CAPÍTULO III: Discursos teórico-científicos sobre a construção de leis
3.3. A Teoria Tridimensional do Direito como discurso jurídico
Sendo o povo o elemento que outorga soberania ao Estado e, logo, o monopólio sobre
a criação de leis, ao cientista do Direito - compreendendo-se neste âmbito juristas, sociólogos,
filósofos e demais estudiosos do social que interfiram diretamente na construção do que “é” e
do que “vem a ser” o Direito enquanto ciência interdisciplinar resultante do fenômeno social
dinâmico - cumpre a tarefa de refletir sobre os fundamentos que compõem as normas e
estruturam o ordenamento jurídico estabelecido. Neste aspecto, interessante ressaltar os
elementos “fáticos, lógicos e valorativos” da norma jurídica como as principais preposições
teóricas da Teoria Tridimensional do Direito.
Nesta perspectiva teórica, salienta-se que identificar, substanciar e interpretar fatos
sociais está vinculado diretamente a atos de valorações, razão pela qual o caráter axiológico a
ser empregado não pode ser excluído das interpretações sobre a realidade social e jurídica a
qual o legislador está submetido, segundo a Teoria Tridimensional do Direito
Assim, Miguel Reale elege a ontognoseologia como fonte teórica principal para
analisar a realidade sócio-jurídica, esta que pode ser dividida em frentes de atuação científicas
distintas, quais seja: epistemologia jurídica, deontologia jurídica e culturologia jurídica.
As questões pertinentes à validade lógica do Direito estabelecido em normas jurídicas,
bem como seus limites, demonstrando-se que o âmago do fenômeno jurídico possui sempre e
necessariamente uma carga valorativa e, conseqüentemente, interpretativa, são analisados sob
os parâmetros da epistemologia jurídica.
A deontologia jurídica cuida dos valores éticos do Direito, bem como do seu
fundamento, visando atingir-se o que caracterize o ideal de justo, com vista a justificar a
legitimação quando de sua aplicabilidade e efetividade, ou seja, justificar a existência do “ser”
jurídico.
Por fim, a culturologia jurídica abrange os fundamentos finalísticos da norma, ou seja,
atuando sobre esfera legislativa materializada, buscando a inteligibilidade acerca do ser
jurídico, questionando-se, assim, o meio utilizado para a imposição da obrigação e a razão
pela qual tal referência legal é criada no corpo social, tendo como objetivo avaliar e mensurar
da eficácia social do Direito aplicado à norma jurídica frente à sua respectiva realidade
normativa.
Assim, para o estudo da realidade sócio-jurídica existem, segundo a concepção
realeana, três sentidos a serem analisados e sopesados, sob pena de pautar-se em fundamentos
reducionistas acerca da ciência do Direto, notadamente na hipótese de ocorrência de qualquer
interpretação que privilegie um campo de natureza jurídica em detrimento dos outros dois.
Como exemplos: quando se privilegia a epistemologia, sobreleva-se o normativismo;
quando se visa principalmente o atendimento aos princípios da culturologia, pauta-se
exclusivamente no sociologismo; por fim, quando a interpretação da realidade sócio-jurídica
considera tão-somente a deontologia jurídica, ocorre o direcionamento ao moralismo jurídico.
São exemplos clássicos desses reducionismos o normativismo de Hans Kelsen, o
sociologismo de Pontes de Miranda e o moralismo das doutrinas de Direito natural, entre
outros.
Destarte, para a Teoria Tridimensional do Direito, sendo três as perspectivas a serem
utilizadas na análise da realidade sócio-jurídica, conclui-se que o Direito possui três
dimensões a serem observadas: o fato, o valor e a norma.
Ao contrário da visão pragmática estabelecida pelo plano tecnicista, a formação
fundamentalmente sociológica compreende o Direito “como fato ou fenômeno social, sujeito
a um conjunto variável de hipóteses de onde sempre surgirão determinadas conseqüências”
(REALE, Miguel, 1995, p. 118).
Neste sentido, Miguel Reale, defende “que o homem viveu inicialmente o Direito
como experiência e o realizou como fato social, pois o fato jurídico, como fato histórico
ainda indefinido ou indistinto, (surge) concomitantemente ao viver do homem em sociedade”
,ou seja, o Direito emerge em concomitância com a sociedade
(REALE, 1994, p. 499-500).
Porém, a consciência dessa experiência ocorre em momento posterior, razão pela qual
a distinção entre a história dos fatos jurídicos com a história das doutrinas é uma premissa
necessária, uma vez que a consciência do fato jurídico surge depois de sua concretização no
plano real, e somente depois de maior interregno é que tal fato passa a ser objeto de ciência
dotada de autonomia.
Se na primeira fase vê-se o Direito aproximado mais ao seu caráter axiológico, ou
seja, buscando o ideal de “justo” e a realização da justiça, e na terceira ligado ao fato ocorrido
no âmbito social com vistas à aplicabilidade dos conceitos sócio-jurídicos, tem que salientar
que entre elas “foi visto como norma ou como lex”
(REALE, 1994, p. 507).
Considerando-se que neste ponto se situa o Direito, advém daí a importância do
Direito Romano, qual seja, o fato de “ter tomado contato com o Direito como regra e de ter
formulado a possibilidade de uma Ciência do Direito como ordem normativa”
(REALE, 1994, p. 507).
A esta ciência os romanos denominavam Jurisprudência, que não era o estudo puro e simples dos valores de Justiça, mas a indagação das concreções da Justiça no tempo, nas delimitações espacio-temporais da experiência humana. Os romanos tiveram consciência de que a Justiça se revelava no factum da conduta, como experiência humana (REALE, 1994, p. 507).
Assim, pode-se afirmar que no exercício da prática jurídica sempre estão presentes os
elementos fato, valor e norma, e por esta razão, existem três perspectivas dominantes da
palavra Direito, onde se constata a interdisciplinaridade necessária para a consecução do
atendimento aos anseios da realidade social, quais sejam: o Direito como instrumento de
valoração do que possa ser considerado justo, estudado no plano cientifico pela Filosofia do
Direito por meio da aplicação da Deontologia Jurídica, ou, no plano prático, pela Política do
Direito; como norma regulamentadora de condutas, o qual é objeto da Ciência do Direito; e
da Filosofia do Direito em plano epistemológico, o qual tem por escopo harmonizar o
conjunto de conhecimentos acerca do objeto científico (a norma), visando a explicar os seus
condicionamentos (sejam eles técnicos, históricos, ou sociais, sejam lógicos, ou lingüísticos),
sistematizando as suas relações, esclarecendo os seus vínculos, e avaliando os seus resultados
e aplicações; como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do
Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurídica (REALE, 1994, p. 507).
Assim, compreende-se que há diretrizes em sentidos distintos para a realização da
análise dos fatos sociais, pois se tem na Filosofia do Direito a compreensão axiológica de
fatos em função de normas, enquanto que da Ciência do Direito obtêm-se a compreensão
normativa de fatos em função de valores, e na Sociologia do Direito encontra-se uma
compreensão factual de normas em função de valores
(REALE, 1994, p. 151).
Com efeito, ao observarem-se as proposições metodológicas da Teoria Tridimensional
do Direito, tem-se como regra geral que as normas jurídicas devem, necessariamente, ser
abstratas, sendo premissa teórica de o legislador avaliar o fato social visando a adequação da
norma aos fatos e valores sociais existentes. Conforme preleciona Maria Helena Diniz:
As normas jurídicas, na acepção de Miguel Reale, são modelos operacionais, porque articulam fatos e valores. Os valores inerentes à norma não são dados, mas postulados, isto é, tais valores não são entes in se, não são objetos, são qualidades do objeto, dão-lhe um significado, não são, portanto, independentes, mas fatores que se determinam num processo global, no qual os valores postulados preliminarmente podem sofrer mutações, pelo aparecimento de novos valores (DINIZ, 1981, p. 243).
Neste aspecto, verifica-se que a norma jurídica – sob a perspectiva teórica da Teoria
Tridimensional do Direito - quando de sua elaboração, há que se considerarem os elementos
valorativos emanados da sociedade, sem traduzir-se, ao final, em um “valor” legitimado. A
norma vigente não é, obrigatoriamente, um valor em si, mas sim, o objeto em que o legislador
vai determinar o valor de acordo com o que se constata na sociedade.
Porém, o mecanismo de valoração da norma de acordo com as constatações oriundas
da sociedade evidencia-se como exercício puramente subjetivo, ou seja, seguem uma linha
variável de acordo com critérios pessoais e intransponíveis, não se submetendo ao
atendimento de nenhuma forma concreta pré-determinada ou emanada de fonte externa ao
legislador.
Logo, a utilização de critérios subjetivos quando da elaboração da norma – o que não
poderia ser de outra maneira - propicia o surgimento de fator potencial ínsito ao mecanismo
que sobreleva a função do legislador, notadamente quanto à visão holística do ordenamento
jurídico, seu campo de aplicabilidade e efetividade de seus extratos: a possibilidade de
existência de “lacunas” no quadro geral de normas vigentes.
A “lacuna” advém de uma subversão nas expectativas dos valores que redimensiona as expectativas ideológicas. Ante a dinamicidade do direito se pode redimensionar novos valores e ideologias, pois a norma jurídica não é um modelo abstrato oposto à realidade concreta, mas um modelo que expressa uma temporalidade própria, que se caracteriza por um renovar-se e
refazer-se das soluções normativas, tendo, portanto, caráter prospectivo. O que obriga o juiz a “ler” a norma não sob a luz de seus valores e ideologia, redimensionados por ocasião da elaboração da norma, porém à luz dos valores e ideologias da própria norma, numa oscilação contínua que vai da descoberta do discurso original à experiência valorativa e ideológica do momento atual. (DINIZ, 1981, p. 243).