3.3 DISPOSIÇÕES SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS EM ESPECÍFICO
3.3.7 A Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes
De forma conjunta, a Lei nº 10.233/01 criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, com
155 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FERNANDES, Luís Justiniano de Arantes. As Agências Reguladoras no direito positivo brasileiro. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. III, p. 342.
regulamentação dada pelos respectivos Decretos nº 4.130/02 e nº 4.122/02. Possuem modelos e competências paralelas, mas cada uma atuando no seu âmbito específico.
Pela redação original da legislação, se observa que esta se referia a criação de apenas uma agência reguladora de transportes, sendo alterada pela Medida Provisória nº 2.217-3/01. A ANTT e ANTAQ se inserem no contexto do Sistema Nacional de Viação - SNV, criado por sua lei instituidora, que também concebe o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – CONIT e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT.
Ambas possuem competência de regulação e supervisão das atividades de prestação de serviços e exploração que envolva a infraestrutura de transportes terrestres e aquaviários realizadas por terceiros. Devem garantir que estes serviços sejam realizados com qualidade e modicidade quanto as tarifas e fretes, harmonizando os interesses distintos entre usuários, empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas, arrendatárias e entidades delegadas, arbitrando os conflitos, podendo também interferir no meio, impedindo ou reprimindo a competição imperfeita ou qualquer ato que viole a ordem econômica.
A esfera de atuação da ANTT, bem como suas competências estão elencadas no art. 22 da Lei nº 10.233/01, disciplinando as atribuições nos arts. 24 a 26. Já a ANTAQ traz seu objeto de atuação no art. 23, observadas as funções discriminadas no art. 27 da mesma lei. O quadro de pessoal das duas agências é disciplinada também na sua lei de criação, sendo posteriormente alterado pela Lei nº 10.871/04, que desenvolve o plano de carreiras e organiza os cargos efetivos nas agências reguladoras.
Se caracterizam pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional, com a previsão de mandatos fixos aos seus dirigentes. Como preservação da sua autonomia, compete à diretoria de tais agências a elaboração dos seus regimentos internos. São vinculadas ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, situação a qual as sujeitam a imperativos de coordenação nas suas ações, sendo o CONIT responsável em desenvolver as políticas do setor. Devem ainda comunicar de forma prévia suas decisões quanto a revisão tarifária e ajuste ao Ministério da Fazenda.
É importante frisar que no âmbito da ANTAQ, esta deverá atuar de forma coordenada com o Comando da Marinha, atuando sob a orientação deste para os assuntos envolvendo a Marinha Mercante que tratem da defesa nacional, segurança da navegação aquaviária e salvaguarda da vida humana no mar. Por parte da ANTAQ, se estabelece normas e
procedimentos de segurança com repercussão nas questões econômicas e operacionais no tocante à prestação de serviços de transporte aquaviário.156
A descentralização das ações da ANTT e ANTAQ fazem parte das diretrizes gerais das duas agências, quanto ao gerenciamento de infraestrutura e operação dos transportes nos dois âmbitos, devendo ser realizada sempre que possível a transferência de ações determinadas a outras entidades públicas, por meio de convênios de delegação.
Quanto aos seus dirigentes, na ANTT se forma um colegiado composto por cinco diretores, enquanto na ANTAQ se compõe por três diretores. Para ambas, se aplica a Lei geral das Agências no que diz respeito à nomeação, garantias e regras atinentes à quarentena. Além das hipóteses para perda do mandato dispostas na lei supracitada, a Lei nº 10.233/01 acrescentou como possibilidade o descumprimento manifesto de suas atribuições.
Possuem como fontes de receita para o funcionamento recursos advindos dos setores regulados, provenientes dos instrumentos de outorgas e arrendamentos administrados pelas agências, produtos das arrecadações de taxas de outorgas e fiscalização sobre a prestação dos serviços e exploração da infraestrutura que envolve especificamente cada agência reguladora, e o produto das arrecadações em decorrência da cobrança de multas e emolumentos, conforme disciplina o art. 77 da Lei nº 10.233/01.
A ANTT e ANTAQ possuem obrigação de realizar audiências públicas anteriormente às iniciativas de projetos de lei, alterações nas normas do âmbito administrativo e as decisões da diretoria quanto às pendências que afetam os direitos dos agentes econômicos ou os usuários dos serviços.
Possuem ainda como mecanismo a ouvidoria e corregedoria. O ouvidor atua recebendo pedidos de informações, esclarecimentos e reclamações da agência em questão, respondendo diretamente aos interessados. Compete ainda produzir, quando compreendido oportuno pela diretoria ou mesmo semestralmente, um relatório sobre as tarefas realizadas. Ao corregedor, se impõe a obrigação de fiscalizar as atividades funcionais da agência que está vinculado, podendo instaurar processos administrativos e disciplinares.157
156 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FERNANDES, Luís Justiniano de Arantes. As Agências Reguladoras no direito positivo brasileiro. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. III, p. 346.
3.3.8 A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC
A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC é a mais recente das agências reguladoras federais a ser criada, através da Lei nº 11.182/05, com estrutura organizacional e regulamento previstos no Decreto nº 5.731/06, substituindo o Departamento de Aviação Civil na regulação do setor aéreo nacional. Assim, possui como competência a regulação e fiscalização das atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, como disposto no seu art. 2º.
Não cabe à ANAC a formulação de políticas, devendo observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas editadas pelo governo federal, através da Secretaria Nacional de Aviação Civil, criada pela Lei nº 12.462/2011, sendo um órgão vinculado ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, conforme art. 3º da Lei nº 11.182/05. Como finalidade, deve atender ao interesse público, desenvolver e fomentar a aviação civil e as infraestruturas aeronáutica e aeroportuária do país.
A sua independência é reforçada pelo art. 4º da sua lei instituidora, destacando sua autonomia administrativa, financeira, não possuindo subordinação hierárquica e mandato fixo dos dirigentes. O rol de competências e atribuições é extenso, e se encontra no art. 8º da lei supracitada.
Sobre seus dirigentes, envolve um colegiado composto por cinco diretores, sendo um o diretor-presidente. As hipóteses de perda de mandato estão dispostos em seu art. 14, que acrescentou, em relação à Lei geral das Agências, a pena demissória, decorrente de processo administrativo disciplinar. No que se refere à quarentena, a lei que rege a ANAC foi omissa, sendo prevista apenas no seu regulamento, que se utilizou como base a Lei nº 9.986/00. Possui no seu quadro funcional uma procuradoria, corregedoria, conselho consultivo e ouvidoria, unidades especializadas, e possibilidade de instalação de unidades administrativas regionais, conforme art. 1º, parágrafo único da Lei nº 11.182/05.
A ANAC se subordina as deliberações advindas da Secretaria Nacional de Aviação Civil, não possuindo competência para regular o uso do espaço aéreo. Isso implica na exploração direta pela União do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro, através do Comando da Aeronáutica ou por entidade a quem ele delegar, se submetendo a ANAC a este. Contudo, se deve observar que a agência deve ser previamente consultada sobre edição de normas e procedimentos de controle do espaço aéreo que possuam repercussão na esfera
econômica ou operacional na prestação de serviços aéreos e de infraestrutura aeroportuária e aeronáutica.158
No que se refere as suas receitas, na própria lei de criação da agência se institui a Taxa de Fiscalização da Aviação Civil – TFAC, que possui os valores fixados em anexo à lei, recaindo sobre o setor regulado. Sobre o processo decisório, existem regras especiais que geram maior participação social e transparência à ANAC. As sessões deliberativas da diretoria que tratem de pendências entre agentes econômicos ou entre agentes e usuários da aviação civil devem ser públicas.
Os documentos e autos também devem ser de livre acesso, com exceção aos que possam violar a segurança do país, segredo protegido ou intimidade de alguém quando divulgados, conforme determina o art. 28 da sua lei. Por fim, as iniciativas ou alterações de atos normativos que venham afetar os direitos dos agentes econômicos, ou trabalhadores do setor e usuários dos serviços aéreos serão precedidas de audiência pública, a qual será convocada e dirigida pela própria agência, como dispõe o art. 27 da Lei nº 11.182/05.
3.3.9 A Agência Nacional do Cinema - ANCINE
A última agência reguladora federal a ser analisada diz respeito a Agência Nacional do Cinema – ANCINE. De forma diferenciada, foi criada por Medida Provisória nº 2.228-1/01, sendo o mesmo diploma legal que trada da Política Nacional do Cinema (PNC). Como atribuições e competências, o art. 6º e 7º da Medida Provisória elencam tais elementos, dispondo de instrumentos voltados ao fomento da indústria cinematográfica.
Não constitui objetivo da ANCINE a formulação de políticas no setor do cinema, sendo tarefa do Conselho Superior do Cinema, conforme art. 3º da sua normativa, sendo este o mesmo colegiado que define a PNC, políticas e diretrizes gerais para o desenvolvimento da indústria nacional de cinema, visando sua auto-sustentabilidade.159
O art. 5º da MP nº 2.228-1/01 qualifica a Agência Nacional do Cinema como autarquia especial de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, com autonomia administrativa e financeira. Aqui, se reforça o seu grau de independência, se
158 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FERNANDES, Luís Justiniano de Arantes. As Agências Reguladoras no direito positivo brasileiro. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. III, p. 366.
evidenciando também que possuem especialidade técnica, mandatos a termo fixo por parte do seus dirigentes.
Estes compõe um colegiado de quatro diretores, sendo um diretor-presidente, sendo aplicada a regra da Lei Geral das Agências quanto à nomeação, garantias e perda de mandato. Como não trata de forma específica sobre a quarentena, tampouco sobre a impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes, se compreende que a ANCINE segue as regras gerais também sobre esses assuntos.
O que se observa dentre as competências desta agência é a característica de serem mais de fomento do que propriamente de regulação. Contudo, há que se compreender que tal fato não a descaracteriza agência reguladora, isto porque possuindo menos competências regulatórias que as outras agências não torna motivo suficiente para não considerá-la como tal, visto que não existe agência reguladora que exerça apenas competência regulatória.160
A ANCINE se subordina as deliberações do Conselho Superior de Cinema, sem estar submetida hierarquicamente a esta. Está vinculada ao Ministério da Cultura desde 2003, possuindo como principal fonte de receita a que advém da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE. Além dessa arrecadação, os seus fundos provém de receitas de concessões e permissões, principalmente do FISTEL. Há ainda a auferição de receita por meio da cobrança de taxas e multas, e do produto de rendimento de aplicações financeiras, conforme elenca o art. 2º da Lei nº 11.437/06.161
Sobre o seu processo decisório, não há uma contemplação especial de regras pela Medida Provisória nº 2.228-1/01 que imponham maior transparência e participação da sociedade. Há a previsão nesta da manutenção em sua estrutura de uma ouvidoria-geral e auditoria. Contudo, na mais recente Resolução nº 59/2014 da ANCINE, que aprova o regimento interno da agência, há a disposição da consulta pública e audiência pública, ficando a critério da ANCINE a possibilidade de utilizar esses mecanismos de participação popular.
160 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito administrativo
econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 295.
161 BRASIL. Agência Nacional do Cinema. Ministério da Cultura. Fontes de Receitas. Disponível em: <
3.4 DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS
Ao longo do presente capítulo, foi realizada a abordagem sobre as funções e características atinentes às agências reguladoras, bem como sobre a questão da participação popular e a legitimidade democrática diante destes entes. Tratou-se também das agências reguladoras federais de forma específica, além da possibilidade e existência de agências estaduais e municipais. Diante desta classificação, há ainda que se observar que as agências reguladoras podem ser agrupadas de formas diversas da abordagem aqui realizada.
Além de serem classificadas quanto a esfera federativa a que pertencem, seja federal, estadual ou municipal, podem também se agrupar quanto à especialização setorial, podendo ser unissetorial ou multissetorial. Há possibilidade de se classificar no tocante a autonomia organizacional, existindo as agências que editam seu próprio regimento interno, ou as que emitem através da administração central.
Por último, tem o agrupamento de acordo com a atividade regulada, se dividindo entre as agências que regulam os serviços públicos, as reguladoras de exploração de monopólios públicos, de exploração de bens públicos e as que regulam as atividades econômicas privadas. Contudo, dentro dessa classificação, há a possibilidade de um ente regulador possuir mais de uma atribuição, podendo se enquadrar em mais de uma divisão mencionada. Nesses casos, para o enquadramento específico nesta classificação, se leva em consideração as atribuições mais relevantes da agência.162
Após todas as considerações tecidas sobre as agências reguladoras, torna-se indiscutível que possuem um amplo e extenso papel, dotado de grande importância e significado dentro do contexto político, econômico e social do país, em especial, das modificações quanto a intervenção estatal sobre o domínio econômico e o surgimento do Estado regulador.
Contudo, há que se pontuar também que diante das inúmeras funções que lhes são atribuídas, acabam por existir deficiências na sua atuação, gerando a necessidade de reflexão sobre a implementação e aperfeiçoamento do modelo regulatório atual, quanto à: a flexibilidade da estrutura dos órgãos reguladores, dúvidas quanto à eficácia vinculativa das decisões do órgão regulador e a flexibilização da legalidade das decisões administrativas, a partir da atuação desses órgãos.
162 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito administrativo
Em relação a flexibilidade da estrutura das agências, pontua-se também que há uma flexibilidade da sua atuação quanto a produção normativa e o relacionamento entre os órgãos e os agentes econômicos regulados. Inicialmente, vale ressaltar que o modelo de regulação econômica possui como aspecto de maior destaque a desregulamentação do mercado pelo Estado.
Ou seja, há uma diminuição da intervenção estatal sobre a economia, inserindo-se nesse contexto uma diminuição quantitativa de normas cogentes sobre as condutas dos agentes econômicos, e a modificação do caráter das normas, saindo da legalidade formal, para o campo das normas administrativas, assegurando assim uma maior flexibilidade e atualização das normativas estatais no que diz respeito ao dinamismo das relações de mercado.163
O caráter flexível dessas normas diz respeito ao tempo e modo do processo da sua produção normativa. Quando são exageradamente flexíveis, a deficiência de regulação pode gerar problemas sistêmicos, sobre o ponto de vista econômico. Essa flexibilidade na produção normativa acaba gerando dúvidas quanto a própria eficácia vinculativa das decisões do órgão regulador e a legalidade de tais decisões administrativas.
No tocante à eficácia vinculativa das decisões do órgão regulador, observa-se que há uma cultura muito forte que o Judiciário é o único foro capaz de realizar mediação e solução de conflitos, ficando difícil compreender e aceitar que esse papel também possa ser exercido por um ente administrativo, no caso, agência reguladora. Isto porque ainda há resistência em admitir que a produção jurídica no âmbito da administração pública possa ter importância social ao mesmo nível dado ao Poder Judiciário.164
Essa problemática envolvendo a flexibilidade dentro do processo decisório das agências reguladoras é questionado principalmente quanto à existência de um déficit democrático no processo de participação por parte da população em geral sobre a atuação dos entes reguladores. Como visto ao longo do capítulo, o fomento à participação social nos processos regulatórios seria uma possibilidade bastante pertinente para reforçar o grau de autoridade das decisões tomadas pelas agências.
Ao analisar as agências federais, se observou a previsão sobre a possibilidade de participação popular nas atividades das agências, mas de forma incipiente, não sendo uma previsão obrigatória na maioria das legislações internas. Ou seja, não é de obrigatoriedade por
163 MIRAGEM, Bruno. A nova Administração Pública e o Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 115.
164SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p 31.
parte dos entes possuírem os mecanismos de participação da sociedade, ficando à critério de cada um, dentro da sua margem de autonomia, optar pela existência dessas ferramentas ou não, sendo elas as audiências públicas, consultas públicas e os conselhos consultivos.
Além de reforçarem o grau de autoridade sobre a eficácia das decisões tomadas pelas agências reguladoras, foi visto ao longo desta explanação que a ampliação da participação social e dos interessados nesse meio também são compreendidos como uma forma superar o déficit democrático existente.
Por outro lado, cumpre destacar ainda algumas dificuldades observadas sobre as agências, no que diz respeito às suas possibilidades e os entraves que cerceiam a sua atuação. À época em que foram criadas, existiram críticas de diversos setores, causando dúvidas inclusive sobre sua efetividade e necessidade no cenário da economia brasileira.
Na ideia dos que defendem um caráter mais liberal do Estado, seria um mecanismo ruim por representar um instrumento de intervenção estatal no setor econômico. Sobre a ótica dos estatizantes, desfavorável justamente por estimular a desestatização, com a transferência de atividades e serviços do setor público para o setor privado. Quanto ao Poder Legislativo, dar margem a outro setor exercer função tipicamente sua165, da mesma forma quanto ao Judiciário e Executivo, ao tratar da possibilidade de realizar mediação e arbitragem, e quanto ao grau de autonomia gerencial, respectivamente.
Em se tratando do grau reforçado de autonomia dado às agências, esta é uma temática já bastante questionada ao longo da criação desses entes, existindo algumas tentativas de limitação quanto à sua atuação. Como exemplo, o Projeto de Lei nº 413/03 da Câmara dos Deputados, que possui na sua ementa que se trata de alterações para restringir a autonomia das agências reguladoras166. Esse Projeto de Lei foi apensado ao Projeto de Lei nº 2.275/03, que busca alterar a Lei nº 9.986/00 (Lei geral das Agências), para instituir o controle das agências reguladoras.167
165 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências Reguladoras e entidades similares. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. III, p. 403.
166 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei PL 413/2003. Altera a redação do inciso VI do art. 3º, da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, do § 2º do art. 8º, inclui inciso ao art.18 e altera a redação do art. 24 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, do art. 9º e seu parágrafo único, da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=107198>. Acesso em: 8 ago. 2017.
167 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei PL 2275/2003. Altera a Lei nº 9.986, de 18 de julho de
2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências, para instituir o controle das Agências Reguladoras. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=137083&ord=1>. Acesso em 8 ago. 2017.
Dentro da natureza de autarquia com regime especial, principalmente decorrente da maior autonomia dada as agências, esta ficaria mantida quanto a independência administrativa, mandato fixo, autonomia financeira, sendo a proposta de alteração para suprimir a expressão “ausência de subordinação hierárquica” deste aspecto. Tal restrição se justificaria pelo alto grau de autonomia dado pela legislação a estes entes em relação ao Poder Executivo.
Após ser apensado ao Projeto de Lei nº 2.275/03, em 2011 o PL nº 413/03 foi rejeitado por parecer aprovado, sendo substituído pelo Projeto de Lei nº 2.057/03168, sobre a justificativa de que este tratava de forma mais completa e abrangente sobre o assunto. Esse PL nº 2.057/03, que fora apensado ao PL 2.275/03 visa alteração nas legislações da ANEEL, ANATEL, ANP e