A unidade e a unicidade no sistema do direito positivo

Peculiarmente, o sistema do direito positivo é composto por uma estrutura normativa hierarquizada, quedando-se na base da pirâmide as normas individuais de maior concretude e, no cume, a Constituição Federal. Uma análise crescente dos

57 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2ª ed. São Paulo: Noeses,}

comandos normativos permite verificar que cada elemento está fundado em normas superiores. É o que Kelsen chama de fundamento de validade58, o que permite a subordinação (relação vertical) entre as normas. Sob a visão inversa da fundamentação, teremos a derivação, ou seja: uma norma inferior deriva de uma norma hierarquicamente superior, ou de seu fundamento de validade.

O modelo escalonado do direito foi traçado por Adolf Julius Merkl, seguido por Kelsen e Verdross, lembrando que a hierarquia é estabelecida pelo próprio sistema: o próprio direito regula sua criação e suas transformações.

É imperioso o papel da Constituição Federal, pois nela estão dispostas diretrizes quanto à forma (hierarquia sintática) e quanto ao conteúdo (hierarquia semântica) de criação dos demais atos legislativos que serão introduzidos. Exemplificativamente, dispõe Tárek Moussallem:

A Constituição Federal estipula as condições para a enunciação (feliz, poder-se-ia dizer) do ato de fala chamado Código de Processo Civil, que, por sua vez, estipula as condições de felicidade para a produção da sentença judicial. Numa visão regressiva, tem-se a sentença haurindo fundamento de validade no Código de Processo Civil e este buscando fundamento de validade na Constituição Federal. Por óbvio, a sentença tem fundamento de validade tanto no Código de Processo Civil como na Constituição Federal.59

Prossegue o autor ressalvando que a validade da norma é característica do texto produzido (enunciação-enunciada ou enunciado-enunciado), e não da produção da norma em si (enunciação). Por isso, pode ser que uma enunciação não siga os ditames constitucionais (é infeliz) e, mesmo assim, produza enunciados válidos. Para retirar do sistema um enunciado válido proveniente de uma enunciação infeliz, é necessário que o próprio sistema se movimente para a realização de uma nova enunciação, cujo produto, um novo enunciado, constituirá a perda de validade do outro, retirando-o do sistema do direito positivo.

58 _{Nas palavras do vienense: “Como dado o caráter dinâmico do direito uma norma somente é válida}

porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006; p. 246-247).

59 _{MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005; p.}

Destarte, deve-se reconhecer que a Constituição Federal imprime caráter unitário ao sistema do direito positivo, ao estabelecer-se como critério de ligação entre os elementos constitutivos (enunciados prescritivos), assumindo o papel de fundamento de validade de todas as normas (lato sensu) pertencentes ao sistema. É possível, pois, afirmar que se trata de sistema unitário e homogêneo.

Caracterizado pela unidade, o sistema do direito positivo não pode, então, ser fragmentado. Ocorre que a Ciência do Direito realiza recortes epistemológicos, criando diferentes campos jurídicos (Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Processual Civil, etc.). Esses não são subsistemas do direito positivo, que é uno, mas mera ficção para que o cientista estude, de forma didática, o seu objeto. Afinal, todas as normas jurídicas encontram-se relacionadas entre si, não sendo possível isolar umas das outras; do contrário, retiraríamos o caráter sistêmico do direito positivo.

Ainda que o próprio legislador separe em documentos legislativos os textos jurídicos por recortes (Código Civil, Código de Processo Civil, etc.), não há que se falar em autonomia dos ramos do direito. Até porque o nome atribuído aos documentos normativos não significa que ali teremos enunciados que digam respeito somente àquela determinada área. Por isso, frequentemente, encontramos dispositivos de direito material no Código de Processo Civil e de direito processual no Código Civil. As delimitações metodológicas caberão, mais uma vez, ao cientista, consoante as finalidades de seu estudo.

Além de unitário, o direito positivo é sistema autorreferente ou, como ensina Luhmann, é autopoiético60. É o próprio sistema que constitui os seus elementos, estruturas, processos, limites e a sua unidade essencial61. O direito prescreve, assim, sua forma de produção: os seus elementos (normas jurídicas lato sensu) só ingressarão no sistema do direito positivo se autorizados por uma norma de

60 _{A autopoiese foi inicialmente desenvolvida por Humberto Maturana e Francisco Varella em “A}

árvore do conhecimento”, para explicar os sistemas biológicos, sendo posteriormente atribuída por

Luhmann como característica dos sistemas sociais. No modelo luhmanniano, o direito é um sistema autopoiético de segundo grau, já que adquiriu autonomia em face do sistema autopoiético geral, que é a sociedade.

61 _{TEUBENER, Gunther. O direito como sistema autopoietico. Lisboa, Fundação Calouste}

produção normativa (ou regras de estrutura)62. É o próprio direito positivo que diz o que é e o que não é norma, isto é, cria suas próprias regras63, atributo que permite ao cientista codificar a diferença entre o jurídico e o não jurídico.

Por conseguinte, o sistema do direito positivo não admite que haja interferências de elementos externos, sem que eles tenham ingressado no sistema pelo filtro por ele mesmo estabelecido. É nesse contexto que afirmamos ser o sistema do direito positivo sintaticamente fechado, ou seja, tem como característica a unicidade.

Apesar do fechamento sintático, verificamos a abertura semântica e pragmática. Tem-se a clausura organizacional nos sistemas autopoiéticos: são fechados operacionalmente, mas abertos cognitivamente. A abertura cognitiva está presente uma vez que o direito positivo, como sistema nomoempírico que é, incide sobre a linguagem social, já que as normas jurídicas (especificamente o antecedente normativo), como reguladoras de condutas, estão sempre prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes, atribuindo-lhes jurisdicidade. O sistema seleciona os fatos sociais que se tornarão fatos jurídicos ou não, isto é, quais fatos trarão consequências jurídicas ou serão juridicamente relevantes. Nas palavras de Marcelo Neves: “qualquer sistema nomoempírico está em constante renovação e, portanto, é semântico-pragmaticamente aberto e incompleto”64.

Estabelecem-se verdadeiras portas abertas para os eventos do mundo do ser ingressarem no mundo do dever ser, apesar de este não ser influenciado por aquele. Frisa-se:

A vigência jurídica das expectativas normativas não é determinada imediatamente por interesses econômicos, critérios políticos, representações éticas, nem mesmo por proposições científicas, ela depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico.65

62 _{Nesse contexto, a autora Aurora Tomazini faz um adendo, destacando que há, no ato de produção}

normativa, um ato de vontade humana, sem o qual o direito não se reproduz. (Curso de teoria geral

do direito: o constructivismo lógico-semântico. 5ª ed. ampl. rev. São Paulo: Noeses, 2016; p. 160).

63 _{Tárek Moussallem ressalta que o direito não regula a produção normativa em si (enunciação), mas}

controla a regularidade das normas produzidas (enunciados-enunciados e enunciação-enunciada). (Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005; p. 140).

64 _{NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988; p. 7.} 65 _{NEVES, Marcelo. A constituição simbólica. São Paulo, Acadêmica, 1984; p. 120 e 121.}

Em suma, o sistema do direito positivo é uno e, ainda, um só sistema66. Cabe, agora, estudar os elementos que formam este sistema.

2.4 O CONCEITO DE NORMA JURÍDICA (LATO SENSU E STRICTO SENSU)