A aparente superioridade dos direitos individuais

Influenciado pelo estado político vigente, aparentemente optou o legislador constituinte, no jogo de equilíbrios e garantias contrapostas, por se inclinar a favor das liberdades individuais em detrimento da defesa social, quando consagrou expressamente no art. 5°, inciso LVI, Constituição Federal de 1988 que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A defesa social, portanto, apenas pode ser exercida quando obedecidos os critérios legais e morais informadores do sistema, e nisto consistem os parâmetros utilizados pelo legislador na busca da verdade real.

Ademais, as provas devem ter estreita relação com os conceitos éticos, não devendo a sua obtenção estar ligada a um modo iníquo ou condenável, como no caso da confissão extorquida mediante tortura. Quanto aos meios de prova atípicos, decorrentes da tecnologia moderna, há que se conferir ao juiz o poder-dever de apreciá-las de acordo com o sistema processual, social e moral vigente.

Sem dúvida, os valores individuais da personalidade e dignidade humanas devem estar em um patamar quase inatingível, sob pena de se desfigurarem os ideais do Estado Democrático de Direito. Entretanto, busca-se dar novo enfoque a esses valores, tendo em vista que há outros direitos sociais de extrema relevância

que também devem ser resguardados com o fim de preservar a ordem pública e os bons costumes.

Para Ada Pellegrini Grinover, o conflito do direito à intimidade com outros interesses deve sempre considerar que estes, por mais dignos de tutela que possam ser, nem sempre se conciliam com a exigência primária da tutela da

personalidade.170 _{Esta manifestação, contudo, não deve ser compreendida}

literalmente, sendo clara a posição da autora pelo caráter não-absoluto dos direitos fundamentais:

O direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias da ação e da defesa e do contraditório, não é absoluto, encontrando limites.

É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. 171

É também nesse sentido a sustentação de Luiz Francisco Torquato Avolio, que afirma: no conjunto das liberdades públicas há de se ter presente uma harmonia

global que impeça o exercício de uma delas em detrimento das liberdades alheias

ou da ordem pública.172

Celso Ribeiro Bastos esclarece que:

O art. 5° LVI que consagra a inadmissibilidade das provas ilícitas deve ceder nas hipóteses em que a sua observância intransigente poderia levar a lesão a um direito fundamental ainda mais valorado. A interpretação ponderada e equilibrada do texto constitucional permite que se confira eficácia ao propósito de banir as provas lícitas sem contudo extremar este princípio a ponto de se permitir a eficácia de outros direitos constitucionais, também fartamente protegidos, como o da ampla defesa.173

Por admitir que o art. 5°, inciso X, da Constituição Federal de 1988, principal regra constitucional acerca do direito à intimidade, seja norma auto-aplicável mas passível de sofrer contenções no seu campo de incidência, mediante atividade do legislador infraconstitucional, desde que respeite e mantenha integro seu conteúdo

170 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 71.}

171 _{GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As}

nulidades no processo penal, p. 127.

172 _{AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interpretações telefônicas e gravações clandestinas, p.}

16.

essencial, igualmente nos posicionamos pela importância relativa da intimidade jurídica: reconhece-lhe a importância histórica e suas origens na base mais essencial do homem mas, ao mesmo tempo, acredita-se na possibilidade de sua compatibilização com outros interesses juridicamente relevantes, mediante renúncias recíprocas que não prejudiquem a substância de cada um.

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça174 _{acredita que o legislador, ao}

introduzir na Constituição Federal de 1988 a inadmissibilidade no processo das provas ilícitas, queria proteger o cidadão das perseguições políticas, porém não atinou para a abrangência do artigo, proporcionando a proteção de atividades lesivas à sociedade.

Pela análise do texto constitucional, percebe-se que o legislador quis privilegiar determinadas garantias em detrimento de outras. Contudo, se estas estão previstas no mesmo título, Direitos e Garantias Fundamentais, e se não há hierarquia entre as normas constitucionais, não haveria justificativa para o tratamento desigual conferido nesses dispositivos.

Concordamos com a autora, quando afirma que não se pode admitir que, a pretexto de se defender uma liberdade individual, não seja admissível prova cuja rejeição leve ao desconhecimento da verdade e a uma eventual decisão judicial que acarrete um prejuízo às liberdades coletivas. Por exemplo, não atenderia a mens

legis do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil proteger a intimidade de um

criminoso em série,em detrimento do bem-estar e da defesa social.

Da mesma forma que há limites no exercício da atividade probatória, deve havê-lo na preservação das liberdades individuais, devendo-se alargar os limites da licitude probatória para promover a justiça no caso concreto, na medida que como todas as garantias constitucionais são relativas, seus valores devem ser contrapostos.

Assim, não se deve adotar posições absolutas, nem para admitir o direito à prova violador das liberdades individuais em qualquer caso, nem para inadmiti-las sempre com o fim de preservar os direitos individuais constitucionalmente assegurados, independentemente da relevância da prova e da questão que esta visa a incriminar.

Nesse sentido, ensina Barbosa Moreira:

Desnecessário frisar-se que os princípios processuais estão longe de configurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumental: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância facilitará a boa administração da justiça. Eles merecem reverência na medida em que sirvam à consecução dos fins do processo, e apenas em tal medida. Ademais, com muita freqüência hão de levar-se em consideração, ao mesmo tempo, dois ou mais princípios ordenados a proteger valores igualmente importantes para o direito, mas suscetíveis de achar-se em recíproca oposição. Trata-se de fenômeno assaz conhecido: não seria temerário afirmar que toda norma jurídica resulta de uma tentativa, mais ou menos bem sucedida, de conciliar-se necessidades contrapostas de política legislativa, entre as quais é mister fixar um ponto de equilíbrio.175

Por fim, José Rubens Machado de Campos afirma que:

Se, de fato, não é lícito desnudar a vida particular ou familiar de um indivíduo, seus hábitos e vícios, suas aventuras e preferências, nulla necessitate iubente, a contrario sensu, será legítimo desvendá-la, presentes determinadas justificativas. Não pode o princípio la vie privée doit être murée ser interpretado como se, em torno da esfera privada a ser protegida, devesse ser erguida uma verdadeira muralha. Pelo contrário, os limites da proteção legal deverão dispor de suficiente elasticidade. O homem, enquanto indivíduo que integra uma coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida em comum. E as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo Estado, quanto pelas esferas pessoais dos demais indivíduos, que bem poderão conflitar, ou penetrar por ela. Hipóteses se configuram em que o interesse público, justificando-se o sacrifício da intimidade, sendo que, como excludente de qualquer ilícito, aparece igualmente o consentimento daquele que tiver tido sua intimidade aparentemente violada, em suas duas espécies: tácito e expresso.176

Em síntese: averiguar se entre os dois males, se terá escolhido realmente o menor, sacrificando-o em prol da justiça no caso concreto.

174 _{MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória, p. 12.} 175 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Constituição e as provas ilicitamente adquiridas”, p. 12.}

176 _{José Rubens Machado de Campos apud MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à}