Ação-norma abstrata e geral, ação-norma concreta e individual

O direito de ação é a ação-faculdade: é garantido constitucionalmente (art. 5º, XXXV), sendo pré-existente à própria violação do direito material, estando desvinculado, pois, das condições da ação. É o direito que todo cidadão tem de dirigir-se ao Judiciário e obter a tutela dos seus direitos por uma decisão – independentemente do seu conteúdo –, nomeado por Liebman de “ação constitucional”.

A ação-faculdade, assim, é uma faculdade do sujeito-de-direitos – pode ser que, mesmo lesado, ele não provoque o Estado-juiz para fins de sanção-coerção. Ela existe ainda que não se queira exercitá-la. Logo, “a ação [...] é um ato voluntário e livre, que pode não ser exercido se os interessados conseguiram resolver o seu conflito por outro meio, ou se deixaram, inclusive, deliberadamente sem solução.”153

Dito de outro modo, o sujeito ativo, privado do direito subjetivo de autoaplicar a coação, possui o direito subjetivo a obter a tutela jurisdicional do Estado-juiz, para que este aplique a coerção. Trata-se do direito de ação ou ação-faculdade154.

Como consiste em direito público subjetivo e abstrato do cidadão, todos podem, indistintamente e em qualquer situação, exercer o direito de ação, o que não se confunde com a existência, in concreto, de um direito material violado/ameaçado155. A verdade é que, havendo ou não um descumprimento do consequente normativo de uma norma primária no mundo dos fatos, qualquer um pode exercitar, com a petição inicial, o direito de ação conferido abstratamente, fazendo incidir uma norma

153 _{CALMON DE PASSOS, José Joaquim. A ação no direito processual civil brasileiro. Coleção:}

Obras de J. J. Calmon de Passos – Clássicos. 1ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014; p. 72.

154 _{Sobre o assunto, Rodrigo Dalla Pria assevera que do art. 5º, XXXV da CF, podem-se extrair dois}

conceitos de ação: (i) a ação-petição, como direito subjetivo de provocar o Judiciário, e (ii) a ação- resposta, como dever de jurisdição diante da provocação do Judiciário. Ressaltamos, porém, que, em nosso entendimento, tal classificação consiste nas duas faces de uma só norma, cujo consequente é composto por um direito (ação-faculdade) em contraposição a um dever (tutela jurisdicional ou, como prefere o autor, “ação-resposta”). (Teoria geral do processo tributário. Dissertação de Mestrado em Direito Tributário. Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2010; p. 85 e 86)

155 _{Do mesmo modo, Fredie Didier aduz: “Não se pode confundir […] o direito de ação com o direito}

que se afirma ter quando se exercita o direito de ação. […] o direito de ação permite a afirmação em juízo de qualquer direito material. Por isso, diz-se que o direito de ação é abstrato, pois independe do conteúdo do que se afirma quando se provoca a jurisdição.” (DIDIER JR, Fredie. Curso de direito

processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. 1.

abstrata e geral sobre um fato concreto, por mais absurdo que seja o pedido dirigido ao Estado-juiz. A ação-faculdade, assim, integra uma norma secundária abstrata e geral, podendo ser também denominada ação-norma abstrata e geral, expressão que adotaremos daqui para frente.

Vale pontuar que a ação-norma abstrata e geral, apesar de espécie de direito subjetivo, distingue-se do direito material supostamente violado156 pelo caráter processual (ainda que potencial). Nesse sentido, aduz Lourival Vilanova: “A todo direito corresponde uma ação – em sentido de pretensão material – e a toda lesão de direito subjetivo ficará aberta a via judiciária –, pretensão ou direito subjetivo processual”157_.

Assim, aquele que tem (ou que acredita ter) a pretensão (de direito material) procura o Estado-Juiz, para o exercício do direito de prestação jurisdicional, para que o pretenso direito subjetivo material seja em juízo discutido com uma nova figura criada, o réu. Forma-se, então, uma relação jurídica diferente daquela de direito material, representada por um juízo hipotético-condicional também distinto, fruto da positivação da ação-norma abstrata e geral.

O exercício do direito de ação, chamado por Liebman de “ação processual”, portanto, não deve ser confundido com o direito subjetivo e abstrato de acesso aos tribunais (garantido constitucionalmente). Com o exercício do direito da ação-norma abstrata e geral, concretiza-se esse direito subjetivo, por meio da ação-exercida158. Afinal, o legislador constituinte prevê a garantia do acesso à justiça e proíbe qualquer restrição a essa garantia. A jurisdição é inerte – nemo judex sine actore –, todavia, uma vez provocado o Estado pelo particular, tem o dever de pacificar os

156 _{Para Calmon de Passos, o direito de ação seria um direito subjetivo processual, distinto do direito}

subjetivo material afirmado na inicial (A ação no direito processual civil brasileiro. Coleção: Obras de J. J. Calmon de Passos – Clássicos. 1ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014; p. 114). Para nós, é irrelevante essa diferenciação de nomenclatura, desde que se entenda tratar-se de duas espécies distintas de direito subjetivo, pois enquanto o direito material consta no consequente da norma primária da relação material, o direito de ação está no consequente da norma secundária.

157 _{VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2000; p. 200.

158 _{Neste sentido, também: MACHADO, Fabio Cardoso (Org.). Polêmica sobre a ação, a tutela}

jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria dos

conflitos sociais, substituindo os titulares destes pela tutela jurisdicional159.

A ação-exercida é o exercício do direito abstrato de ação, consistindo em um dos elementos do processo presente na norma secundária, cujo antecedente é a alegação, pelo sujeito ativo, do descumprimento de uma norma primária. Por compor uma norma secundária concreta e individual, denominá-la-emos de ação-norma

concreta e individual.