A realização dos direitos sociais fundamentais e a reserva do possível

Em conformidade com o pensamento de Dirley da Cunha Júnior, o argu- mento de que a reserva do possível obsta a competência do Poder Judiciário para deci- dir acerca da distribuição dos recursos públicos não se aplica na vigente Constituição de 1988.227 Em princípio, cabe ao Poder Legislativo e Executivo a deliberação acerca da destinação e aplicação dos recursos orçamentários. Todavia, essa competência não é absoluta, pois se encontra adstrita às normas constitucionais, notadamente àquelas de- finidoras de direitos sociais fundamentais que exigem prioridade na distribuição desses recursos, considerados indispensáveis para a realização das prestações materiais que constituem o objeto desses direitos.228

Consoante lição de Ingo Wolfgang Sarlet, a assim chamada liberdade de conformação do legislador nos assuntos orçamentários “[...] encontra seu limite no mo-

mento em que o padrão mínimo para assegurar as condições materiais indispensáveis a

226 CLÈVE, 2007, p. 6–7. 227 _{CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 437} 228 Idem, p. 437–438.

uma existência digna não for respeitado, isto é, quando o legislador se mantiver aquém desta fronteira”.229

Paradigmática é a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na ADPF nº 45, que enfrentou, com maestria, o tema refe- rente à reserva do possível ao considerar que o Estado não pode invocá-la “[...] com a

finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notada- mente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de es- sencial fundamentalidade”. Confira-se:

[...] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significati- vo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (Stephen Hol- mes/Cass R. Sunstein, “The Cost of Rigts”, 1999, Norton, New York), nota- damente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações esta- tais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coleti- vas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, além de ca- racterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização, depen- de, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico–financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Polí- tica.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político– administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabeleci- mento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumpri- mento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mes- mo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial de fundamentalidade.230

Perfilha-se o entendimento de José Mastrodi que ao se posicionar sobre a questão da reserva do possível como expediente para tornar os direitos sociais funda- mentais na dependência de recursos do orçamento com o fim de justificar a ausência de

229 _{SARLET, 2007a, p. 342.}

230 _{A íntegra do voto está disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Consulta em 08.08.2008. Os grifos} constam no original.

políticas públicas que, segundo ele, não deve ser considerado um argumento válido.231 O autor leciona que a reserva do possível não é justificativa para negar ações sociais em países com economias classificadas entre as maiores do mundo, como é o caso do Brasil. Para ele, a reserva do possível é vista como pretexto para justificar a negativa de intervenção estatal em prioridades sociais. E arremata ao dizer que “[...] numa situação

destas, isto não é uma reserva do possível, mas uma reserva da injustiça”.232

Em sentido contrário ao exposto acima, o expoente jurista lusitano Jorge Miranda sustenta que a efetivação dos direitos sociais não depende tão somente das normas constitucionais concernentes à organização econômica, mas também, e, sobre- tudo, dos próprios fatores econômicos, bem como dos “condicionalismos institucionais”, do modo de organização e funcionamento da administração pública e dos recursos fi- nanceiros.233 O aludido jurista aduz que

Não por acaso o art. 22 da Declaração Universal liga os direitos econômi- cos, sociais e culturais “ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada povo”. E a doutrina fala no ajustamento do socialmente desejável ao economicamente possível, na subordinação da efetividade concreta a uma reserva do possível ou na raridade material do objeto da pretensão como limite real.234

Entretanto, com a devida licença ao respeitável jurista lusitano, é desarra- zoado o argumento da mera escassez de recursos financeiros utilizado com frequência pelos administradores públicos ao acarretar, portanto, a postergação da realização prá- tica dos direitos sociais fundamentais.

Ademais, é preciso entender que o atual Estado Constitucional brasileiro possui como pressuposto essencial a realização de um Estado Orçamentário. Significa dizer que o equilíbrio entre receitas e despesas é normatizado pela própria Constituição, sendo o orçamento o instrumento de concretização desse ajuste. Se o Estado alega falta de recursos para a efetivação dos direitos sociais o erro é duplo: desrespeito aos direitos humanos (notadamente os de cunho social) e desrespeito às normas constitu- cionais de planejamento orçamentários.

231 _{MASTRODI, Josué. Direitos sociais fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 103.} 232 _{Idem, p. 103–104. André de Carvalho Ramos defende que o princípio do desenvolvimento pro-} gressivo no âmbito dos direitos sociais deve ser aplicado com parcimônia e restrições, já que em países, como o Brasil, o desenvolvimento é associado com políticas de concentração de renda, o que torna cada vez mais distante a efetivação daqueles direitos. E acrescenta, ainda, que o desenvolvi- mento progressivo dos direitos sociais e a escassez de recursos não podem mais escusar os Estados de serem responsabilizados pela não implementação de condições materiais mínimas para as suas populações. RAMOS, 2005, p. 234.

233 _{MIRANDA, 2000, p. 392.} 234 _{Idem, p. 392. Grifo no original.}

Santiago Sastre Ariza revela que na eficácia dos direitos sociais estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno, ou seja, a força norma- tiva da Constituição e a concepção dos direitos sociais como autênticos limites ao po- der.235 A primeira, porque por figurar em constituições que operam como verdadeiras normas, os direitos sociais devem lograr o mesmo caráter preceptivo em relação aos demais enunciados constitucionais. A segunda, por serem direitos devem funcionar co- mo obrigações para o Estado, ainda que o legislador disponha de uma enorme liberdade para ajustar-se a eles (aos direitos sociais), mas não por isso eles deixam de apresentar como limites ou imposições dirigidos ao legislador, pois isso é a vontade do Constituin- te.236