2.4 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA ATUAÇÃO ESTATAL
2.4.2 A intervenção estatal sobre o domínio econômico: a questão dos serviços públicos e
Compreendida a questão do interesse público e a sua importância frente a atividade administrativa, passa-se a observar a forma como o Estado pode alcançar este interesse. Quanto
47SPITZCOVISK, Celso. Princípios do Direito Administrativo Econômico. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. I, p. 43.
48BAPTISTA, Isabelle de. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: uma análise à luz dos direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito. Revista do TCE-MG, Belo Horizonte, v. 31, n. 1, p.55-71, jan/mar. 2013. Trimestral. Disponível em:
<http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1768.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2017, p. 60.
49 SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à
composição da pintura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 195.
50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012,
p. 77.
à atividade estatal na esfera econômica, inicialmente se deve observar que a sua atuação é prevista pela Constituição de duas formas: através da intervenção direta ou indireta52.
Pelo texto constitucional, no art. 173, caput, a intervenção direta diz respeito a exploração direta da atividade econômica por parte do Estado. Contudo, há uma nítida ressalva neste dispositivo, que traz a noção de que essa intervenção material por parte do ente estatal deve ser exceção, sendo permitida apenas quando for ressalvado os casos previstos pela própria Constituição, ou quando for para garantir a segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei.
Compreende-se que esta condicionante advém principalmente da necessidade de preservar o princípio da livre iniciativa, preceito fundamental da ordem econômica, disposto no art. 170, caput da Constituição Federal, essencial à economia de mercado53. Assim, existe a possibilidade de intervenção direta, atuação estatal frente ao âmbito econômico, mas de antemão, se deve ter em mente que diante do próprio poder que o Estado possui, este não pode se favorecer e burlar os mecanismos que resguardam a livre iniciativa e livre concorrência, gerando uma situação desfavorável aos particulares que assumem atividades econômicas, e que porventura venham concorrer com o ente estatal.
Significa dizer que na hipótese de uma intervenção concorrencial, que diz respeito a uma imposição advinda de uma norma legal, que determina a presença do Estado como empresário, competindo com os agentes privados, no desempenho de atividades econômicas ou sociais, deve esta concorrência se realizar em condições igualitárias ou até privilegiais para os entes particulares54, isto porque não se deve esquecer que o desempenho de tais atividades devem sempre visar a prevalência dos interesses públicos.
Dessa maneira, se analisa que os elementos aqui expostos, referentes ao art. 173 da Constituição Federal dizem respeito ao conceito de intervenção estatal direta no domínio econômico em sentido amplo. Aborda a realização de atividades de cunho econômico por parte do Estado em caráter excepcional, visto que essas ações são praticadas pelos particulares em regra geral. Contudo, diante do relevante interesse coletivo e da segurança nacional, há a
52 Sobre essa temática, é importante considerar a distinção de vocábulos, como forma de se utilizar das expressões
corretas ao se referir às intervenções direta ou indireta. Para tal, quando se tratar do Estado prestando serviço público ou titular da atividade econômica, realizando assim intervenção direta, tanto em sentido amplo como em sentido estrito, estará atuando no domínio econômico. Quando se tratarem de atividades realizadas pelo setor privado, em que caberá ao Estado a regulação destes mecanismos, ou seja, exercer seu papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, estará realizando intervenção indireta e assim atuando sobre o domínio econômico. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 90-91).
53 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2011, p. 276.
possibilidade do desenvolvimento de atividades econômicas por entidades administrativas, competindo com particulares ou atuando de forma exclusiva.
É importante ainda considerar que o conceito de intervenção direta sobre a atividade econômica supracitado se refere ao seu sentido amplo, existindo ainda dentro desta classificação os serviços públicos e a atividade econômica em sentido estrito. A atividade econômica em sentido estrito não envolve diretamente a satisfação de direitos fundamentais, podendo ser desempenhadas através do regime de concorrência, já tratada anteriormente, com particulares ou através de monopólio.55
A intervenção monopolista advém de uma imposição por norma legal em que se tem o Estado como empresário, sem competir com agentes privados, desempenhando atividades econômicas ou sociais, visando interesses públicos56. A regra geral é o desempenho das atividades econômicas por meio da concorrência, sendo o monopólio exceção, modalidade elencada basicamente no art. 177 da Constituição Federal.
Em relação aos serviços públicos, é preciso ser tecida uma consideração relevante sobre o próprio vocábulo, antes mesmo de tratar de tal temática. É um tanto claro que, ao falar de serviço público, se compreende ser toda e qualquer atividade desempenhada pelo Estado. Assim, de uma forma ampla, esta seria a concepção de serviço público. Mas, a compreensão aqui abordada se refere ao que dispõe o art. 175 da Constituição Federal, em que cabe ao Poder Público de forma direta a prestação dos serviços públicos, ou mediante regime de concessão e permissão, sendo desempenhados pela iniciativa privada através de licitação pública.
Dessa maneira, consistirá aqui na ideia de serviço público em sentido estrito, isto porque não serão abordadas as atividades de competência irrenunciável do Estado, que mesmo compreendidas também como serviços públicos, não são suscetíveis de licitação para concessão ou permissão57, não podendo serem enquadradas no art. 175 da Constituição, como por exemplo as atividades legislativa, judicante e decisória, além de outros58.
Simultaneamente, se deve ter em mente o objetivo de estar prevista a realização de serviços públicos dentro da Constituição. Diante da necessidade humana e satisfação dos direitos fundamentais, caberá ao Estado realizá-los por meio do serviço público, visto que não
55 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 572. 56 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130. 57AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2009, p. 311-312.
58 Sobre os serviços públicos em sentido estrito, elencados no art. 175 da Constituição Federal, se aduz ainda que
dentro dessa compreensão, há a possibilidade de todo serviço público ser delegado a particulares, dentro dos termos da Constituição e da Lei, isto quando não envolvam os serviços públicos no sentido amplo do termo, o qual envolve atividades de competência irrenunciável por parte do ente estatal. (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 155)
é admitido que exista uma subordinação de necessidades fundamentais à livre iniciativa e às leis do mercado59. Assim, o serviço público vem como forma de garantir de forma obrigatória a satisfação das necessidades mínimas, por meio de atividades materiais, quando a atuação espontânea da livre iniciativa não for suficiente para promover a satisfação direta e imediata dos direitos tidos como fundamentais.
Assim, o serviço público, de modo geral, é compreendido como a atividade que o Estado exerce, de forma direta ou indireta, para alcançar a satisfação das necessidades públicas.60 Ou, ainda, toda atividade exercida pelo Estado, através dos seus poderes, para realizar suas finalidades.61
Após tais considerações, observa-se as questões referentes ao serviço público em sentido estrito, inicialmente através de diversas conceituações dadas por renomados juristas da área administrativista. A primeira noção aborda que o serviço público é uma atividade pública administrativa que deve satisfazer as necessidades individuais e transindividuais, materiais ou imateriais, que estejam vinculadas de forma direta a um direito fundamental, destinadas a pessoas indeterminadas, com execução sobre regime de direito público.62
Como visto anteriormente, há a possibilidade da prestação dos serviços públicos não somente por parte da administração pública, mas por parte de quem possa ser delegado pelo Poder Público a assumir tais atividades, ainda que sobre um regime de direito público. Assim, serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material que seja destinada a satisfazer a coletividade em geral, assumindo o Estado como dever, e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sobre o regime de direito público, instituído em favor dos interesses definidos como públicos dentro do sistema normativo.63
Em uma visão muito semelhante, se tem a ideia de que serviço público se refere a toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça de forma direta ou através de seus delegados, objetivando satisfazer as necessidades coletivas, alcançando-as sobre o regime jurídico total ou parcialmente público.64
Essa conceituação trazida por estes grandes juristas adentra numa questão que não pode deixar de ser observada. Deve-se ter em mente que existem duas realidades sobre a realização
59 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 573. 60 CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 61 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 123. 62 JUSTEN FILHO, Marçal. Princípios do Direito Administrativo Econômico. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (Org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, vol. I, p. 376.
63 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012,
p. 687.
dos serviços públicos. Significa dizer que não se pode confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação deste.
À priori, a ideia do Estado ser o titular exclusivo dos serviços públicos é algo bastante comum. Contudo, a titularidade dos serviços pertencerem ao Estado não significa que este deva prestá-los obrigatoriamente por si ou por algum órgão vinculado diretamente, quando o é detentor exclusivo do serviço65, isto porque, na maior parte dos casos, caberá ao Estado a obrigação em disciplinar esses serviços e promover-lhes a prestação.
Dito isto, entende-se que há a possibilidade do Estado prestar os serviços públicos por si mesmo ou promovê-los, através do repasse a entidades alheias do aparelho administrativo, podendo ser particulares ou pessoas de direito público interno, ou até da administração indireta, a titulação para o desempenho das funções, desde que respeitados os termos e condições fixados e enquanto atenderem o interesse público.
Dentro do que a Constituição Federal de 1988 disciplina, de forma expressa, em relação aos serviços públicos, extraem-se categorias quanto a titularidade do serviço e prestação, sendo elas: os serviços que são de prestação obrigatória e exclusiva do Estado; serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder; serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade; serviços em que o Estado não é obrigado a prestar, mas não o fazendo, tem que promover a sua prestação, por meio de concessão ou permissão.
Em uma primeira classificação, se compreende que existem duas espécies de serviços que a Constituição determina que só podem ser prestados pelo próprio Estado, sendo eles o serviço postal e correio aéreo nacional, dispostos em seu art. 21, X66. Quanto aos serviços que o Estado possui obrigação de prestar e obrigação de conceder se referem aos serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), que são oferecidos por meio de concessão, permissão ou autorização, cumprindo com a determinação do art. 223 em que deve ser observado o princípio da complementaridade entre os sistemas privado, público e estatal diante dessa matéria, não podendo se ausentar dessa situação, tampouco deixar de concedê-los. Há ainda os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade. Nessa situação, deve-se entender principalmente que existem serviços que o Estado não pode permitir que sejam prestados de maneira exclusiva por terceiros, ainda que se trate de uma concessão, autorização ou permissão, tampouco quando se tratar de uma atividade privada livre.
65 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012,
p. 697.
São cinco serviços, sendo eles: de educação, saúde, previdência social, assistência social e radiodifusão sonora, e de sons e imagens.
Por fim, tem-se os serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas se não os fizer, tem que promover sua prestação, por meio de concessão ou permissão. Ou seja, todos os demais serviços públicos, principalmente os descritos no art. 21, XI e XII da Constituição Federal, existe a possibilidade de serem prestados pelo Estado ou por particulares, através de concessão ou permissão.
Vale salientar ainda que estando enquadrados os serviços tratados nesses dispositivos como públicos, não poderá o Estado se furtar de promovê-los ou minimamente assegurar a promoção destes à sociedade. Implica dizer também que na hipótese de não estarem instituídos, podem ser exigidos judicialmente, e enquanto não são realizados, cabe também o custeio da sua fruição em instituição privada.
Ainda tratando da classificação dos serviços públicos, interessante notar que existem outros critérios a serem analisados para alcançar uma noção mais completa sobre essa temática. Dito isto, os serviços públicos podem se enquadrar como próprios e impróprios, sendo os próprios aqueles executados diretamente pelo Estado, por meio dos seus agentes, atendendo a necessidade coletiva, ou indiretamente, através de concessões ou permissões.67
Serviços públicos impróprios seriam aqueles que mesmo atendendo a necessidade coletiva, não são assumidos nem executados pelo Estado, mas apenas autorizados, regulamentados e fiscalizados. Ou seja, seriam as atividades realizadas por entes privados, que atendem as necessidades de interesse geral. E por atenderem a coletividade, vão depender da autorização do Poder Público para realizarem suas atividades, onde o Estado irá regular e fiscalizar as ações, estando, dessa maneira, sobre uma ingerência maior do poder de polícia estatal, submetendo os particulares a regime jurídico especial.
Na classificação em relação ao objeto, os serviços públicos podem ser administrativos, sociais, comerciais ou industriais. Os serviços administrativos atendem as necessidades internas da administração pública, ou também podem preparar outros serviços que serão prestados a sociedade.
Os chamados serviços públicos sociais são aqueles que possuem atuação essencial do Estado, mas que também podem ser realizados pelos particulares, ambos atendendo as
necessidades coletivas. Seriam os serviços que na classificação trazida primordialmente o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade.
Os serviços públicos comerciais ou industriais são os que de forma direta ou indireta a administração pública executa para atender às necessidades da coletividade que dizem respeito à ordem econômica. Em relação a atividade econômica, o Estado pode exercê-la em três situações. A primeira delas, disposta no art. 173 da Constituição Federal, diz que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só é permitida por questões de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Nessa situação, o Estado não estaria prestando serviço público, por ser considerado assim apenas quando a lei o define como tal, mas intervindo no domínio econômico, por estar atuando em uma esfera de ação geralmente dos particulares, sujeitando- se inclusive ao regime das empresas privadas, salvo exceções previstas na Constituição.68
As outras atividades do Estado de caráter econômico estão dispostas nos arts. 176 e 177 da Constituição Federal e envolve a exploração de petróleo, minas e jazidas, minérios e minerais nucleares, sendo esta última atividade realizada por monopólio, como visto anteriormente. A última atividade é a que trata o art. 175 da Constituição, a qual incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, de forma direta ou indireta, através de concessão ou permissão seriam os serviços dispostos no art. 21, XI e XII, e art. 25, §2º da Constituição Federal.
Para a segunda classificação trazida, essa categoria seria diretamente a que diz respeito aos serviços públicos comerciais e industriais do Estado. Comparativamente, essa última classificação tratada diz respeito ao que na primeira se enquadra como os serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas se não os fizer, deverá promover sua prestação, através de concessão ou permissão.69
O regime de concessão e permissão sobre a prestação de serviços públicos é dada pela Lei nº 8.987/1995, em consonância com o disposto no art. 175 da Constituição Federal. Conforme dispõe o art. 2º, IV da Lei 8.987/1995, a permissão seria uma delegação da prestação de serviços públicos, à título precário e por meio de licitação, a pessoas físicas ou jurídicas, por sua conta e risco, que possuam capacidade para exercer tais serviços. Dessa maneira, a permissão é definida como contrato administrativo mediante o qual o Poder Público transfere a um particular a execução de um serviço público, através das condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive em relação a fixação do valor das tarifas.70
68 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 112. 69 Idem.
70 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Dito isto, tradicionalmente a permissão é compreendida como um contrato de adesão, de ato unilateral, discricionário e dotado de precariedade, o qual depende sempre de licitação, possuindo como objeto a execução de serviço público, sendo realizado em nome do permissionário, que o faz por sua conta em risco, se sujeitando às condições estabelecidas pela administração e sua fiscalização. Por ser ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer tempo pelo ente administrativo, quando se tratar de questão de interesse público.71
Em meio a esse contexto, diante da precariedade definida pela própria legislação quanto a utilização desse tipo de contratação, juntamente com o fato de se realizar por ato unilateral é que se tem a diferenciação da permissão para o regime de concessão. Quanto às concessões72, se compreende serem contratos de natureza administrativa, mediante o qual o poder concedente transfere a um particular a realização de uma obra ou serviço público, por sua conta e risco, lhe cabendo o direito de ser remunerado por meio da cobrança de uma tarifa a ser paga pelo usuário do serviço, com valor desta fixado pelo concedente, de acordo com a proposta vencedora da licitação.73
Assim, verifica-se que o concessionário se sujeita a um regime determinado, por meio da celebração de um contrato com caráter especial, sendo de adesão voluntária quanto à relação jurídica de concessão74. Se extrai ainda do seu conceito, que diz respeito a uma prestação desempenhada por particular, tendo sido delegada de forma temporária, ou seja, com prazo determinado para a realização das funções estipuladas, não se admitindo concessão eterna75, mas devendo ser respeitado o tempo acordado no contrato, sob possibilidade de indenização ao concessionário quando a concessão é extinta de forma antecipada, sem justificativa e fundamentação, com previsão pela própria Lei nº 8.987/1995 sobre essa questão.
Percebe-se ainda que o investimento para a realização do serviço público todo é feito pelo concessionário, envolvendo bens, empregados, tecnologia, tudo isso voltado para atender à coletividade, restando-lhe o lucro através do pagamento de uma tarifa. Além disso, essa tarifa
71 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 305.
72 Segundo o art. 2º, II, da Lei 8.987/1995, concessão de serviço público se define como “a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. (BRASIL. Lei nº 8.987/1995, de 13 de Fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987compilada.htm>. Acesso em: 14 jul. 2017.)
73 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 10.
74 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p.
138.
servirá para remunerar o capital investido, manter o serviço operante e aprimorar a tecnologia utilizada76. O seu valor será determinado por lei pelo poder concedente, conforme determina o art. 175, III da Constituição Federal, cabendo ao Poder Público ainda o dever de fiscalizar a