Há certa hesitação entre os doutrinadores em torno da questão terminoló- gica dos direitos da pessoa humana e dos direitos do cidadão, direitos estes chamados muitas vezes indistintamente de direitos humanos, direitos fundamentais e direitos hu- manos fundamentais, além de outras terminologias (direitos fundamentais da pessoa humana, direitos do homem, direitos públicos subjetivos etc.), como se todas elas signi- ficassem a mesma coisa, quando não é bem assim. Por uma questão de precisão cientí- fica quanto à terminologia que é adotada aqui (direitos fundamentais), necessita-se de- limitar um significado razoavelmente preciso das expressões aludidas para que fique bastante claro o sentido das expressões utilizadas.
O expoente publicista português José Joaquim Gomes Canotilho distingue direitos do homem dos direitos fundamentais. Os primeiros (direitos do homem) com- preendem os direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jus- naturalista–universalista), enquanto os direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico–institucionalmente garantidos e limitados espaçotemporal. Os direitos do ho- mem extrairiam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa or- dem jurídica concreta.141
Os direitos fundamentais, albergados na ordem interna, asseguram direi- tos e concorrem para a consagração de um modelo de Estado. Em outras palavras,
138 MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasilei-
ro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 39.
139 Idem, p. 39. 140 Idem, p. 39.
cumprem função normativa em cada Estado, prescrevendo direitos sindicáveis, inclusive por via judicial, conforme magistral lição de Vidal Serrano Nunes Júnior.142 Para esse autor, os direitos humanos recobram a ideia de direitos naturais do ser humano ao rece- berem assento, em regra, nas declarações e convenções internacionais, visto que a le- são a um direito fundamental do ser humano não é questão que deve ficar adstrita à ordem interna de um país, mas tem importância transnacional.143
José Afonso da Silva assinala que a terminologia direitos humanos é a preferida pelos documentos internacionais. Em objeção a ela, assim como contrária à terminologia direitos do homem, sustenta que não haveria direito que não fosse huma- no, pois somente o ser humano poderia ser titular de direitos, entendimento que vem sendo modificado pela insurgente formação de um direito especial de proteção aos ani- mais.144 Para o mencionado jurista, a expressão mais adequada seria direitos funda-
mentais do homem ao aduzir que:
[...] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada pa- ra designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.145
Segundo ensina José Afonso da Silva, no qualificativo fundamentais vê-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais o indivíduo não se reali- za, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem na acep- ção de que a todos, por igual, devem ser reconhecidos não apenas formalmente, mas concreta e materialmente efetivados.146 Em seguida procura exprimir outra definição para direitos fundamentais do homem, expressis verbis: “[...] são situações jurídicas,
objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”.147 Arremata o notável jurista que os direitos fundamentais
do homem “são direitos constitucionais à medida que se inserem no texto de uma cons-
tituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte”.148
142 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positi- vação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. p. 23.
143 Idem, p. 24.
144 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 176.
145 Idem, p. 178. 146 Idem, p. 178. 147 Idem, p. 179. 148 Idem, p. 180.
O retrorreferido jurista leciona que a expressão direitos públicos subjetivos constituem um conceito técnico-jurídico do Estado Liberal, preso, como o vocábulo direi-
tos individuais, à concepção individualista do homem; em razão disso, também se torna-
ra insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais.149
Conforme a precisa dicção de Pérez Luño, os direitos humanos são “[...]
conjunto de facultades e instituciones que, em cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reco- nocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacio- nal”.150 E o termo direitos fundamentais é reservado para “[...] aquellos derechos hu- manos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los ca- sos em su normativa constitucional, y que suelen gozar de uma tutela reforzada”.151
Joaquín Herrera Flores define os direitos humanos, com base em teoria contextualizada e crítica dos direitos, em três momentos: cultural, político e social. Cada um dos quais transporta consigo sua própria especificação axiológica: a liberdade, a fraternidade e a igualdade.152
Para Herrera Flores, em uma perspectiva cultural, os direitos humanos
“exigem a instituição ou posta em marcha de processos de luta pela dignidade huma- na”.153 Dessa definição o autor sustenta que os direitos humanos são produtos culturais
que instituem ou criam as condições necessárias para implementar um sentido político forte de liberdade. Sobre isso o renomado autor espanhol assim se exprime com as se- guintes palavras:
Desse ponto de vista, minha liberdade (de reação cultural) começa onde começa a liberdade dos demais; por isso não tenho mais remédio que me
comprometer e me responsabilizar – como ser humano que exige a cons- trução de espaços de relação com os outros – com a criação de condições que permitam a todas e a todos “pôr em marcha” contínua e renovadamente “caminhos próprios de dignidade”.154
No plano político, Herrera Flores apresenta a seguinte concepção de direi- tos humanos como “os resultados dos processos de luta antagonista que se produzem
contra a expansão material e a generalização ideológica do sistema de relações imposto
149 SILVA, 2007b, p. 176. 150 LUÑO, 2004, p. 46. 151 Idem, p. 46.
152 HERRERA FLORES, Joaquín. A reinvenção dos direitos humanos. Tradução de Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias. Florianópolis: Fun- dação Boiteux, 2009. p. 114.
153 Idem, p. 114.
pelos processos de acumulação de capital”.155 Neste conceito o mencionado autor es-
pecifica politicamente os direitos humanos não como entidades naturais ou como “direi- tos infinitos”, mas como reações antagonistas perante um determinado conjunto de rela- ções sociais surgido em um contexto preciso, temporal e espacial: a modernidade oci- dental capitalista.156 Nesse sentido político, concretiza-se a definição sob o aspecto so- cial e coletivo de fraternidade.157 Em tal conceito politizado de fraternidade busca-se a elevação de todas as classes civilmente subalternas à condição de sujeitos plenamente livres e iguais ao implicar a queda de todas as barreiras de classe derivadas dos pro- cessos de divisão social, sexual, étnica e territorial do fazer humano.158
Num sentido marcadamente social, os direitos humanos são “o resultado
de lutas sociais e coletivas que tendem à construção de espaços sociais, econômicos, políticos e jurídicos que permitam o empoderamento de todas e de todos para lutar plu- ral e diferenciadamente por uma vida digna de ser vivida”.159 Nessa acepção, pretende-
se complementar e ampliar o conceito de igualdade formal aos aspectos materiais e concretos que permitam, segundo Herrera Flores,
[...] a colocação em prática da liberdade positiva e da fraternidade emanci- padora abarcada no conceito de igualdade material. Os direitos não funcio- narão por si próprios, nem serão implementados unicamente a partir do tra- balho jurídico. É necessário fazê-los atuar criando as condições econômicas e culturais que nos permitam efetivar a liberdade positiva e a fraternidade emancipadora.160
Robert Alexy ao versar sobre uma concepção formal dos direitos funda- mentais manifesta seu ponto de vista orientador da seguinte maneira: “[...] os direitos
fundamentais da Lei Fundamental são posições que, desde o ponto de vista do direito constitucional, são tão importantes que sua atribuição a um indivíduo ou denegação, não pode ficar nas mãos de maioria parlamentar simples”.161 Nessa ideia fica evidente
uma tensão entre o princípio democrático e os direitos fundamentais, não sendo possí- vel ser totalmente solucionada, contudo perfilha-se a prevalência destes sobre aquele, 155 HERRERA FLORES, 2009, p. 115 156 Idem, p. 115. 157 Idem, p. 115. 158 Idem, p. 115. 159 Idem, p. 115. 160 Idem, p. 115.
161 ALEXY, 2007, p. 395. Tradução nossa. O original em língua espanhola tem o seguinte teor: “[...] los derechos fundamentales de La Ley Fundamental, son posiciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su atribución a um individuo o denegación, no pue- den quedar em manos de la mayoría parlamentaria simple”.
pois por majoritários sejam os poderes constituídos não podem pôr em discussão aquilo que a própria Constituição reconhece como direito fundamental da pessoa.
À medida que se faz corresponder a expressão direitos fundamentais aos
direitos humanos positivados nas constituições, parece seguro afirmar, na esteira do
pensamento de Robert Alexy, que a previsão constitucional é o aspecto formal por exce- lência da fundamentalidade desses direitos. Então, conforme lição de Robert Alexy, “[...]
Direitos fundamentais são essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo”.162
O publicista lusitano Jorge Miranda destaca que a locução direitos funda-
mentais tem sido nos últimos decênios a preferida pelos doutrinadores e textos constitu-
cionais para designar os direitos das pessoas perante o Estado, sendo esses direitos constantes na Lei Maior. Assinala que na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem, o que é correto quando se trata dos aspectos históricos e filosóficos dos direitos inerentes à pessoa humana. Porém, quando se trata dos direitos humanos positivados na constituição, não é recomendável, segundo Jorge Miranda, a adoção do termo direitos do homem em sede de Direito Constitucional, sobretudo por três moti- vos.163
O primeiro deles é que, independentemente da existência dos direitos do homem oriundos da sua própria natureza, o que se cuida aqui é dos direitos expressa- mente assentes na ordem jurídica, sendo estes os direitos fundamentais que devem ser captados e estudados.164
O segundo resulta da necessidade de se considerar, no plano sistemático da ordem jurídico–constitucional, os direitos fundamentais correlacionados com outras figuras subjetivas e objetivas, como a organização econômica, social, cultural e políti- ca.165
O terceiro e último motivo decorre da observação, não se reduzindo os di- reitos fundamentais aos direitos impostos pelo direito natural, mas com um caráter mais amplo, como os direitos conferidos a instituições, grupos ou pessoas coletivas: direitos das famílias, das associações, dos sindicatos, dos partidos. Muitos desses direitos são
162 ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. Tradução de Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Ja- neiro, n. 217, p. 73, jul./set. 1999.
163 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais. 3. ed. rev. e atual. Co- imbra: Coimbra Editora, 2000. t. 4. p. 52.
164 Idem, p. 53. 165 Idem, p. 54.
“pura e simplesmente criados pelo legislador positivo, de harmonia com as suas legíti- mas opções e com os condicionalismos do respectivo país”.166
Jorge Miranda entende os direitos fundamentais como os direitos ou posi- ções jurídicas ativas dos seres humanos, individual ou institucionalmente considerados, previstos na constituição, seja na constituição formal, seja na constituição material – donde a distinção entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais
em sentido material.167 Essas ponderações do jurista português, conforme escólio de
Dirley da Cunha Júnior, bem evidenciam a necessidade de se formular um conceito de direitos fundamentais que leve em conta não só a sua fundamentalidade formal (estão previstos formalmente na Constituição), mas, sobretudo, a sua fundamentalidade mate- rial (embora não estejam previstos formalmente na Constituição, são admitidos por ela em razão do seu conteúdo e importância), uma vez que uma conceituação meramente formal – no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reco- nhecidos na constituição formal – não é constitucionalmente adequada, posto que revela sua insuficiência, sobremodo para o entendimento que se perfilha, no sentido de defen- der a previsão na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, § 2º) de cláusula materialmente aberta ao admitir a existência de outros direitos fundamentais para além dos expressos no catálogo, seja com assento na própria Constituição (direitos implícitos e direitos de- correntes do regime e princípios por ela adotados), seja fora dela (direitos decorrentes de tratados internacionais de que o Estado Brasileiro seja parte), além do fato de que tal consideração formal nada diz sobre o conteúdo dos direitos fundamentais.168
Ainda, sobre a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais, esta se encontra ligada, segundo Canotilho, ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo
166 MIRANDA, 2000, p. 54. 167 Idem, p. 7.
168
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 523–524. Ingo Wolfgang Sarlet perfilha esse mesmo entendimento. Segundo ele, o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo art. 5º, § 2º, da CF/1988, encerra expressamente, ao mesmo tempo, a possibilidade de identificação e construção jurisprudencial de direitos materialmente fundamentais não escritos (no sentido de não expressamen- te positivados), bem como de direitos fundamentais constantes em outras partes do texto constitucio- nal e nos tratados internacionais. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 101. Também no mesmo sentido: PIO- VESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 52–57; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GO- NET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 260; SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 178; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007. p. 685.
o ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional);169 b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento solene e rigoroso) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF/1988),170 cuidando-se, portanto, (pelo menos num certo sentido) e como leciona João dos Passos Martins Neto, de direitos pétreos.171
A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de se- rem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Embora não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitu- cional positivo (art. 5º, § 2º da CF) que a noção de fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto, e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como os direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal.172
Ingo Wolfgang Sarlet formula uma definição de direitos fundamentais ba- seada na doutrina de Robert Alexy com vistas no delineamento de um conceito constitu- cionalmente adequado dos direitos fundamentais. Eis a íntegra de seu pensamento:
[...] Direitos Fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em senti- do material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade for- mal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo).173
Os direitos fundamentais integram ao lado da definição da forma de Esta- do, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitu- cional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas tam- bém elemento nuclear da Constituição material.174
169 CANOTILHO, 2003, p. 403. 170 SARLET, 2007, p. 88–89.
171 MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São Paulo: RT, 2003. p. 87.
172 SARLET, op. cit., p. 89. 173 Idem, p. 91.
174 Idem, p. 70. Vale anotar a percuciência análise de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins sobre uma multiplicidade de problemas relacionados à interpretação dos direitos fundamentais e oferecem a seguinte definição de direitos fundamentais nestes termos: “Diretos fundamentais são direitos públi- co–subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício
Os direitos fundamentais constituem, para além de sua função limitativa do poder, critérios de legitimação do poder estatal e, em decorrência, da própria ordem constitucional, visto que “[...] o poder se justifica por e pela realização dos direitos do
homem e que a ideia de justiça é hoje indissociável de tais direitos”.175 É neste contexto,
conforme o escólio de Ingo Wolfgang Sarlet, que todos os direitos fundamentais equiva- lem a vínculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produ- zidas na esfera estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins últimos que nortei- am o moderno Estado Constitucional de Direito. Os direitos fundamentais integram, para o multicitado jurista, um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico.176