As agências reguladoras e o direito do consumidor: limites e desafios da necessidade de atuação estatal no âmbito das relações de consumo

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. MARIANA ROCHA SOUSA SEVERINO. AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O DIREITO DO CONSUMIDOR: LIMITES E DESAFIOS DA NECESSIDADE DE ATUAÇÃO ESTATAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. NATAL-RN 2017.

(2) MARIANA ROCHA SOUSA SEVERINO. AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O DIREITO DO CONSUMIDOR: LIMITES E DESAFIOS DA NECESSIDADE DE ATUAÇÃO ESTATAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Ivan Lira de Carvalho. NATAL – RN 2017.

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(4) MARIANA ROCHA SOUSA SEVERINO. AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O DIREITO DO CONSUMIDOR: LIMITES E DESAFIOS DA NECESSIDADE DE ATUAÇÃO ESTATAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. Dissertação apresentada e ______________ em 29/09/2017, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, analisada pela Comissão Julgadora:. COMISSÃO EXAMINADORA. ___________________________________________________ Prof. Dr. Ivan Lira de Carvalho Presidente. ___________________________________________________ Prof. Dr. Fabrício Germano Alves Membro Externo ao Programa - UFRN. ____________________________________________________ Prof. Dr. Marcus Vinícius Fernandes Andrade da Silva Membro Externo ao Programa – UNI-RN.

(5) Em especial, à minha família, pelo entusiasmo e incentivos, apoiando os caminhos trilhados, pelo tempo ausente, me dedicando a este trabalho. Aos que possuem a coragem de enveredar pelo mundo da pesquisa científica, dedicando-se inesgotavelmente em um meio que precisa ainda ser muito valorizado..

(6) AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar, agradeço à Deus, por ser a luz que me guiou ao longo deste caminho, acalmando o meu coração nas horas em que mais necessitei; A Santa Rita de Cássia, a santa das causas impossíveis, que me protegeu e tornou esses últimos momentos finais mais serenos, trazendo a segurança que precisava para chegar até aqui; Aos meus amados pais, Francisco e Socorro, pelo amor incondicional, traduzido muitas vezes em palavras de apoio, confiança e incentivo, possibilitando a realização desta conquista, empenhando toda credibilidade em uma capacidade muitas vezes desacreditada por mim mesma; Aos meus irmãos, Emanuel e Amanda, que juntamente com meus pais formam a minha base de tudo na vida, pelos exemplos de persistência, força e resiliência que presencio ao longo de suas carreiras profissionais; À minha pequena sobrinha e afilhada, Ana Clara, que diante da sua felicidade e luz contagiantes, torna nossos dias mais cheios de doçura e leveza; que a sua alegria seja sempre nosso guia. Ao meu amor, Felipe Bezerra de Brito, por ser o meu porto seguro e o meu amparo, por compreender os dias e horas em que me fiz ausente, me dedicando a realização dessa pesquisa, por todo amor, estímulo e vibrações a cada passo conquistado, por ouvir minhas angústias e incertezas, acalentando a alma nas horas em que tudo parecia mais difícil; Ao meu orientador, Professor Doutor Ivan Lira, pela oportunidade em ter uma experiência docente enriquecedora, despertando em mim uma admiração ainda maior pela docência; Aos Professores Doutores Fabrício Germano Alves, Patrícia Borba e Marcus Vinícius Fernandes, pela pronta disposição em auxiliar nas pertinentes correções a serem feitas para o aprimoramento deste trabalho, tanto na qualificação como na defesa; Aos demais professores que compõem o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, pelo aprendizado adquirido ao longo das disciplinas e seminários pagos; Aos demais amigos e familiares, que torceram para que eu chegasse até aqui, em especial à amiga Camilla Galindo, pela prontidão em me auxiliar nas revisões deste trabalho, e a força e preocupação de Bruna Agra, amiga presente e sempre disponível, dispendendo tempo e atenção, conduzindo este caminho de uma forma única, apoiando e incentivando todas as etapas desta trajetória, mesmo quando ainda era apenas uma possibilidade;.

(7) Aos colegas do mestrado, por todo apoio mútuo e pelas horas de leveza em que tivemos oportunidade de compartilharmos nossos problemas, angústias e alegrias, levarei essas memórias ao longo da vida; sem dúvidas, vocês foram uma grande e boa surpresa deste caminho. Àqueles que de alguma maneira contribuíram na concretização desse importante passo, seja no empréstimo de bibliografia, ou até mesmo no estímulo para a realização da seleção do mestrado. Toda essa caminhada foi enriquecedora e fundamental para meu crescimento pessoal; Saibam que todo bem que é feito a alguém, indistintamente, não é esquecido. Por isso, deixo meu muito obrigada aos que torceram por essa conquista, mesmo que de longe..

(8) “O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis” José de Alencar..

(9) RESUMO A presente pesquisa se destina a análise das agências reguladoras no âmbito do modelo de Estado regulador brasileiro, através do estudo sobre o desenvolvimento dessa nova estruturação estatal, em meio a necessidade da instituição de uma nova ordem econômica. Com a ascensão do Estado regulador, o Estado passa a assumir o papel de interventor sobre a economia, revalorizando as forças de mercado, estimulando a livre iniciativa e livre concorrência, fiscalizando, planejando, regulando e sancionando os agentes econômicos, com possibilidade de atuação no domínio econômico, assumindo um papel de agente na economia, garantindo as condições mínimas de subsistência da população. Em meio ao contexto de regulação, o Estado cria as agências reguladoras, como autarquias dotadas de autonomia reforçada, objetivando realizar as atividades regulatórias diante dos setores específicos a que fossem destinadas. Assim, constitui-se objetivo geral o estudo das agências reguladoras frente ao modelo estatal brasileiro, sendo os objetivos específicos a análise das funções atribuídas a estes entes, o impacto de suas atuações diante de um amplo contexto e sobre os setores específicos que estejam vinculadas, os entraves na sua forma de atuar, a desnecessidade de limitar sua autonomia, observar a inter-relação da temática com o direito do consumidor, analisar a possibilidade da criação da Agência Nacional do Consumidor (ANC), ponderar os limites e desafios da atuação estatal no âmbito das relações de consumo, dificultados com a expansão do comércio eletrônico e o novo perfil de consumo. Para a realização deste estudo, a metodologia utilizada será o método indutivo, por meio da pesquisa indireta, com a realização de revisão bibliográfica da doutrina e legislação constitucional e infraconstitucional, através do procedimento histórico e comparativo. A partir da compreensão da inter-relação com o direito do consumidor, será observada a possibilidade de aplicação da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) como forma de gerar maior segurança, proteção, qualidade e eficiência nos serviços públicos, realizados pelo Poder Público ou pelos concessionários e permissionários. Ao examinar como alternativa para equilibrar as relações entre usuários e prestadores de serviços a instituição da ANC, concluiu-se não ser esta a forma mais viável de lidar com essa necessidade, sendo sugeridos como alternativas um maior rigor fiscalizatório e sancionatório pelas agências já existentes sobre os setores envolvidos, em conjunto com o Projeto de Lei nº 52/2013, que envolve a criação da Lei Geral das Agências Reguladoras e o Projeto de Lei nº 281/2012, que introduz ao Código de Defesa do Consumidor a proteção no âmbito do comércio eletrônico, os quais finalizados os trâmites dos processos se tornarão alternativas mais seguras, prudentes e eficazes para gerar maior proteção nas relações aqui tratadas. Palavras-chave: Agências Reguladoras. Vulnerabilidade. Direito do Consumidor.. Ordem. Econômica.. Estado. Regulador..

(10) ABSTRACT The present research aims to analyze the Regulatory Agencies within the framework of the Brazilian Regulatory State model, through the study of this new state structure's development, in the midst of the need to establish a new Economic Order. With the rise of the Regulatory State, the State takes on the role of intervener in the economy, revalorizing market forces, stimulating free initiative and free competition, supervising, planning, regulating and sanctioning economic agents, with the possibility of acting in the economic domain, assuming an agent role in the economy, guaranteeing the minimum subsistence conditions to the population. Amidst of the regulatory context, the State creates Regulatory Agencies,as autarchies with enhanced autonomy, aiming to carry out regulatory activities in the specific sectors to which they were destined. Thus, the general objective of this study is the regulatory agencies in the context of the Brazilian state model, the specific objectives are the analysis of the functions attributed to these entities, the impact of their actions in a broad context and in the specific sectors that are linked, the lack of need to limit its autonomy, to observe the interrelationship of the issue with consumer law, to analyze the possibility of creating the National Consumer Agency (ANC), to consider the limits and challenges of state action in the context of consumer relations, hampered by the expansion of e-commerce and the new profile of consumption.In order to carry out this study, the methodology used will be the inductive method, through indirect research, with the accomplishment of a bibliographical review of the doctrine and constitutional and infraconstitutional legislation, through the historical and comparative procedure. Since the understanding of the interrelationship with consumer law, it will be observed the possibility of applying Law No. 8.078/1990 (Consumer's Protection Code), seeking to generate greater security, protection, quality and efficiency of the provision of public services, either by the government or by the concessionaires and permission holders. When examining the institution of ANC as an alternative to balance the relationships between users and services providers, it was concluded that this is not the most viable way to deal with this necessity, being suggested as an alternative a greater inspection and sanctioning rigor by the existing agencies on the involved sectors, in conjunction with Bill No. 52/2013, which involves the creation of the General Law on Regulatory Agencies and Bill No. 281/2012, which introduces to the Consumer's Protection Code the protection in the scope of electronic commerce, which, finalized the procedures, will become safer, more prudent and effective alternatives to generate greater protection in the relations dealt here. Keywords: Regulatory Agencies. Economic Order. Regulatory State. Vulnerability. Consumer Law..

(11) SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 11. 2 O ESTADO REGULADOR E INTERVENÇÃO ESTATAL ......................................... 17 2.1 OS DIVERSOS GRAUS DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO NO SETOR ECONÔMICO PERANTE OS MODELOS ESTATAIS EXISTENTES ................................ 19 2.2 A ASCENSÃO DO ESTADO REGULADOR BRASILEIRO E SEUS DESÍGNIOS FRENTE À ORDEM ECONÔMICA ...................................................................................... 22 2.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA ................................... 27 2.4 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA ATUAÇÃO ESTATAL............................................... 38 2.4.1 Os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público .................... 39 2.4.2 A intervenção estatal sobre o domínio econômico: a questão dos serviços públicos e o regime de concessões e permissões ..................................................................................... 41. 3 O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS FRENTE AO ESTADO REGULADOR .................................................................................................................................................. 52 3.1 AS FUNÇÕES E CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .............. 53 3.1.1 A independência das Agências Reguladoras ............................................................... 55 3.1.2 Controle dos atos das Agências Reguladoras .............................................................. 58 3.1.3 Funções tipicamente administrativas das Agências Reguladoras ............................. 59 3.1.4 A função arbitral das Agências Reguladoras .............................................................. 61 3.1.5 O poder normativo das Agências Reguladoras........................................................... 62 3.2 A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ................ 66 3.3 DISPOSIÇÕES SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS EM ESPECÍFICO ............ 72 3.3.1 A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL .............................................. 74 3.3.2 A Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis – ANP ................. 78 3.3.3 A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL ................................................... 82 3.3.4 A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA ............................................ 85 3.3.5 A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS .................................................... 87 3.3.6 A Agência Nacional de Águas – ANA .......................................................................... 89 3.3.7 A Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTT e ANTAQ ............................................................................................ 90.

(12) 3.3.8 A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC ........................................................... 93 3.3.9 A Agência Nacional do Cinema - ANCINE ................................................................. 94 3.4 DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS ............................. 96. 4 A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS CONSUMIDORES E A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS SOB A PERSPECTIVA CONSUMERISTA ............... 104 4.1 A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR: O AMPARO CONSTITUCIONAL E O ADVENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................. 105 4.2 A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO .................................... 111 4.3 O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE: MOTIVAÇÃO DA TUTELA ESTATAL ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO ................................................................................................ 114 4.4 O NOVO PERFIL DE CONSUMO: ENTRAVES À PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR FRENTE À VULNERABILIDADE DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NO MEIO ELETRÔNICO ....................................................................................................................... 119 4.5 A NECESSIDADE DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: A RELAÇÃO ENTRE A PROTEÇÃO AOS USUÁRIOS E APLICAÇÃO DO CDC ................................ 123 4.6 ALTERNATIVAS SOBRE A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR PELO ESTADO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: A (IN)VIABILIDADE DA AGÊNCIA NACIONAL DO CONSUMIDOR ..................................................................................................................... 127. 5 CONCLUSÃO.................................................................................................................... 134. REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 143.

(13) 11. 1 INTRODUÇÃO A ascensão do modelo de Estado regulador brasileiro não é um processo recente na história econômica, política e social do Brasil, tendo em vista que as primeiras noções acerca dessa nova estruturação estatal advém desde o primeiro governo do Presidente Getúlio Vargas, no ano de 1930. Depreende-se inicialmente que as modificações de atuação estatal surgiram em meio ao contexto após a Primeira Guerra Mundial, em decorrência de diversos fatores, dentre os quais se teve a necessidade de reestruturação das economias. A importância da instituição de uma nova ordem econômica e a preocupação dos Estados neste setor advém da urgência na retomada do crescimento e desenvolvimento da economia dos países, abalados pela guerra. Para tal, observou-se a necessidade da intervenção estatal no setor econômico, como forma de instituir garantias mínimas a sociedade, em decorrência do enfraquecimento da ideia de autorregulação dos mercados, e diante da importância do reestabelecimento das relações econômicas, por meio da livre concorrência e livre iniciativa. Dessa maneira, a concepção de Estado liberal entrou em declínio, em virtude da necessidade de maiores práticas interventivas como forma de reestruturação da economia, passando pela ideia de Estado social, garantidor das condições mínimas de subsistência da população, até chegar a uma perspectiva neoliberal, onde há a presença do Estado na economia, realizando prestações sociais, e ao mesmo tempo garantindo a revalorização das forças de mercado, estimulando a livre iniciativa e livre concorrência, dando possibilidade de atuação do setor privado em ramos anteriormente de atuação exclusiva do Estado. Assim, a preocupação do Estado pelo setor econômico passou a ter seu espaço diante das normativas, sendo inseridos ao texto constitucional, não se esgotando apenas neste espaço, com a elaboração de normas de caráter econômico infraconstitucionais. Com essa alteração realizada dentro do aspecto constitucional, a Constituição passou a ser dotada de um caráter econômico, passando a implementar elementos fundamentais para organização e funcionamento da economia, se desenvolvendo então a ordem econômica, com a regulação sobre os sujeitos econômicos e a regulamentação desse setor. Com a necessidade de intervenção estatal na economia, o Estado passou a ter a possibilidade de atuar de forma direta na economia, como agente econômico propriamente, e de forma indireta, por meio da regulação e fiscalização das atividades desenvolvidas pelo setor privado, inclusive antes sobre seu domínio exclusivo, garantindo as liberdades econômicas, ao mesmo tempo objetivando o desenvolvimento não somente econômico, mas também o.

(14) 12. desenvolvimento social, resguardando as necessidades básicas da sociedade, por meio de prestações sociais. A partir dessa nova configuração estatal, o Estado passou a assumir o papel de agente regulador das atividades econômicas. Em meio a essa forma de atuação, se compreendeu a necessidade de desenvolver órgãos voltados especificamente para atender essa demanda, com funções de regulação, fiscalização e planejamento sobre os diversos setores, envolvendo os serviços essenciais ou atendendo as demandas populacionais quanto aos outros tipos de atividades. Assim, as agências reguladoras são criadas, devendo garantir a prestação adequada de serviços pelos particulares permissionários ou concessionários, ou garantir a livre iniciativa e livre concorrência entre estes ou na hipótese de disputarem o mercado com o próprio Estado. Essa transferência dos serviços públicos antes exclusivamente executados pelo Estado aos particulares envolveu o chamado processo de desestatização, passando a possibilidade do exercício destas atividades por meio de concessão ou permissão. Foram atribuídas diversas funções às agências reguladoras, buscando sempre reforçar o seu caráter independente, característica esta que as diferenciam das demais autarquias, possuindo um regime diferenciado. Partindo da análise da autonomia reforçada, serão considerados os demais aspectos atinentes às agências, observando as funções exercidas por estes órgãos, passando das tipicamente administrativas, até o seu poder normativo e função arbitral. Diante das inúmeras atividades desempenhadas pelas agências, há que se considerar um aspecto bastante abrangente da sua responsabilidade: a necessidade de harmonização dos diversos interesses tutelados. Em uma breve análise, se constata que as mesmas estão entre interesses por muitas vezes conflitantes, como é o caso dos particulares que prestam serviços e o âmbito dos usuários destes serviços. Dito isto, ao longo deste trabalho, se desenvolverão as nuances envolvendo os percalços sobre a atuação das agências reguladoras diante das tentativas de limitação a sua independência, bem como da possibilidade de aplicação das normativas referentes ao direito do consumidor em meio as atividades desempenhadas pelos setores privados, responsáveis em realizar os serviços públicos através de concessão e permissão. Será observada a inter-relação entre os ramos do direito constitucional, econômico, administrativo e das relações de consumo, e como a atuação das agências reguladoras pode ser realizada sem gerar favorecimento a uma das partes que possui interesses tutelados por estes entes. Mais do que a própria atuação, existe a necessidade de aproximar os ramos supracitados,.

(15) 13. tendo em vista a interdisciplinaridade que envolve o estudo da ciência jurídica, e como se torna fundamental a atuação conjunta destes ramos na busca do equilíbrio entre os âmbitos da sociedade, e em especial, as relações de consumo, as quais fazem parte cotidianamente do convívio social. Dessa maneira, com a noção de incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre concessionários, permissionários e os usuários dos serviços, serão observadas as dificuldades sobre a atuação das agências reguladoras em manter o equilíbrio das relações. De um lado, se tem a necessidade e obrigação dos prestadores dos serviços em ofertá-los com qualidade a preço justo, fazendo jus aos direitos do consumidor; do outro, garantir a livre iniciativa e livre concorrência, evitando concorrência desleal, harmonizando o meio econômico com os interesses do consumidor. Contudo, em decorrência principalmente dos interesses um tanto conflitantes entre fornecedores, que visam prioritariamente o lucro, e consumidores, que buscam serviços de qualidade, com preço adequado, serão considerados os aspectos que levam a necessidade da proteção e atuação estatal no âmbito das relações de consumo, considerando a possibilidade de incidência do CDC sobre o fornecimento dos serviços públicos realizados por meio de remuneração direta, envolvendo o Poder Público em si, ou concessionários e permissionários. O fator principal para aplicação do Código de Defesa do Consumidor em meio a essas relações e a necessidade da proteção estatal advém da questão da vulnerabilidade acometida aos usuários dos serviços prestados, a qual gera um desequilíbrio entre as partes envolvidas. Tal vulnerabilidade é evidenciada principalmente diante da disparidade sobre o seu conhecimento acerca dos serviços e produtos ofertados, podendo ser este desnível de conhecimento técnico, social, econômico, jurídico, legislativo, psíquico e ambiental, capaz de afetar todas as classes sociais indistintamente. Nesse aspecto, há ainda que se considerar a equiparação dos usuários desses serviços públicos ao conceito de consumidor, compreendendo aqui se tratar de uma mesma classificação. Além disso, considerando o advento de um novo perfil de consumo, o qual se realiza em meio eletrônico, se observa um agravo sobre a vulnerabilidade dos usuários-consumidores, em decorrência de aspectos atinentes a essa nova modalidade de realização de prestação de serviços e fornecimento de produtos que intensificam essa fragilidade. Mas o entrave da questão diz respeito a necessidade de um órgão responsável por intermediar essas relações, realizando ainda a fiscalização e regulação do setor relacionado, que não seja parcial e não desenvolva atividades que favoreçam apenas um lado. Se deve.

(16) 14. compreender que as agências reguladoras não são voltadas unicamente e exclusivamente aos interesses dos usuários. Desse modo, diante do desequilíbrio naturalmente existente entre essas partes, intensificado com o advento do comércio eletrônico, e a necessidade de uma atuação imparcial das agências, se observou a necessidade de análise sobre a possibilidade de criação de uma agência reguladora especificamente voltada a atender as necessidades dos consumidores: a Agência Nacional do Consumidor (ANC), como alternativa de maior proteção a este ramo. A instituição dessa nova agência reguladora inicialmente foi matéria elaborada em anteprojeto de lei, levado a consulta pública, mas com a ideia de ser uma agência também voltada para a defesa da concorrência. Em meio aos aspectos atinentes a essa ideia, se partirá a análise da ideia originalmente concebida sobre essa matéria, passando-se a observância sobre a delimitação de uma agência de fato voltada apenas para o âmbito do direito do consumidor. De toda maneira, diante da possibilidade de criação desse novo instrumento regulatório, será averiguada ao longo deste estudo a viabilidade sobre a hipótese formulada, questionandose os aspectos que poderiam ser construtivos para a proteção dos usuários-consumidores, bem como as dificuldades e problemáticas que poderiam surgir em consequência da criação desta agência reguladora. Assim, por meio da observância das dificuldades enfrentadas atualmente pelas agências já existentes, principalmente no tocante aos limites da sua atuação, serão ponderados os pontos positivos e negativos atinentes a instituição da ANC. Serão analisadas todas as questões que fazem parte dos entraves desta discussão, como forma de alcançar uma melhor solução para a temática, visando sempre a harmonização dos interesses e o equilíbrio da relações estabelecidas, com uma atuação fluida e eficiente por parte das Agências Reguladoras. Realizadas essas considerações, constitui-se como objetivo geral o estudo das agências reguladoras diante do modelo estatal brasileiro. Os objetivos específicos vão envolver a análise das atuais funções atribuídas às agências reguladoras, os impactos de suas atuações em um contexto amplo, sobre os setores específicos a que estão vinculadas, a desnecessidade de limitação de suas atividades, os entraves diante a sua atuação, a observância da sua inter-relação com os direitos do consumidor, análise sobre a possibilidade de criação de uma Agência Nacional do Consumidor, e os limites e desafios frente as relações de consumo, também em decorrência do novo perfil de consumidor, resultante da expansão do comércio eletrônico. A metodologia utilizada ao longo da presente pesquisa diz respeito ao método de abordagem indutivo, partindo da observação dos elementos que formam o Estado regulador e o desenvolvimento da atuação estatal em meio as possibilidades existentes. Se analisa o.

(17) 15. surgimento desse novo modelo estatal e os mecanismos decorrentes dessa modificação, os quais levam a inter-relação entre os elementos do direito econômico, constitucional e administrativo, alcançando a temática do direito do consumidor. Dessas observações, se depreende uma ampliação da perspectiva sobre a temática das agências reguladoras e a necessidade de dar visibilidade ao direito do consumidor, em meio a compreensão de existência da inter-relação entre esses ramos. Para abordar este método, se empregou a pesquisa indireta, por meio da revisão bibliográfica envolvendo o tema, com referência na doutrina atinente aos campos do direito econômico, administrativo, constitucional e das relações de consumo, análise das legislações constitucional e infraconstitucional, com a utilização do método de procedimento histórico e comparativo para alcançar a abrangência a qual se destina o presente estudo. Por fim, se observa a divisão das temáticas que a presente pesquisa se propõe tratar, através dos capítulos. O capítulo 2 introduz a relação entre direito e economia, trazendo a noção sobre o direito constitucional econômico e a introdução dos elementos atinentes a regulação econômica ao âmbito constitucional. Versa também sobre a interferência do Estado na economia, apresentando os diversos modelos estatais, chegando a compreensão do surgimento do Estado regulador. São observados também os desígnios sobre sua atuação quanto à ordem econômica, analisando os princípios atinentes à matéria e as formas de intervenção sobre e no domínio econômico. O capítulo 3 destina-se a abordagem das agências reguladoras, o surgimento destes entes em decorrência das necessidades do Estado regulador, se realizando uma explanação sobre as suas funções e características, tratando da sua independência, o controle dos seus atos, o poder normativo dado as agências, bem como as funções tipicamente administrativas e também a possibilidade de atuação no campo da arbitragem e mediação dos conflitos entre as partes envolvidas. São observados os fatores que põem em questionamento a sua legitimidade democrática, por meio da questão da participação popular, tratando ainda sobre um enfoque geral as agências reguladoras à nível federal existentes, bem como as dificuldades existentes sobre sua atuação e a análise dos diversos interesses tutelados. No capítulo 4 é feita a inter-relação entre o direito constitucional, econômico e administrativo com o direito das relações de consumo, por meio da constatação da proteção dada a este ramo à nível constitucional e infraconstitucional, demonstrando a necessidade da atuação estatal como forma de proteção aos usuários-consumidores dos serviços públicos prestados pelo Poder Público em geral e concessionários e permissionários, quando se tratar dos serviços com remuneração direta..

(18) 16. É realizada comprovação sobre a equivalência dos usuários destes serviços à conceituação de consumidor dada pelo CDC, constatando-se a existência das relações de consumo. Além disso, é observado que a necessidade de proteção advém principalmente sobre a questão da vulnerabilidade e o desequilíbrio gerado por este fator nestas relações, intensificado diante do novo perfil de consumo. Diante disso, caberá neste capítulo a análise das possíveis alternativas para gerar maior proteção aos consumidores, por meio da observância dos mecanismos já existentes e diante da análise sobre a viabilidade da criação de uma nova agência reguladora com atuação voltada para a proteção deste âmbito..

(19) 17. 2 O ESTADO REGULADOR E INTERVENÇÃO ESTATAL O surgimento e desenvolvimento do Estado regulador brasileiro é um processo que percorre a história econômica, social e política do país desde o primeiro governo do Presidente Getúlio Vargas, não se constituindo como modificação recente das estruturas administrativas do Estado. Dessa maneira, para a compreensão do modelo de regulação vigente no Brasil, é necessário se remeter primordialmente à questões atinentes a política e economia, bem como a construção do conceito de direito constitucional econômico. Ao iniciar uma análise sobre a organização de um Estado, torna-se nítido como política e economia estão condicionados um ao outro, de modo que não há como dissociá-los. Esta compreensão se tornou mais latente a partir da necessidade de intervenção estatal no âmbito econômico, desde que essas questões passaram a ser preocupação constante e presente nas constituições.1 Essa modificação na estrutura do Estado se realizou após o fim da Primeira Guerra Mundial, diante da necessidade de uma nova ordem econômica, em decorrência do enfraquecimento da ideia de autorregulação dos mercados. A intervenção do Estado no setor econômico advém da importância em retomar o crescimento dos países, buscando o desenvolvimento da economia, abalada em virtude dos conflitos, além da busca da solução para as falhas no mercado existentes dentro de um contexto de livre comercialização. Para a realização de tais modificações, as exigências do Estado frente à economia passam a ter caráter normativo, sendo inseridas aos textos constitucionais. A partir disso, temse o surgimento do conceito de Constituição econômica e a implementação da regulamentação sobre a ordem econômica, sobre os sujeitos econômicos como um todo, devendo-se compreender também que tal normatividade não se esgota ao nível constitucional, sendo composta por normas infraconstitucionais.2 Com a inserção de elementos fundamentais para organização e funcionamento da economia dentro da Constituição, passa a existir um conjunto de preceitos e instituições de ordem jurídica que vão garantir, determinar e instaurar uma ordem econômica. Significa dizer que a partir dos elementos definidores advindos do texto constitucional e da sua interpretação sobre o sistema econômico, a ordem econômica passa a ter uma forma determinada.. 1. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 45. 2 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 74..

(20) 18. Em específico, dentro da Constituição brasileira escrita, delimita-se um espaço voltado para as questões econômicas, tratando da interpretação do sistema econômico, da legitimação sobre a atuação dos sujeitos econômicos, limites e conteúdo dos direitos relativos à temática, além da própria responsabilidade atrelada ao exercício da atividade econômica.3 Todas essas determinações se fazem necessárias para tornar clara a identificação dos elementos que disciplinam a atividade econômica do país, explicitando o modelo de organização econômica e as finalidades advindas desse sistema. Contudo, deve-se compreender que a positivação constitucional acerca da ordem econômica e financeira não os tornam temas isolados do restante do texto da Constituição, devendo ser observado como uma parte dentro desta, se integrando aos demais assuntos abordados. Desse modo, para que possam ser aplicados os dispositivos referentes à ordem econômica, observa-se que acabam atuando conjuntamente com os princípios fundamentais da República Federativa Brasileira, do Estado democrático de direito e dos direitos e garantias fundamentais, servindo a Constituição sempre de parâmetro para as atuações econômicas do Estado e entes privados, desde o aspecto mais amplo ao mais específico. Dentro dessa perspectiva, cabe ainda ressaltar que, como dito anteriormente, a normatização da ordem econômica também se encontra em legislação infraconstitucional, o que significa dizer que a Constituição econômica implica diretamente na forma de atuação de tais normativas, devendo estas estarem em completa consonância com os dispositivos constitucionais, unindo-se às diretrizes estabelecidas neste âmbito, atuando assim de maneira conjunta e harmoniosa. Realizadas tais ponderações, cumpre dizer, portanto, que a ordem econômica retrata a organização das relações econômicas dentro do Estado, sendo uma combinação de formas e sistemas que expressam por si as questões econômicas, através da uma estrutura ordenadora4, e que em meio aos seus elementos ajustam o sistema econômico, desenvolvendo assim a compreensão sobre o conceito de ordem econômica.. 3. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 77. 4 MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição econômica. Coimbra: Faculdade de Direito, 1974, p. 42..

(21) 19. 2.1 OS DIVERSOS GRAUS DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO NO SETOR ECONÔMICO PERANTE OS MODELOS ESTATAIS EXISTENTES Compreendida a existência de uma ordem econômica, necessária para organizar as relações econômicas e atividades dentro do Estado vinculadas ao setor da economia, torna-se pertinente tratar da participação do Estado dentro do setor econômico e sua influência neste campo. Desde a ascensão do termo direito constitucional econômico, verifica-se a institucionalização da responsabilidade estatal perante o aspecto econômico, de modo que a sua atuação deve ser compreendida como natural e necessária. De todo modo, significa dizer com isso que Estado e economia estão entrelaçados, verificando-se sempre a existência de uma intervenção estatal no setor econômico. Contudo, esta atuação possui diferentes graus, a depender das políticas públicas adotadas por cada ente estatal. Dentro desse aspecto, existem algumas classificações que auxiliam a compreensão do nível de interferência do Estado na economia. A primeira delas diz respeito ao denominado Estado liberal, ou Estado mínimo. Seu surgimento e consolidação adveio de um contexto de revoluções liberais, onde buscava-se a descentralização do poder das mãos do Rei e a liberdade, econômica e individual, devendo existir a sujeição às leis por todos, inclusive por parte dos governantes, o que por si só já geraria limites a atuação estatal. Em meio a esse ponto de vista, o Estado estaria voltado a manter a ordem pública, defendendo os direitos e instituições. Quanto ao setor econômico, a proposta envolvia o mercado se desenvolver de forma livre, sem a interferência estatal, salvo em necessidade de manter a segurança de atuação dos entes privados na economia. Assim, era garantida a livre iniciativa, consagrando o direito de todos de exercer livremente a atividade econômica, sem restrição, condicionamento ou imposição injustificada por parte do Estado.5 Diante dessa concepção de intervenção mínima por parte do Estado, no máximo indireta, cumpre destacar que este modelo liberal entrou em declínio, principalmente em meio a necessidade de maiores práticas intervencionistas estatais, que passaram a serem compreendidas como legítimas e fundamentais para o bom funcionamento da economia. Através desse contexto, ainda que nos países tidos como mais liberais e capitalistas, se admitiu a pertinência da intervenção do Estado na economia. Assim, haveria a demanda do ente estatal atuando, mesmo que de forma restrita e bastante específica, isto porque, em meio a 5. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 47..

(22) 20. concepção liberal, compreendia-se que o mercado seria capaz de se autocorrigir de forma automática, além da ideia de que os agentes de mercado possuiriam acesso as informações do meio e dos produtos negociados, o que não ocorria de tal modo na prática. Somando-se a essas questões, quando se tem uma economia voltada apenas para o mercado, não há um olhar para os bens de usufruto coletivo, acabando por discriminá-los, de modo que se objetiva apenas a produção de bens exclusivos6, não existindo preocupações quanto ao meio social. Desse modo, o Estado passa a buscar as modificações também em meio a esse aspecto, tentando alcançar sempre a coletividade, estando presente em meio a economia como forma de assegurar a própria liberdade econômica, garantindo o seu melhor funcionamento e objetivando corrigir as falhas de mercado. Sobre esse ponto de vista, vale salientar que o Estado interventor não corresponderia ao status de garantidor social, nem de políticas públicas, mas somente como agente responsável pelo bom desenvolvimento do liberalismo, responsável apenas por questões de ordem técnica, portanto não visando assegurar garantias sociais. Em meio as formas de intervenção, cabe ao ente estatal realizá-las de forma direta ou indireta; quando na primeira situação, o Estado participa de forma ativa dentro do próprio mercado; ou seja, atua como agente econômico. Quando intervém de maneira indireta, estará à frente da regulamentação das atividades econômicas, que em grande parte serão desenvolvidas por particulares. Dentro dessas duas maneiras de intervir, existem ainda quatro subclassificações, sendo elas: por absorção, participação, direção e indução. A intervenção por absorção se realiza quando o Estado exerce completamente uma atividade no setor econômico, em regime de monopólio. A participação envolve a atividade estatal na economia de forma paralela aos particulares, competindo com estes. Por outro lado, a intervenção por direção diz respeito ao caráter normativo, regulamentando e direcionando as atividades exercidas pelos agentes econômicos, sejam eles privados ou públicos. Por fim, a indução diz respeito às normas dispositivas, não possuindo o mesmo caráter cogente das normas advindas da intervenção por direção7. Dessa maneira, compreende-se que as intervenções por absorção e participação encontram-se na modalidade de intervenção direta, enquanto a de direção e indução da indireta. 6. NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.164. 7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 143-144..

(23) 21. Como forma de melhor elucidar a diferenciação entre intervenção direta ou indireta, existe a possibilidade de realizá-lo através do termo utilizado para se referir às duas formas; a partir do momento em que o Estado realiza a prestação do serviço público em sua própria titularidade, estar-se-á diante de uma atuação estatal; já quando a atividade é realizada por terceiros, tratar-se-á de uma intervenção.8 Assim como o modelo anterior, o modelo interventor também possuía suas falhas, dentre as quais se destaca a própria exacerbação ao livre mercado, que acaba valorizando questões mais individualistas, não se preocupando com o coletivo e as desigualdades decorrentes de tal forma de atuação estatal, onde se visa de forma central a liberdade econômica, e não a garantia de direitos sociais. Na conjuntura histórica após o fim da Primeira Guerra Mundial, surgiu de forma ainda mais latente a necessidade de um Estado presente, não somente como regulador da economia ou garantidor das liberdades econômicas, mas sobretudo responsável em suprir a escassez de recursos financeiros para a própria subsistência da população, que em sua grande maioria se encontrava sem nenhuma condição básica para sobreviver. Significou dizer que o Estado passou a assumir um novo papel, buscando garantir um patamar mínimo do que poderia ser considerado digno de existência, tomando para si responsabilidades sociais, passando a partir disso a ser visto como Estado social. Paralelamente, verifica-se também que o coletivo, antes não muito considerado pelas práticas liberais, passa a ter maior espaço, trazendo em meio ao ambiente de obrigações sociais tomadas pelo Estado, a prevalência do interesse público sobre os interesses individuais. A grande problemática quanto ao Estado social adveio principalmente pela grande quantidade de prestação de serviços que este passou a realizar em meio a necessidade de assegurar direitos sociais, nos seus mais diversos âmbitos. Em consequência desta política assistencialista, observou-se o aumento dos déficits no orçamento público de diversos países, que não possuíam estrutura suficiente para suprir tamanha demanda social. De forma completamente oposta ao modelo liberal, tem-se o Estado socialista, em que a intervenção estatal se realiza no seu mais alto grau, sobrevalorizando sempre o meio coletivo, além de mitigação das leis de mercado, voltando-se para a ideia de economia centralizada, caracterizada pelo controle, dirigismo, sendo o ente estatal produtor, vendedor e empregador. 8. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 90-91..

(24) 22. único9. Além disso, os bens de produção seriam da coletividade, visando então esta forma organizacional o bem comum, garantindo também as prestações sociais. Com a crise das ideias socialistas na economia, o entendimento sobre a ineficiência estatal voltou à tona de forma intensa, retomando-se às ideias liberais e de diminuição da intervenção estatal no eixo econômico, tal qual como ocorreu no Brasil na década de 1990, em meio a uma série de privatizações nos mais diversos setores voltados ao atendimento de serviços essenciais. Passou-se então a considerar o Estado numa perspectiva neoliberal, existindo a presença do Estado na economia de modo mais eficiente e equilibrado, realizando prestações sociais, mas buscando também a revalorização das forças do mercado e defesa da desestatização, estimulando a livre iniciativa, sem deixar de lado as necessidades de acesso à serviços essenciais por parte de toda população. Perpassando ao longo dos níveis de intervenção do Estado sobre a questão econômica, o que se pode extrair é que tanto o modelo liberal clássico como o Estado social, ambos com posicionamentos opostos, não são possíveis serem aplicados totalmente em sua pureza. Isto porque, em meio às formas de interferência estatal no setor econômico, viu-se que, paradoxalmente, o Estado interventor se consolidou junto à livre iniciativa. Com isso, significa dizer que há uma mescla entre as ideias liberais e intervencionistas. Prova disso é reconhecer atualmente a necessidade da intervenção do Estado na economia, desempenhando papel regulador, fiscalizador ou atuando de forma direta, mesmo quando se defende a livre iniciativa. Ou, ainda, em meio a busca da garantia das liberdades econômicas, objetivar também promover o desenvolvimento não somente econômico, mas o desenvolvimento humano, efetivando os direitos fundamentais em meio a um Estado garantidor das necessidades mais básicas da sociedade, realizando prestações sociais aos mais necessitados.. 2.2 A ASCENSÃO DO ESTADO REGULADOR BRASILEIRO E SEUS DESÍGNIOS FRENTE À ORDEM ECONÔMICA Analisando o contexto econômico mundial e a ascensão do modelo regulador na economia dos Estados, verificou-se inicialmente que a modificação nas estruturas de 9. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 60..

(25) 23. intervenção no setor econômico adveio da necessidade intermitente de reestruturação das economias, abaladas com as grandes Guerras Mundiais. Anteriormente a estes conflitos, a liberdade de iniciativa do mercado e o respeito a propriedade individual dos bens de produção eram corolários defendidos pelos Estados, frente ao liberalismo econômico, não devendo o ente estatal intervir na atividade econômica, sendo apenas garantidor da liberdade de mercado.10 Contudo, em meio à crise de 1929 ocorrida nos Estados Unidos, passou a ser questionado o postulado liberal de autorregulação e não intervenção estatal na economia, principalmente diante da fragilidade que as economias mundiais estavam vivenciando em meio ao contexto pós Primeira Guerra. Visando a proteção e cuidado frente a colapsos maiores, buscou-se a adoção de novas medidas para o setor econômico, voltados principalmente para os setores mais críticos do mercado11, objetivando o bom funcionamento da economia. Nos Estados Unidos, desde o final do século XIX, a intervenção do Estado na economia já se baseava na regulação de mercados, tornando-se mais evidente e intenso com as práticas institucionalizadas pelo New Deal, como forma de reestabelecimento econômico pós guerra, centralizando-se em evitar excessos de poder para monopólios privados e concorrência desleal e destrutiva.12 Enquanto a resposta à crise econômica mundial dada pelos Estados Unidos advinha dos setores já existentes voltados a técnicas regulatórias, através de agências administrativas independentes do poder político, os países europeus, que vinham de um contexto de Estado de bem estar social, com forte intervenção estatal no setor econômico, desencadearam na formulação de agências administrativas dependentes do poder político, desempenhando diretamente as atividades econômicas dos setores tidos como críticos dentro do mercado, realizando, dessa maneira, intervenções radicais na economia. No contexto brasileiro, o Estado interventor teve o seu primeiro espaço durante o primeiro governo de Getúlio Vargas, permanecendo com a denominação de Estado desenvolvimentista ao longo do período de ditadura militar. De modo geral, não se objetivava o mesmo que os Estados europeus sobre a busca do bem estar social e a diminuição das desigualdades sociais, tampouco garantir os serviços públicos universais.. 10. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 191-192. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 387. 12 DASSO JÚNIOR, Aragon Érico. Estado regulador, regulação e agências reguladoras: uma contribuição teórica a partir do caso brasileiro. Revista Derecho & Economia. Lima – Peru, p. 1-23, fev. 2012. Disponível em:<http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_economia/revista/febrero_2012/Estado_regulador_Arago n_Dasso_Junior.pdf>. Acesso em: 24. abr. 2017, p. 3. 11.

(26) 24. Independentemente da forma de intervenção estatal adotada pelos países, o que se pode perceber é a modificação quanto a atuação do Estado perante a economia, enfatizando-se a necessidade de transformação das estruturas administrativas, dando espaço a abertura comercial, adoção de políticas públicas de desestatização e privatização. Dessa maneira, a privatização passa a ser vista como opção racional de política pública, como forma de dar prioridade a atividade estatal nos setores prioritários. Significa dizer que frente a gama de atribuições que o setor público possuía de forma exclusiva, observou-se que a modificação de tal centralidade poderia contribuir de forma mais positiva e eficiente, deixando de lado o alto grau de estatização, dando margem a um Estado policêntrico, fragmentando os setores da administração pública, passando a uma administração pluralista, ao invés do modelo concentrado e monorganizado. Nesse contexto de reforma do Estado, a modificação das estruturas administrativas hierarquizadas e centralizadas para um modelo plural trazem ao Estado a configuração de várias estruturas administrativas, com atribuições de diversas naturezas, atuando principalmente de forma independente entre si, mas possuindo a concentração das funções em um órgão regulador que possa definir os interesses a serem atendidos em específico. Dessa maneira, surge a noção do Estado regulador, onde há predominância da descentralização das atribuições estatais, realocando as funções frente aos novos órgãos, voltados para o desenvolvimento de diversas atividades, antes centralizadas, podendo ser desempenhadas tanto pelo setor público como privado. A descentralização e desestatização passam a fazer parte da nova estrutura estatal, que em meio a essa modificação, assume a responsabilidade de regular as atividades desempenhadas tanto pelos setores da administração pública quanto os particulares, que passam a exercer diversas funções antes de domínio apenas do setor público. O Estado começa também a se incumbir de responsabilidades indiretas frente a economia, não sendo somente o único produtor de bens e serviços, atuando como regulador das atividades privatizadas, passando a ter funções predominantemente regulatórias13, através de institutos que possibilitam uma atuação eficaz do setor público, sendo estas as entidades reguladoras.. 13. DASSO JÚNIOR, Aragon Érico. Estado regulador, regulação e agências reguladoras: uma contribuição teórica a partir do caso brasileiro. Revista Derecho & Economia. Lima – Peru, p. 1-23, fev. 2012. Disponível em:<http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_economia/revista/febrero_2012/Estado_regulador_Arago n_Dasso_Junior.pdf>. Acesso em: 24. abr. 2017, p. 4..

(27) 25. Dentro do seu papel de agente regulador, o Estado estabelece restrições e realiza um diagnóstico social das condições econômicas, sendo um fiscal da ordem econômica. Por meio do regime interventivo, se incumbe de estabelecer regras disciplinadoras para o contexto econômico, buscando ajustar tais regras à justiça social.14 No tocante a sua atuação como ente regulador, o Estado intervém indiretamente no domínio econômico, ou seja, sua atuação se dá por meio de normas, instrumentos repressivos e fatores preventivos que são originados diretamente da sua atividade, atuando também através de mecanismos jurídicos de prevenção e repressão para evitar condutas abusivas pelos particulares. Dentre as características do Estado regulador, verifica-se primordialmente que há uma transferência à iniciativa privada das atividades que não são prestadas de forma devida pelo Poder Público. Por esta razão, visando uma maior eficácia à prestação desses serviços, com uma melhor prestação e redução de preços, decorrentes da concorrência e disputa de mercado pelos particulares15, o Estado transfere para o setor privado a execução de uma série de serviços públicos. A partir disso, sua atuação indireta no domínio econômico se compõe de competências técnicas e políticas que impõe aos particulares a busca pelo bem-comum pretendido. Importa ainda considerar que a regulação sobre as atividades desempenhadas pelo setor privado deve ser forte, principalmente como forma de alcançar os fins sociais e os objetivos previstos constitucionalmente com a oferta desses serviços. Essa necessidade de regulação forte é necessária para que não exista uma prevalência do lucro sobre os interesses coletivos envolvidos, e dessa maneira, para que os serviços públicos realizados por particulares acabem não se caracterizando como atividades que visem apenas aspectos financeiros e econômicos, mas que de fato tragam a prestação e fornecimento das atividades como o aspecto de maior relevância a ser considerado. Em meio a todas essas questões se compõem as entidades reguladoras, descentralizadas e especializadas, dotadas de autonomia decisória em relação à administração direta, autonomia funcional, financeira e orçamentária. Além disso, possuem distanciamento de ingerências político-partidárias, e são voltadas às funções técnicas e poderes normativos para que possam. 14. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 802. 15 DUARTE JUNIOR, Ricardo César Ferreira. Agência Reguladora, poder normativo e democracia participativa: uma questão de legitimidade. Curitiba: Juruá, 2014, p. 95..

(28) 26. atender da melhor forma a sua função de agente regulador da atividade econômica, aliando-se ao alcance do interesse público e eficiência na prestação de suas atividades.16 Ainda se tratando sobre os desígnios advindos com o Estado regulador e sua atuação sobre a ordem econômica, além das questões de desestatização e descentralização setorial, há que se falar sobre a questão do fomento público que a regulação possui. Em outros termos, significa dizer que a regulação pode ser vista como instrumento de desenvolvimento, dentre tantas funções administrativas que possui, podendo desempenhar papel fundamental sobre a atração de investimentos. Isto porque, os investidores são guiados pela existência de condições econômicas favoráveis, juntamente com condições juspolíticas, que vão garantir a segurança jurídica. Esta função de fomento público é consequência da substituição das intervenções fortes, antes predominantes, para as mais leves, qual seja, a exercida pela regulação. Dentro de tais características, como o próprio isolamento técnico dos setores quanto ao Poder Executivo, ou seja, a independência dos entes reguladores, levam à estabilidade das regras, que atraem os investimentos tidos como de risco17. A segurança jurídica, através da aplicação eficiente do modelo regulatório dentro da administração pública, atrai os investimentos e transmite segurança para os investidores. Outra questão de fundamental relevância diz respeito à regulação como função pública, direcionada para solução das falhas econômicas e sociais. Tal modalidade de intervenção estatal adveio da necessidade de uma imposição imperativa para reger as relações da sociedade em que jurisdiciona, deixando de lado a ordem espontânea das relações acontecerem, diante da emergência de soluções quanto às falhas de mercado, que se fossem tratadas de forma espontânea, por meio da autorregulação, conforme o liberalismo econômico clássico compreendia, teriam solução lenta e dificultosa, podendo inclusive gerar danos a valores econômicos e sociais prezados e protegidos na ordem jurídica das sociedades complexas.18 Nesse contexto, fica mais uma vez evidente a importância da atividade reguladora por parte do Estado, sendo um mecanismo governamental que buscará assegurar a eficiência econômica nas situações onde as forças de mercado não podem fazê-lo por si só. Em meio a essa questão, a atuação estatal passa de um alto grau de dirigismo, dotados de intervencionismo pesado, para uma forma mais leve, rápida, menos onerosa, mais participativa e socialmente. 16. DUARTE JUNIOR, Ricardo César Ferreira. Agência Reguladora, poder normativo e democracia participativa: uma questão de legitimidade. Curitiba: Juruá, 2014, p. 120. 17 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 141. 18 Ibidem, p. 135-136..

(29) 27. mais eficiente, tanto para as soluções das falhas econômicas, como também em relação as questões sociais em geral19. Tal aplicabilidade, tanto para o âmbito econômico como para o social, se tornou algo plausível, isto porque logo se verificou que ambos estavam interligados, de modo que, ao existirem falhas de mercado, estas produziam as falhas sociais, assim como também a situação inversa. Dessa maneira, viu-se que a modalidade interventiva leve seria bem mais eficiente para a superação das falhas existentes, aplicando-se os métodos de intervenção regulatórios nas relações interprivadas também consideradas sensíveis, não envolvendo somente questões econômicas.. 2.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA Realizadas as considerações iniciais sobre a questão do Estado regulador, o seu desenvolvimento, ascensão, funções desempenhadas, torna-se de fundamental importância tratar dos seus princípios norteadores, tanto gerais como específicos, como forma de delimitar as atividades estatais diante da ordem econômica e financeira, situando-se nos objetivos encontrados em meio aos fundamentos principiológicos instituídos na Constituição Federal de 1988. Dentro do título VII, o qual aborda a ordem econômica e financeira, o capítulo I se destina a tratar dos princípios gerais da atividade econômica, o qual dispõe no seu art. 170, caput, a fundamentação da ordem econômica brasileira, que deve ser baseada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, objetivando assegurar existência digna a todos, através dos ditames da justiça social. Inicialmente, ao observar o caput do art. 170 da Constituição Federal de 1988, tem-se os princípios econômico-constitucionais no seu sentido mais amplo, trazendo em seu bojo os fundamentos do próprio Estado, dispostos no art. 1º, IV da Constituição, onde se compreende que a República Federativa do Brasil possui como fundamento os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa. Dessa maneira, a primeira questão a ser observada sobre os princípios constitucionais da ordem econômica diz respeito a sua amplitude, pois ainda que se tenha dentro da Constituição Federal um capítulo destinado a tratar especificamente sobre tal temática, o que. 19. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 137..

(30) 28. se verifica é a direta repercussão de outros princípios sobre o contexto econômico os quais não estão elencados neste espaço20. Ou seja, deve-se considerar também princípios constitucionais atinentes à ordem econômica igualmente aqueles que não se encontram determinados no título VII da Constituição, por possuírem importância, influência e implicações econômicas. Quanto ao caput do art. 170, de modo mais específico, se encontram quatro princípios mais amplos envolvendo a atividade econômica, sendo eles: a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, a existência digna e os ditames da justiça social. Em relação ao primeiro, se deve considerar primordialmente que o mesmo trata de sobrelevar o trabalho livre, do direito ao trabalho, não tratando das particularidades da relação empregatícia, mas sim da valorização humana quanto ao labor. Além de ser propriamente fundamento da República Federativa Brasileira - art. 1º, IV da Constituição, deve-se entender que a relação de trabalho não pode ser vista apenas pelo lado patrimonialista, em meio ao contrato trabalhista. O que se objetiva, ao traçar a questão da valorização do trabalho humano dentro dos princípios constitucionais econômicos é prioritariamente elevar o aspecto humanitário à relação de trabalho. Essa necessidade advém principalmente do fato de que os titulares do capital e os detentores de mão de obra possuem interesses distintos21, e para que não exista a valorização apenas do lucro, tratando o trabalho humano apenas como fator de produção, é que se busca enaltecer a humanidade sobre tal relação. Além disso, quando se fala sobre valorização do trabalho humano, se diz respeito também sobre maiores ofertas de trabalho, somados a atividade laboral exercida com maior satisfação, menores riscos, mais criatividade, maior liberdade; envolve questões como coibição de diferença salarial por questões de gênero, cor ou qualquer outro fator que não abarque a própria atividade em si; a desvalorização do trabalho através de situações de subemprego, ou até mesmo quando os trabalhadores estão submetidos a situação análoga à escravidão.22 Desse modo, o que se observa frente ao primeiro princípio disposto de forma ampla no caput do art. 170 da Constituição é a intervenção necessária do Estado diante das relações de trabalho, como forma de evitar o domínio imperativo dos detentores do capital, resguardando, em meio a relação estabelecida entre empregador e empregado, questões de dignidade humana mínimas, que sem a proteção estatal estariam facilmente ameaçadas, tendo em vista os. 20. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 123. 21 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 196. 22 PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 169-173..