótese em que há diversas causas para um só dano, pelo qual podem ser responsabilizadas várias pessoas; (b) sucessivas, quando ocorre uma cadeia de causas e efeitos, em que uma ação gera consequências e esta consequência gera outras, e assim por diante.
Na primeira hipótese, o Código Civil de 2002 oferece solução simples ao estabelecer no parágrafo único do art. 942 que: "São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores (...)".
Já quanto às concausas sucessivas, há três teorias, ainda na concepção de Carlos Roberto Gonçalves, que buscam auxiliar na definição da causa efetiva do dano: a da equivalência das condições, a da causalidade adequada e a do dano direto e imediato.
Na teoria da equivalência das condições, ou condição "sine qua non", ou da causalidade naturalística, "toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa"27.
Esta teoria implica na responsabilização ampla de todos os envolvidos, gerando situações em que até o nascimento da vítima seria condição, portanto causa, do dano. Por este motivo, não é a teoria adotada no ordenamento jurídico, vez que a cadeia de causas é extensa demais para ser critério de responsabilização.
A segunda teoria, da causalidade adequada, limita um pouco as circunstâncias que são tidas como causa, pois "somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo"28.
25 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 70 26 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 476
27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 468 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 469
Sobre o tema:
As duas teorias podem ser facilmente compreendidas com o seguinte exemplo: “A” deu uma pancada ligeira no crânio de “B”, que seria insuficiente para causar o menor ferimento num indivíduo normalmente constituído, mas, por ser “B” portador de uma fraqueza particular dos ossos do crânio, isto lhe causou uma fratura de que resultou sua morte. O prejuízo deu-se, apesar de o fato ilícito praticado por “A” não ser a causa adequada a produzir aquele dano em um homem adulto.
Segundo a teoria da equivalência das condições, a pancada é uma condição sine qua non do prejuízo causado, pelo qual o seu autor terá de responder. Ao contrário, não haveria responsabilidade, em face da teoria da causalidade adequada.29
A terceira teoria, do dano direto e imediato, exige que o prejuízo causado seja consequência imediata do fato que o produziu. Sendo assim, não se indeniza o "dano remoto", que seria consequência "indireta" da ação do autor do dano.30
O ordenamento jurídico brasileiro no artigo 403 do Código Civil de 2002 (inspirado no artigo 1.151 do Código Civil francês de 180331), dispõe:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Sendo assim, aparentemente, a teoria adotada pelo código é a do dano direto e imediato. No entanto, sabe-se que ela não está apta a resolver, por si só, todos os casos concretos que se apresentam.
À vista disso, na concepção de Fernando Noronha, a teoria que deve ser utilizada para aferir o nexo causal é a da causalidade adequada, que busca “resolver o problema em termos de razoabilidade e previsibilidade do dano, considerando o curso ordinário das coisas.”32 Em sua concepção, a teoria do dano direto e imediato
limitaria demasiadamente a obrigação de indenizar. Sobre essa teoria, explica-se:
A teoria da causalidade adequada parte da observação daquilo que comumente acontece na vida (id quod plerumque accidit) e afirma que uma condição deve ser considerada causa de um dano quando, segundo o curso normal das coisas, poderia produzi-lo. Essa condição seria causa adequada do dano (e daí o nome da teoria); as demais condições seriam circunstâncias não causais. 33
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 469-470 30 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 471
31 “Le contractant capable peut faire obstacle à l'action en nullité engagée contre lui en établissant que l'acte était utile à la personne protégée exempt de lésion ou qu'il a profité à celle-ci.
Il peut aussi opposer à l'action en nullité la confirmation de l'acte par son cocontractant devenu ou redevenu capable.” 32 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 600
Ainda tratando-se das teorias para aferir o nexo de causalidade, Guilherme Henrique Lima Reinig, em artigo sobre o tema, se aprofunda sobre a teoria do escopo de proteção da norma, proveniente do direito alemão, segundo a qual não haveria uma regra geral para se analisar o nexo causal, mas sim uma análise casuística de se o evento danoso se enquadra na hipótese prevista da norma violada, a ser observada nos critérios pessoal, material e modal.34
Em se discutindo o nexo de causalidade, importante destacar as excludentes da responsabilidade civil, que rompem o nexo causal, que são: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar.
Neste ponto, cumpre explicar que concausas preexistentes, como comorbidades da vítima que agravam o resultado da ação do autor, não eximem nem diminuem a responsabilidade do autor pelos seus atos. Em casos como esse, o autor responde pelo dano causado, ainda que mais grave, independente de conhecimento prévio acerca da condição da vítima. 35
Da mesma forma ocorre com as causas supervenientes, as quais, ainda que agravem o resultado, não desincumbem o autor do ônus de responder pelo dano agravado.
A causa superveniente somente será capaz de eximir o autor de sua responsabilidade quando romper o nexo causal e tornar-se a causa direta e imediata do dano.36
Considerando o exposto, cumpre salientar que as situações das excludentes de responsabilidade devem ser analisadas com cautela em cada caso concreto pelo juiz da causa.
2.1.1.4 Dano ou prejuízo
34 REINIG, Guilherme Henrique Lima. O escopo de proteção da norma como critério limitativo da responsabilidade civil por ato ilícito: algumas contribuições ao direito civil brasileiro a partir do direito civil alemão. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, vol. 14/2018, p. 237-309, jan./mar. 2018. 35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 474
O dano também configura elemento essencial e indispensável para que se caracterize a responsabilidade civil. Afinal, embora seja possível determinar a responsabilidade sem culpa37, nos casos de responsabilidade objetiva, não é possível
determinar reparação quando não há dano, de acordo com a interpretação dos arts. 402 e 403 do Código Civil de 200238.
Sendo assim, José de Aguiar Dias explica que o dano é o pressuposto do dever de indenizar que menos gera controvérsias, afinal, sendo a responsabilidade civil a obrigação de ressarcir, ela não tem razão de ser quando não há o que indenizar39.
Pelos artigos mencionados, se extrai, ainda, que o dano no Código Civil é o efetivo, atual e certo. Embora as regras aplicáveis não sejam absolutas, configuram elementos necessários para a definição de "dano indenizável".
O dano é atual e certo quando existe em decorrência da ação do autor e é baseado em fato concreto, e não hipotético.
Para Agostinho Alvim, o termo
dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.40
A definição adotada por Alvim sumariza o conceito de dano de forma abrangente e atual. Enquanto a concepção clássica da lesão engloba apenas uma "diminuição de patrimônio", como o prejuízo material direto, atualmente não se pode defini-lo meramente desta forma.41
De acordo com a visão já adotada por doutrinadores brasileiros, consoante com os valores da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, como Carlos Roberto Gonçalves42 e Flávio Tartuce43,o dano passou a ser visto como uma lesão
ao bem jurídico, portanto englobando outros aspectos da vida em sociedade, como a
37 ” GOMES, Orlando. Obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
38 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
39 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012. p. 819.
40 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed. Ed. Jurídica e Universitária. p. 171-172 41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 475 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 43 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019.
honra, a saúde e a vida, chamados extrapatrimoniais, além dos patrimoniais reconhecidos tradicionalmente.
O reconhecimento do dano causado e o dever de indenizar diante deste têm como objetivo reparar o statu quo ante, qual seja, o estado anterior ao do ato ilícito praticado. Como em diversos casos a reparação se torna impossível pela natureza dos bens lesados, ocorre uma indenização através do pagamento de quantias monetárias.44
Pode-se distinguir o dano entre direto e indireto (ou reflexo). O dano direto é o prejuízo causado pura e simplesmente pela ação do seu autor.
Já a ofensa reflexa, também denominada "dano em ricochete", ocorre quando outras pessoas são atingidas, devido ao fato de estarem ligadas àquela que foi vítima do dano direto e imediato. Um exemplo é o das lesões sofridas pelo cônjuge e filhos de uma pessoa que foi morta. Esses prejuízos podem ter natureza patrimonial (como os alimentos que eram pagos pelo falecido) ou extrapatrimonial (como o impacto psicológico da perda de um ente querido). 45
Este instituto é objeto de grande debate jurisprudencial e doutrinário atualmente, não cabendo, agora, seu estudo aprofundado.
A outra classificação acerca dos danos, e mais relevante para este estudo, é a diferenciação do prejuízo patrimonial e extrapatrimonial. Sendo assim, estes serão tratados em tópicos separados para auxiliar no desenvolvimento.
2.1.1.4.1 Dano material ou patrimonial
A lesão patrimonial é a que, historicamente, possuiu defesa e definição mais presente no direito moderno. Dessa forma, é de se esperar que, ainda atualmente, é o dano mais fácil de ser identificado e, em consequência disso, reparado dentro da responsabilidade civil.
O Código Civil de 2002 traz em seu artigo 402 a definição dos danos materiais indenizáveis:
44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 476 45 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 577-578
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Portanto, o dano material resulta da soma do que a vítima "efetivamente perdeu" e "razoavelmente deixou de lucrar", chamados, respectivamente, de danos emergentes e lucros cessantes.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves,
Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.46
Desta forma, o dano emergente é mais facilmente identificado e liquidado, pois é possível estimar com mais precisão o desfalque gerado ao patrimônio da vítima. Por outro lado, a liquidação dos lucros cessantes não goza de igual prerrogativa. No cálculo dos lucros cessantes, o legislador incluiu o comando "razoavelmente", o qual, segundo Agostinho Alvim, "serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade (...) a indenização não se pautará pelo razoável e sim pelo provado"47.
A abertura na definição do Código Civil de 2002 ao tratar de lucros cessantes, acaba transferindo ao aplicador, o juiz, a função de determinar os critérios para o cálculo. A apuração do valor devido em casos de lucros cessantes deve ser atenta às nuances do caso concreto, de modo a proporcionar indenização razoável para ambas as partes envolvidas.
2.1.1.4.2 Dano moral ou extrapatrimonial
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a indenização por dano moral era figura impossível no ordenamento jurídico brasileiro, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência enfrentavam dificuldades ao lidar com sua determinação e, especialmente, liquidação.48
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 487. 47 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed. Ed. Jurídica e Universitária. p. 188-190 48 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019. p. 592
Nesse sentido, José de Aguiar Dias elenca em sua obra alguns dos argumentos utilizados para rechaçar a aplicação do dano moral antes de sua previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, são eles:
a) falta de efeito penoso durável; b) incerteza do direito violado; c) dificuldades em descobrir a existência do dano moral; d) indeterminação do número das pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro; f) imoralidade da compensação da dor com o dinheiro; g) extensão do arbítrio concedido ao juiz.49
Isso se dava pela ausência de disposição normativa genérica no Código Civil de 1916 que admitisse a reparação do dano moral. Nesse sentido, Caio Mario da Silva Pereira, em sua obra de 1986, anterior à Constituição Federal de 1988, expõe que, à época, existiam duas correntes acerca da indenização por dano moral. Por um lado, os que negavam a indenizabilidade argumentando que a indenização tem caráter de reparação patrimonial, o que não se obtém através da reparação monetária do prejuízo moral, portanto inindenizável esta categoria de dano. Em contrapartida, surgiu a corrente de que o indivíduo é titular de direitos que integram sua personalidade, como a sua integridade física, honra e liberdade, que também devem ser considerados como patrimônio.50
Assim sendo, a responsabilização pelo dano moral tem seu reconhecimento recente quando comparado à responsabilidade por danos patrimoniais. Sua consagração no ordenamento jurídico brasileiro apenas ocorreu na Constituição Federal de 1988:
Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana; (...)
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
49 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012. p. 847.
Conforme se extrai da norma constitucional acerca do dano moral, este engloba as lesões que atingem a pessoa, os seus direitos da personalidade, consagrados através da dignidade da pessoa humana, como a honra, imagem, vida privada, intimidade, o bom nome, entre outros.
Na concepção de Orlando Gomes, o dano moral deve ser reservado para as hipóteses sem qualquer lesão patrimonial relacionada, sob pena de o dano não mais ser considerado extrapatrimonial.51
Entendendo-se o dano moral como lesão ao direito da personalidade, devem-se estabelecer parâmetros para que não devem-se abudevem-se do instituto. Nesdevem-se devem-sentido, elucida Sérgio Cavalieri Filho:
só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.52
Da mesma maneira entende o Supremo Tribunal Federal, determinando que dissabores ou incômodos que gerem a mera indignação da pessoa não são passíveis de indenização. Afinal, repisa-se, a indenização por danos morais deve ser reservada para eventos que fujam à normalidade e não para amenizar os dissabores da vida cotidiana.53
Todavia, cumpre salientar, que “o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento” 54. Até mesmo por isso que se admite a indenização por danos morais da
pessoa jurídica, em consonância com a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça55.
Quanto à prova do dano moral, há discussões doutrinárias sobre a sua forma. De um lado, tem-se a concepção do dano moral provado ou subjetivo, pela qual a vítima tem o ônus probatório de comprovar que sofreu o abalo anímico,
51 “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial” GOMES, Orlando. Obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 330
52 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas. 2012p. 146-147
53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 509 54 Enunciado n. 445 das Jornadas de Direito Civil
demonstrando que o fato ocorrido fugiu aos limites do mero dissabor cotidiano. Essa teoria é defendida por Flávio Tartuce56.
Por outro lado, apresenta-se o dano moral objetivo ou in re ipsa, que não necessita de provas, pois se configura em função do próprio fato ocorrido. Trata-se de presunção absoluta (iuris tantum) do abalo anímico. Pela visão de Carlos Roberto Gonçalves57, a regra da prova do dano moral é in re ipsa e os casos que demandam
que ele seja provado são exceções.
Ainda, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho58 consideram que,
embora o dano moral tenha sido considerado objetivo por algum tempo na jurisprudência, atualmente, já não se observa mais uniformidade em sua aplicação. Cada Tribunal aplica a forma de prova de acordo com o que observa no caso concreto.
Saliente-se que, apesar das considerações, é uniforme a aplicação do dano moral objetivo (presumido) em casos de abalo de crédito ou abalo moral nos casos de direitos de imagem, morte de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Em função do exposto, muito se discute acerca da natureza jurídica da responsabilização civil por danos morais. Sendo assim, Flávio Tartuce estabelece três correntes que se destacam:
1.ª Corrente: A indenização por danos morais tem o mero intuito reparatório ou compensatório, sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico. Essa tese encontra-se superada na jurisprudência, pois a indenização deve ser encarada mais do que uma mera reparação.
2.ª Corrente: A indenização tem um caráter punitivo ou disciplinador, tese adotada nos Estados Unidos da América, com o conceito de punitive
damages. Essa corrente não vinha sendo bem aceita pela nossa
jurisprudência, que identificava perigos na sua aplicação. Porém, nos últimos tempos, tem crescido o número de adeptos a essa teoria. Aqui estaria a teoria do desestímulo, desenvolvida, no Brasil, por Carlos Alberto Bittar (Reparação civil..., 1994, p. 219-226).
3.ª Corrente: A indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinador acessório, visando a coibir novas condutas. Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal. Essa tese tem prevalecido na jurisprudência nacional.59
56 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019.p. 630-632. 57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
58 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
De acordo com o exposto, o entendimento de Flávio Tartuce, atualmente, a maioria dos doutrinadores brasileiros se filia à terceira corrente, no sentido de que a reparação pecuniária por danos morais cumpre dupla função: compensatória para a vítima e punitiva/pedagógica para o ofensor.60
A função compensatória é autoexplicativa, objetivando indenizar a lesão sofrida pela vítima. Embora se saiba que o dano moral não possui valor monetário, a indenização pecuniária busca proporcionar à vítima uma satisfação que atenue a ofensa sofrida. Nesse sentido, diz-se que o valor tem caráter de compensação61, e
não de reparação, já que o dano não pode ser reparado, não há como retornar ao
statu quo.62
Já o caráter punitivo, ou pedagógico, ou disciplinador, ou penal, serve para desestimular a conduta lesiva praticada, de modo que, ao sofrer um desfalque patrimonial, o autor do dano busque não praticar atos semelhantes novamente.63
Portanto, a função reparatória é imprescindível ao arbitrar-se o valor da indenização. Afinal, repise-se, não há responsabilidade civil sem dano. Logo, a reparação do dano deve se manter como fundamento norteador.
Dito isso, como a indenização por dano moral tem caráter compensatório pelas lesões sofridas, não deve ser considerada um acréscimo ao patrimônio da vítima. Com base nesse critério, o Superior Tribunal de Justiça editou, em 2012, a Súmula 498, que determina: "Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais."
À vista disso, o caráter disciplinador deve ser considerado acessório à função compensatória. Como, primordialmente, a função da responsabilidade civil é a de compensar a lesão sofrida pela vítima, não se pode considerar o caráter punitivo como principal. Isso seria uma distorção da finalidade da responsabilidade civil. Saliente-se que a função punitiva é do direito penal, ao passo que a responsabilidade civil busca reparar os danos.
60 Ibidem, p. 631.
61 A utilização do termo compensação, trata-se de questão terminológica que não se ignora no estudo do dano moral e dano moral coletivo. Nesse sentido, explica Cavalieri Filho (2015): “Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende a restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica é função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, em que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através deste conceito (...).”
62 GOMES, Orlando. Obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 330
Malgrado não se negue a aplicação dos punitive damages64, este é um
instituto que possui características específicas, com pressupostos diferentes dos da responsabilidade civil por dano moral e regras de aplicação diversas. Portanto, não deve ser confundido com a indenização pelo dano extrapatrimonial.
Seguindo para outro aspecto controverso do dano moral, passa-se a analisar a sua quantificação.
Como já exposto no tópico anterior, a indenização por danos materiais tem um critério de quantificação bem definido, qual seja, tanto quanto for o desfalque patrimonial causado à vítima. No entanto, a indenização por dano moral não goza da mesma prerrogativa.
Embora existam critérios para seu arbitramento, como o caráter compensatório e pedagógico, estes não são mensuráveis como o patrimônio, sendo considerados bastante subjetivos.
O ordenamento jurídico brasileiro optou por não tabelar, ou tarifar, o valor indenizatório. Essa opção se deu por diversos motivos, dentre eles, a possibilidade de o ofensor sopesar o montante devido com as vantagens obtidas daquela ofensa, praticando o ato ilícito, por considerar que "vale a pena".65
Dessa forma, adotou-se o critério do arbitramento pelo juiz, que, com base nos aspectos particulares de cada caso concreto, deve fixar o valor que julgar adequado para cumprir as funções reparatória e educativa. Saliente-se que o montante deve ser definido em sentença, durante a fase de conhecimento, não sendo cabível a apreciação em processo de liquidação de sentença.66
2.1.1.4.3 Dano moral coletivo
Superadas as principais discussões e elucidados os pontos basilares sobre o dano moral, passa-se a analisar a transição do direito à reparação do dano moral de individual para coletivo.
64 “O instituto dos punitive damages, ou indenização punitiva, é um mecanismo indenizatório típico da Common Law. Trata-se, em um conceito breve, de uma indenização conferida com intuito de punir o autor de algum ilícito por sua conduta ultrajante e dissuadir o ofensor e o restante da comunidade de condutas similares no futuro.” WALKER, Mark Pickersgill; SILVA, Rafael Peteffi da; REINIG, Guilherme Henrique Lima. Punitive Damages: Características do Instituto nos Estados Unidos da América e transplante do modelo estrangeiro pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Revista
de Direito do Consumidor, São Paulo, vol. 115/2018, p. 169-204, jan./fev. 2018.
65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 531-532 66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 533
Pelo exposto até aqui, denota-se que o sistema da responsabilidade civil foi construído para proteger a pessoa, seja ela física ou jurídica, de eventuais lesões. Nesse sentido, pessoa é o consagrado “sujeito de direito”.
Assim, com o intuito de se estender os conceitos da responsabilidade civil para a coletividade, é necessária a sua ampliação, bem como a formação de outros.
Essa necessidade de proteção dos interesses coletivos se iniciou, como exposto no primeiro tópico, com o milagre brasileiro dos anos setenta que marcou o início da incidência dos direitos de terceira geração ou da solidariedade no âmbito nacional.
Enquanto a Constituição Federal trouxe as concepções para a proteção individual através da permissão da compensação do dano moral, foram a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor que reconheceram expressamente a existência de dano moral coletivo no ordenamento jurídico brasileiro.
A Lei da Ação Civil Pública, Lei n.º 7.347/1985, logo em seu artigo 1º, dispõe:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/1990, determina:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
