VI. A PROTEÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO
6.5. A Prova da Discriminação
O número de processos envolvendo discriminação contra pessoas com deficiência é relativamente pequeno, apesar de ser um grupo bastante discriminado. Vários fatores contribuem para isso, dentre os quais desconhecimento dos seus direitos, não exercício dos direitos e dificuldade na produção de prova em juízo.
Tratando-se de discriminação indireta ou velada, a produção de prova se torna ainda mais difícil, daí ser imprescindível a inversão do ônus da prova.
Importante observar que o Brasil já foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos312 por adotar a regra da prova direta no caso de discriminação para fins de
condenação criminal por racismo. Trata-se do caso da trabalhadora doméstica Simone André Dinis que teve seu nome recusado para admissão em trabalho doméstico por ser negra. O Ministério Público arquivou o processo por falta de provas. O caso chegou à Corte Interamericana de Direitos Humanos que entendeu que a exigência da prova direta pela Justiça acaba por constituir discriminação indireta, impedindo o exercício do direito do cidadão de acessar a justiça, violando assim os artigos 24 e 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos313 .
312 Conforme trechos da decisão: “79. Racusen[41] examinou sistematicamente várias denúncias de racismo e
discriminação racial no Brasil e, segundo ele, os juizes brasileiros requerem evidência direta do tratamento desigual no qual o ato discriminatório não somente ofende alguém com base em sua raça mas também demonstra a motivação discriminatória. Por conseguinte, numa eventual ação penal, a maioria dos juizes requeriam a comprovação de três elementos (1) evidência direta do ato discriminatório (2) evidência direta da discriminação do ofensor para o ofendido e (3) evidência da relação de causalidade entre aqueles. 80. Para o autor, a exigência de todos aqueles elementos para a comprovação do ato racista, representa um standard “evidenciário” muito alto, difícil de alcançar. Conseqüentemente, um ofensor poderia replicar qualquer desses três elementos refutando não ser uma pessoa preconceituosa, não possuir uma visão preconceituosa do ofendido ou que essa visão não constituiu motivação. Ao invés de inferir causalidade da ordem cronológica em que ocorreram os fatos ou a lógica, os juizes brasileiros geralmente examinam o comentário discriminatório do ofensor de maneira estreita e requer evidência direta de causalidade. (...) Nós Comissionados, José Zalaquett e Evelio Fernández Arévalos concorremos com a decisão majoritária da Comissão Interamericana no presente caso, com respeito à violação substantiva ao direito à igualdade perante a lei, consagrado no artigo 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assim como o descumprimento pelo Estado brasileiro de sua obrigação de garantir os direitos consagrados na Convenção Americana, a que se refere o artigo 1(1) de dito tratado. / Com relação à violação aos artigos 8(1) e 25 da Convenção Americana, em conjunção com o artigo 1.1 de dito tratado, a que se referem os parágrafos 134 e 135 supra, a decisão da maioria da Comissão se fundamenta em que o Estado brasileiro não iniciou a respectiva ação penal para investigar a discriminação sofrida pela vítima, senhora Simone André Diniz”. Disponível em <http://cidh.oas.org/annualrep/2006port/BRASIL.12001port.htm> Acesso em 28/11/2015.
313 Trecho da Convenção Interamericana de Direitos Humanos: Artigo 24. Igualdade perante a lei - Todas as
pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei. / Artigo 25. Proteção judicial - 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. 2. Os Estados Partes comprometem-se: a. a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b. a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c. a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso”.
Em razão disso, seguindo a tendência dos países civilizados, a Justiça do Trabalho, no julgamento dos casos envolvendo discriminação, tem invertido o ônus da prova para que o empregador prove que a conduta sua conduta não foi discriminatória. Nessa linha, o TST editou a Súmula 443314 e OJ 142 da SDI II315 prevendo a inversão do ônus da prova no caso de dispensa
de trabalhador com doença grave.
Os Tribunais Regionais do Trabalho têm seguido esse posicionamento. Como exemplos temos o processo 0000794-85.2011.5.02.0056316 em que julga caso de trabalhadora
com doença grave que foi dispensada do emprego. Na ocasião, o TRT da 2ª Região inverteu o ônus da prova e, considerando que o empregador não provou que não praticou conduta discriminatória, e reconheceu a nulidade da dispensa, condenando a empresa na reintegração e no pagamento de indenização por dano moral.
Outro exemplo, foi o julgado pelo TRT da 7ª Região, em que um trabalhador portador do vírus HIV foi dispensado317, tendo a empresa alegado baixa produção e constantes faltas ao
314 SÚMULA 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE
DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
315 OJ 142 da SDI II DO TST. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE
CONCEDIDA (DJ 04.05.2004) Inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.
316 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. PODER POTESTATIVO DE RESCISÃO. NÃO
PREVALÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.PRODUÇÃO DE PROVA IMPOSSÍVEL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE MOTIVO CONCRETO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. A chaga da discriminação, que prevalece ainda existente, embora incompatível com o patamar civilizatório atual, é de difícil combate, dadas as dificuldades objetivas de quem, atingido por ato discriminatório, comprovar que assim se deu. Não por outra que o sistema jurídico evolui no sentido de que, ante a acusação de prática de ato de discriminação, incumbe ao agressor o ônus da prova de que, ante a acusação de prática de ato de discriminação, assim não procedeu. Outra não é a ratio da súmula 443, do TST. Na hipótese dos autos, portando a reclamante esclerose múltipla de conhecimento da empregadora, demitida sem justa causa, veio a juízo, arguindo discriminação. Em defesa, a reclamada sustenta apenas o exercício de livremente despedir, sem justa causa. Nesse cenário, confirma- se, pela distribuição do ônus da prova, o caráter discriminatório da resilição, impondo-se a reintegração da autora. Como corolário da ofensa à dignidade da pessoa assim demitida, tem-se por devida a indenização por danos morais. Recurso ordinário parcialmente provido. (TRT 2ª Região – RO 0000794-85.2011.5.02.0056, Relator: MARCOS NEVES FAVA, Data de Julgamento: 02/10/2014, 14ª TURMA, Data de Publicação: 17/10/2014)
317 DANO MORAL - PORTADOR DE HIV - DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA - PRESUNÇÃO - INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. 1- A patente discriminação sofrida pelo portador do vírus HIV, mormente no ambiente de trabalho, é fato que tem ensejado a jurisprudência a considerar presumida a segregação social diante da dispensa imotivada do enfermo, com esteio nos arts. 1º, III e IV; 3º, IV; 5º, XLI, 170 e 193, todos da Constituição Federal, que garantem a dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho, à vida, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 2- Deixou o empregador de carrear prova convincente dos fatos impeditivos do direito da autora - dispensa em razão de baixa produtividade e faltas ao serviço -, alegados na defesa, pelo que sobeja demonstrada a despedida discriminatória. Indenização que se mostra devida. Recurso conhecido e improvido. (TRT 7ª Região - RO: 623003520065070012 CE 0062300-3520065070012, Relator: JOSÉ ANTONIO PARENTE DA SILVA, Data de Julgamento: 08/11/2007, PLENO DO TRIBUNAL, Data de Publicação: 03/12/2007 DOJTe 7ª Região)
trabalho. O TRT da 7ª Região, invertendo o ônus da prova, considerou que não houve prova do alegado e condenou a empresa em indenização por dano moral.
O mesmo raciocínio pode ser utilizado para proteção das pessoas com deficiência no caso de discriminação, acrescentando-se que, por norma constitucional, o empregador tem por obrigação promover adaptações razoáveis. Logo, a prova que o empregador tem que fazer é que tratou a pessoa com deficiência em condições de igualdade em relação com os demais trabalhadores, só que de igualdade material, inclusive que promoveu todas as adaptações razoáveis para que a pessoa com deficiência pudesse realizar suas atividades.
A inversão do ônus da prova já era prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90) que consagrou o princípio da aptidão da prova e relacionou como direito do consumidor a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com
a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”, reconhecendo, portanto, a teoria dinâmica da produção de prova. Tal dispositivo
já era aplicado ao processo trabalhista por força do art. 769 da CLT, especialmente por conta da hipossuficiência do trabalhador nas relações do trabalho, que, em se tratando de grupo vulneráveis a desigualdade é potencializada. A teoria dinâmica da produção de provas, que possibilita a inversão do ônus da prova, também está prevista no novo CPC318.
A Organização Internacional do Trabalho informa, como tendência atual das reformas legislativa no mundo civilizado, a proteção contra a discriminação através da inversão do ônus da prova, “fazendo com que este recaia sobre a pessoa ou empresa acusada de discriminação, depois de ter sido definido como um caso de discriminação numa primeira abordagem”319.
Nessa linha, no âmbito da União Europeia, a Directiva 97/80/CE do Conselho de 15 de dezembro de 1997320, que trata relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada
318 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto
à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
319 Igualdade no trabalho: Enfrentar os desafios. Relatório Global de Acompanhamento da Declaração da OIT
relativa aos Direitos e Princípios Fundamentais no Trabalho. Conferência Internacional do Trabalho. 96.ª Sessão 2007. P. 58.
320 Directiva 97/80/CE do Conselho Europeu: Artigo 4º - Ónus da prova. 1. Os Estados-membros tomarão as
medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento
no sexo, estabeleceu a regra da inversão do ônus da prova nos casos de discriminação direta ou indireta. Na mesma linha, a Directiva 2000/43/CE do Conselho Europeu, de de 27 de novembro de 2000321 , que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na
atividade profissional.
Por conta disso, tal diretriz espalhou-se pela legislação dos países europeus, a exemplo de Portugal, cujo Código do Trabalho prevê a inversão do ônus da prova no caso de discriminação322.
Na Itália, há previsão de presunção da prova por indícios de discriminação no Decreto Legislativo 198, de 11 de abril de 2006, que trata do Código de Igualdade de Oportunidades entre Homens e Mulheres, o que inverte o ônus da prova323.
Na Alemanha, há previsão de inversão do ônus da prova por indícios de discriminação no art. 22 da Lei Geral da Igualdade de Tratamento324.
Nos EUA, temos o caso McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973), que analisou discriminação racial, tendo a Suprema Corte Americana decidido que cabe ao réu a prova da não-discriminação, considerando elementos incontroversos constantes nos autos325.
apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.
321 Directiva 2000/78/CE do Conselho Europeu: Artigo 10º - Ónus da prova. 1. Os Estados-Membros tomam as
medidas necessárias, de acordo com os respectivos sistemas judiciais, para assegurar que, quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte requerida provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.
322 Código do Trabalho de Portugal (Lei nº 99/03): “Art. 23. Proibição de discriminação. 1 – O empregador não
pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical. (…) 3 – Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no nº 1.
323 Decreto Legislativo n. 198 - 11 aprile 2006 - Codice delle pari opportunita' tra uomo e donna: Art. 40. Onere
della prova (legge 10 aprile 1991, n. 125, articolo 4, comma 6). 1. Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione. Disponível em <http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2006-04-11;198>. Acesso em 06/01/2016.
324 Conforme Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), § 22 Beweislast: Wenn im Streitfall die eine Partei
Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Tradução livre: Lei Geral da Igualdade de Tratamento (AGG), § 22 Ónus da prova, Se em caso de
litígio, uma parte comprovar evidências de que pode ser uma desvantagem por causa de um motivo mencionado no § 1, que a outra parte tem o ônus de provar que não houve violação das disposições de proteção contra a discriminação. Disponível em <http://www.gesetze-im-internet.de/agg/__22.html>. Acesso em 06/01/2016.
Portanto, a inversão do ônus da prova em matéria de discriminação está plenamente justificada no direito processual brasileiro e em sintonia com o direito dos países civilizados.
Outra prova que também pode ser utilizada nos casos de discriminação é a prova estatística, sobretudo nas ações civis públicas, em que se discutem direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Maurício Correia de Melo (2008, p. 68) fundamenta a utilização de prova estatística no art. 332 do CPC326 aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, e conclui,
em importante artigo sobre o tema que
a utilização da ciência da Estatística e dos dados por ela obtidos como meios de prova de discriminação indireta é permitida pelo nosso ordenamento jurídico. Mais que isso, é recomendável, de forma a tornar efetivo o secular princípio da igualdade. Caso contrário, continuaremos contemplando a discriminação acontecer debaixo de nossos olhos, julgando-a um problema complexo demais para se tomar alguma medida prática. A questão da discriminação pode ser bem mais simples do que parece, bastando para ao menos minorá-la uma mudança de enfoque jurídico-científico.
No âmbito da União Europeia, também existe a Diretiva 2000/43/CE do Conselho Europeu, de 29 de junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica e prevê a possibilidade de utilização de prova estatística327.
A prova estatística foi utilizada em ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho em face de Banco Abn Amro Real S.A. (processo 00943-2005-015-10-00- 0), Unibanco - União de Bancos Brasileiros S.A. (processo 00952-2005-013-10-00-8 RO), HSBC Bank Brasil S.A. (processo nº 00936-2005-012-10-00-9), Banco Bradesco S.A (processo nº 00930-2005-016-10-00-7) e Itaú Holding Financeira S.A. (processo nº 00928-2005-014-10- 00-5), para provar a discriminação contra negros e mulheres no mercado de trabalho no setor bancário com base em dados estatístico, pleiteando ação afirmativa judicial para garantir a
employee’s rejection. We need not attempt in the instant case to detail every matter which fairly could be recognized as a reasonable basis for a refusal to hire. Here petitioner has assigned respondent’s participation in unlawful conduct against it as the cause for his rejection. We think that this suffices to discharge petitioner’s burden of proof at this stage and to meet respondent’s prima facie case of discrimination. Disponível em <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/411/792/case.html>. Acesso em 06/01/2016.
326 Antigo CPC: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. No novo CPC, há dispositivo equivalente: “Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
327 A apreciação dos factos dos quais se pode deduzir que houve discriminação directa ou indirecta é da
competência dos órgãos judiciais, ou outros órgãos competentes, a nível nacional, de acordo com as normas ou a prática do direito nacional. Essas normas podem prever, em especial, que a determinação da discriminação indirecta se possa fazer por quaisquer meios de prova, incluindo os estatísticos.
igualdade material. Nas aludidas ações, o TRT da 10ª Região deixou consignado que
“a disparidade estatística verificada nos quadros de pessoal do recorrido não decorreu de qualquer ato discriminatório, talvez constitua reflexo do problema social de baixo nível de escolaridade e qualificação nas camadas sociais historicamente vítimas de alguma exclusão, não cabendo ao Poder Judiciário impor à empresa a implementação de ações afirmativas de modo a concretizar os objetivos fundamentais do Brasil”. As aludidas ações civis públicas encontram-se no TST aguardando julgamento dos recursos interpostos pelo Ministério Público do Trabalho.
Por fim, ainda em relação à matéria de prova na discriminação, especialmente estatística, a jurisprudência americana tem adotado a Teoria do Impacto Desproporcional (Disparate Impact Doctrine). Segundo Barbosa328, por tal teoria,
"toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material, se em consequência de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência desproporcional sobre certas categorias de pessoas".
A propósito, o caso Grigs v. Duke Power Co., em que os autores negros questionaram