CAPÍTULO III: Discursos teórico-científicos sobre a construção de leis
3.5. As lacunas no ordenamento jurídico e sua colmatação
Dadas as considerações relacionadas, tem-se por evidente que a não recepção, por
parte do legislador, da totalidade dos fenômenos que construíram um determinado fato social,
tem como conseqüência o inevitável apontamento de eventuais “lacunas” no ordenamento
jurídico.
Assim, questionar os elementos motivadores dessa negativa é uma conseqüência
natural por parte dos debatedores do Direito, pois, dada a vigência de norma constituída a
partir desses critérios, pode-se afirmar que a lacuna existente traduz-se na expressão da
atribuição de valoração passível de fundamentação em conteúdo puramente ideológico por
parte dos elaboradores de tal norma, com vistas ao elemento subjetivo aplicável.
Neste compasso, ao analisar a função integradora da ideologia como instrumento de
colmatação de lacunas no ordenamento jurídico, Maria Helena Diniz, analisando a postura a
ser tomada pela autoridade elaboradora da lei, expõe o sentido axiológico da construção das
normas, senão vejamos:
Como a norma jurídica tem por escopo dirigir a atividade humana na sociedade, a autoridade que a estabelece opera por via de valores ao decidir o que deve ser permitido ou não, guiada pela prudência política. A prudência política é a virtude pela qual o órgão se vale para descobrir normas e promulgá-las. A autoridade que elabora as normas assume uma atitude de quem relaciona fatos e valores, sem, contudo, valorar os fatos, não lhe interessa saber qual o valor determinado. Sua função não é estimar, positiva ou negativamente, a norma de direito, mas a relacionar a fatos e valores, dando-lhe um sentido, sem lhe atribuir um valor (DINIZ, 1981, p. 243-244).
Saliente-se que o Direito, enquanto ferramenta de trabalho de seus operadores, tem a
capacidade de definir os termos da ordem social por meio de sua atuação na construção do
ordenamento jurídico, valorando, proibindo e permitindo condutas e comportamentos
individuais e coletivos. Se conteúdo ideológico contido na subjetividade humana é elemento
formador de valores para a construção de normas, também o é – ou pode ser – utilizado como
instrumento de colmatação das lacunas existentes no ordenamento jurídico.
Assim, a forma de integralização das lacunas constatadas no ordenamento jurídico por
meio do conteúdo ideológico advinda do legislador deve(ria) revelar-se dinamizada e
receptiva na mesma intensidade e proporção em que oscilam as concepções utilizadas no
momento de formulação originária da norma. Significa dizer que havendo o emprego de
subjetividade e aplicação de conteúdo ideológico no momento de elaboração e criação de
normas, conseqüentemente, tal mecanismo adequa-se ao procedimento de “preenchimento”
das lacunas existentes.
Reportando-se à temática central do presente trabalho, constatou Luiz Edson Fachin
ainda no contexto de elaboração do novo Código Civil:
A “tecnologia da filiação” ou a “biotecnologia aplicada às relações de descendência genética” traz um novo horizonte jurídico a desvendar. Situações como esterilidade feminina ou hipofertilidade, a impotência generandi e muitas outras hipóteses provocam novos desenvolvimentos na área.
Não obstante a realidade social e econômica não seja congruente com fulgor tecnológico, centros de fertilização atuam onde o Direito ainda não alcançou. Dados da realidade começam a provocar distorções diante da lacuna da lei. (FACHIN, 1999, p. 226). (Grifou-se)
A partir desta perspectiva derivam outros fatores a serem observados, e que constroem
a problemática central do estudo proposto, como exemplo, questionamentos acerca dos
"indivíduos e grupos" que se apresentaram neste contexto como os debatedores e
formuladores da lei civil em foco.
Porém, para que sejam respondidos quaisquer questionamentos acerca deste ponto,
torna-se necessário (e apropriado) proceder a uma análise da atuação dos operadores do
direito enquanto cientistas sociais, englobando-se ainda nesta categoria os representantes de
áreas de conhecimentos correlatas que concorreram direta ou indiretamente para a captação da
realidade social existente.
Assim, considerando os campos científicos que concorreram para a formação do plano
social efetivamente existente no contexto – Direito, Medicina, Biologia, Filosofia, Sociologia,
etc. – levanta-se os seguintes questionamentos: Quais suas respectivas formações e tendências
ideológicas dos personagens deste contexto? Quais os tensionamentos e inflexões constatáveis
entre esses indivíduos, grupos e “campos” para a construção do que tinha a pretensão de ser o
‘Código do novo milênio’? Quais as ‘idéias’ destes operadores do direito acerca da família
nacional constituída a partir da quebra da tradição da sexualidade como pressuposto da
procriação humana? Quais conteúdos ideológicos existentes no período para fins de
fundamentar o apontamento de uma eventual lacuna existente?
no ordenamento jurídico, em moldes correspondentes à doutrina realeana, senão vejamos:
Uma vez admitida a questão da existência das lacunas jurídicas, surge o problema de sua identificação, isto é, de sua constatação. Esta problemática abrange duas facetas: 1) a concernente ao ordenamento jurídico, que se caracteriza pelo fato de se saber em que limite a norma é omissa, ou seja, até que ponto ela não é aplicável sem um complemento, até que ponto, em caso de lacuna, se pode interpretar a lei e até que ponto se pode integrá-la; 2) a referente à dificuldade da determinação da medida em que a ausência de norma pode ser tida como uma lacuna. De maneira que o problema se resume na definição da lacuna, na sua classificação, nos meios através dos quais o órgão jurisdicional completa as normas, nos limites dessa função integradora, no sentido de uma neutralização política do judiciário (DINIZ, 1981, p. 104).A partir das constatações encontradas no discurso jurídico decorrente da doutrina
realeana sobre a construção de normas e manutenção do ordenamento jurídico, notadamente
os doutrinadores que perfilham a Teoria Tridimensional do Direito, torna-se evidente a que as
premissas defendidas não encontraram plenitude de aplicabilidade quando do momento de
formulação de normas contidas no Código Civil, notadamente no que diz respeito às normas
instituídas para a regulamentação da reprodução assistida.
Com feito, mensurar com precisão a extensão da omissão da norma, definindo-se o
alcance de sua aplicabilidade ante a sua omissão, certamente não é uma tarefa simples de ser
realizada. Por vezes, a norma é comprometida desde o início de sua vigência, necessitando de
complemento para que sua aplicabilidade não esteja desde então comprometida.
Neste caso, o elemento finalístico na norma não se cumpre, evidenciando-se uma
contradição entre a norma existente e sua própria existência, pois uma vez criada para uma
finalidade determinada, não alcança sua razão de “ser”, ou seja, de existir ou de permanecer
existindo no ordenamento jurídico do qual é parte. Há que se relevar que não se trata de
premissa obrigatória a integralização de lacunas constatadas, pois há situações em que o
“vazio” se torna veladamente proposital, na medida em que a realidade social não oferece os
subsídios materiais – diga-se, “práticos” – suficientes para que o legislador possa
compreender profundamente o objeto de aplicabilidade da norma a ser desenvolvida, bem
como refletir sobre a necessidade de previsão sobre as conseqüências de sua ausência.
O argumento acima despendido é o que se utilizou alguns legisladores e doutrinadores
como forma de justificar a ausência de normas materiais específicas para casos em que a
reprodução assistida oferece incógnitas. Seguindo-se as palavras de Maria Helena Diniz, é
neste tocante que outras questões relevantes são levantadas, sendo fundamentais para a
investigação: “até que ponto, em caso de lacuna, se pode interpretar a lei até que ponto se
pode integrá-la”? Sobre tais questionamentos, a análise será realizada em momento
específico.
Porém, a mesma perspectiva teórica defende ainda a dificuldade da determinação da
medida em que a ausência de norma pode ser tida como uma lacuna. Pois bem. Verifica-se
que todo o mecanismo de elaboração, efetivação e manutenção do ordenamento jurídico está
imbuído, naturalmente, em componentes axiológicos, onde os juízos de valores são a tônica
nuclear para todos os passos realizados no caminho do acompanhamento da dinâmica do
corpo legal vigente.
A idealização de uma forma “prática” para esta finalidade torna-se dispensável e até
mesmo irrelevante, pois a subjetividade, como mencionado anteriormente, é a ferramenta
definidora do caráter valorativo da norma e o ponto em que ocorre a ligação entre homem – o
captador da realidade social e manejador dos valores empregados – e a norma – resultado da
racionalização dos valores auferidos - não sendo suscetível ao emprego de critérios puramente
objetivos ou pré-determinados. E não teria como ser diferente.
No entanto, a simples existência de premissas no sentido de orientar o legislador a
empregar a subjetividade de maneira “prudente” e correspondente aos anseios sociais, por si
só, revela outro tipo de desatendimento: às premissas ao qual se defendeu em discursos
quando da elaboração da norma e até mesmo posteriormente.
A partir daí se abre uma nova frente de reflexão, pois se torna patente que além de não
se atender aos anseios sociais evidenciados, ainda deixou-se de atender às premissas teóricas
prevalecentes no âmbito científico do contexto sobre a elaboração de normas jurídicas, e
defendidas pelos próprios legisladores atuantes no trabalho de elaboração do novo Código
Civil.
Neste sentido, lançam-se os seguintes questionamentos: Quais as razões para que a
teoria jurídica da norma prevalecente não tenha alcançado sua plenitude de aplicabilidade
quando da elaboração do novo Código Civil?
Tem-se como hipótese de problema central para resolução deste questionamento os
argumentos defendidos por Maria Helena Diniz, que confere à definição da lacuna, a sua
classificação, os meios através dos quais o órgão jurisdicional completa as omissões
normativas, e os limites dessa função integradora no sentido de uma neutralização política do
judiciário. A partir desses argumentos que se revelam como apontamentos de impedimentos
metodológicos, estaria o legislador, o ordenamento jurídico e, conseqüentemente, a sociedade,
sujeitos às inconformidades existentes entre realidade social e ordem normativa.
Interessante frisar que a idéia de “neutralização política do judiciário” traduz-se na
idéia de interferência de um poder – o Poder Judiciário - no sentido finalístico sobre atos
emanados de outro poder público estatal – o Poder Legislativo.
Compreende-se assim que a realização de colmatação de lacunas por ente estatal
diverso do originário possui dois sentidos: um, em que o legislador visa à construção de
normas que visem a completude de atendimento à realidade social, e outro, que comporta a
permissão pré-definida em permitir que o Poder Judiciário possa integrar a norma quando
eventualmente constatada uma lacuna, por meios que o próprio conjunto normativo possa
oferecer, como exemplo, o artigo seguinte do Código de Processo Civil:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Acerca do artigo acima transcrito, importante notar que ao Poder Judiciário, por meio
de seus representantes, não é cabível a hipótese em que o aplicador da lei possa se eximir
alegando lacuna ou obscuridade da lei. Logo, o representante estatal tem como obrigação
legal realizar seu trabalho a partir do estado em que se encontra o ordenamento jurídico, tendo
como mecanismos utilizáveis diante da constatação de uma lacuna objetiva do ordenamento
jurídico os processos mentais de aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
do direito.
Neste particular, mais uma vez se evidencia a ausência de critérios objetivos para o
emprego de preceitos teórico-normativos.
O “grau” de analogia considerada necessária para fundamentação desse recurso, a
caracterização dos costumes “legítimos” e presentes no âmbito social, e a “eficácia/validade”
dos princípios contidos (ou não) no âmbito geral do Direito são fontes inesgotáveis de
questionamentos numa lide jurídica quando de suas respectivas aplicações, tornando-se um
“mal necessário” para que as partes possam, de fato, cumprirem o princípio do contraditório e
da ampla defesa.
Como constatado, a viabilidade técnica da concepção doutrinária prevalecente no
contexto de elaboração do Código Civil não tem a capacidade de dirimir pontos importantes
na captação e resolução de problemas sociais de cunho normativo. A principal finalidade
deste discurso não alcança plenitude prática quando empregada e, no mais, constatada sua real
utilização, ou não, quando da elaboração de normas.
O que se constata é a inoperância do plano teórico defendido pela corrente doutrinária
realeana e sua conseqüente ineficácia perante as necessidades sócio-político-jurídicas.
Sobre esta assertiva, Antônio Carlos Wolkmer lança suas considerações no seguinte
sentido:
Se num primeiro momento, o tridimensionalismo de Miguel Reale foi um pensamento renovador em relação ao positivismo ortodoxo e aos múltiplos reducionismos formalistas, decorridas algumas décadas, acaba transformando-se numa proposta jurídica sem alcance transformador e sem muita eficácia para as novas necessidades de regulamentação social e para os objetivos político-jurídicos de uma sociedade de desenvolvimento tardio do capitalismo periférico, como a brasileira deste final do século XX. (WOLKMER, 2000, p. 138).
Em outro trabalho, Antonio Carlos Wolkmer já apontava esta constatação:
O mesmo pode-se dizer da significação que teve, para os anos 40 e 50, o culturalismo tridimensional de Miguel Reale, que surgiu com uma vigorosa e arguta crítica aos diversos formalismos e reducionismos naturalistas da época, demonstrando, com rigor e erudição, mediante um pensamento que não deixava de ser “crítico” para a época, a consistência e as contradições dos matizes positivistas. Igualmente, transpondo o tempo, pode-se constatar que o discurso, a produção e a prática jurídica reinante no Brasil, calcadas na lógica de uma racionalidade técnico-formal e nos pressupostos da dogmática do cientificismo positivista, não respondem mais aos reclamos e às aspirações do atual estágio de desenvolvimento sócio-econômico e dos parâmetros de modernização das instituições políticas da sociedade brasileira (WILKER, 1991, p.99).
Interessante constar ainda as palavras do mesmo autor sobre as teorias jurídicas que se
apresentam no contexto:
Além da hegemonia e da incisiva influência do culturalismo axiológico de Miguel Reale na formação filosófica de várias gerações, cabe registrar, a partir do final dos anos 70 e início dos anos 80, algumas contribuições teóricas que vão desde o idealismo disfarçado até o rigor das distinções de alcance analítico, sociológico, zetético, todas marcadas pelo enfoque anti- dogmático, como o formalismo retórico da teoria da decisão jurídica, de Tércio Sampaio Ferraz, o sociologismo reformista estrutural-funcionalista de José Eduardo Faria, o culturalismo fenomenológico de Luiz Fernando Coelho, as tendências epistêmicas de base semiológico-discursiva de Luiz Alberto Warat e as proposições jus psicanalíticas de Agostinho Ramalho Marques Neto. (WOLKMER, 2000, p. 138).
Assim, mesmo sendo patente a ineficácia da concepção doutrinária do contexto, nota-
se que sua influência ainda é muito acentuada em todo o transcorrer temporal de elaboração
do Código Civil de 2002, pois as justificativas apresentadas pelo então Supervisor da
Comissão Elaboradora do Código Civil sempre foram nos sentido de defesa da aplicação de
seus postulados doutrinários, notadamente quando da tramitação do referido Código Civil
perante as comissões na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.
No entanto, apesar de superadas as premissas teóricas aplicadas no período de
elaboração do Código Civil de 2002, ainda há expoentes desta corrente doutrinária que,
reforçam a idéia de atendimento ao conclames sociais. Neste particular, são palavras de
Miguel Reale ao final do período de tramitação do texto do Anteprojeto perante a Câmara de
Deputados:
A Comissão teve o prazer e a honra de receber projetos parciais e sugestões de toda natureza, de diversas instituições jurídicas e empresárias do Brasil, de grandes juristas e de advogados militantes. Nem faltaram sugestões do homem comum, apresentando à Comissão os seus problemas e as suas apreensões. Tais sugestões mereceram tanta atenção quanto as endereçadas por juristas eméritos, porque nós estávamos, e estamos, cuidando daquilo que costumo denominar a Constituição do homem comum, que é mais importante que a outra como o demonstra, aliás, a mobilidade dos Estatutos políticos e a relativa estabilidade da ordenação civil, em todas as culturas jurídicas do mundo. Como se vê, toda a sociedade civil foi ouvida."2
Percebe-se que a ênfase do discurso pessoal converge ao atendimento dos anseios
sociais na elaboração do Código Civil, mesmo sendo amplamente debatidas as “lacunas”
existentes em vários planos.
As críticas constatadas de forma concomitante e posterior ao de “fechamento” do texto
codificado, com ênfase ao tema particular em foco, ultrapassaram os liames entre necessidade
teórica e prática, a ponto de emergirem incessantes buscas de regulamentação pela via da
legislação especial, uma vez que, demonstrando-se obstada a possibilidade de regulamentação
pelo Código Civil em construção, transmitiu-se esta responsabilidade aos legisladores para,
em momento posterior, ingressarem com novos projetos de lei, o que demonstra uma possível
omissão acerca de uma temática consideravelmente relevante, no entanto, que demandaria
maiores aprofundamentos para sua conclusão.
Há que se considerar também a imediaticidade de resolução e fechamento do Código
Civil - estando tramitando perante o Poder Legislativo nacional por mais de 25 anos -, foi
requerida pelo então representante do Poder Executivo nacional Fernando Henrique Cardoso.
Num período político de nuances acentuadas, notadamente pelo contexto eleitoral, fez-
2
Fonte: Pensadores Brasileiros: Artigos e entrevistas de Miguel Reale. Período de 25/02/1995 a 15/09/2001. In: http://pensadoresbrasileiros.home.comcast.net/~pensadoresbrasileiros/MiguelReale/novo_codigo_civil.htm