ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

O inciso segundo do artigo 273 do CPC dispõe sobre dois requisitos alternativos, não cumulativos entre si, para a antecipação da tutela no curso do processo, o abuso

do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, a serem analisados em

separado.

O abuso do direito de defesa invoca o princípio da boa-fé, que deve presidir a prática dos atos processuais e as relações entre as partes no processo. Doutrinariamente, a acepção do termo defesa, no caso em comento, vincula-se à contestação ou resposta. Para justificar o termo defesa, relacionado especificamente à contestação e não ao direito genérico à defesa, no curso do processo, são invocados os incisos terceiro do artigo 14 e o inciso primeiro, do artigo 17, ambos do CPC, referindo-se ao termo defesa, no sentido de razões dedutíveis pelo réu, na forma de contestação, contra a pretensão do autor, nos termos do artigo 300, do CPC.

O primeiro dispositivo estabelece que “é dever das partes e dos seus

procuradores não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídos de fundamento”. O segundo dispositivo dispõe que age de má-fé aquele que

deduzir pretensão ou defesa contrária a texto expresso da lei ou fato incontroverso. E o terceiro dispositivo refere-se expressamente à contestação formal no processo, dispondo que “compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,

expondo as razões de fato e de direito, com que impugnou o pedido do autor especificando as provas que pretende produzir”.

O direito de ação é de domínio conexo ao direito de defesa, de ataque, de resistência. Esses dois direitos identificam-se como direito à prestação jurisdicional do Estado. O direito de defesa é direito subjetivo processual, portanto, público. É

autônomo, por independer de direito material e consiste na resistência à pretensão e ao pedido do autor.202

O direito de defesa é a resistência à pretensão, que pode consistir na contestação da pretensão ou na lesão da pretensão pelo adversário. A contestação da pretensão é uma declaração, enquanto a lesão da pretensão é uma operação jurídica. As operações jurídicas são atos jurídicos de evento físico, no âmbito do processo, como, por exemplo, a documentação e a notificação.203

Especificamente, quanto à contestação, em sentido estrito é o instrumento formal da defesa do réu contra o mérito. Em sentido amplo, de acordo com o direito processual brasileiro, é o instrumento formal da defesa do réu contra o processo e contra o mérito.204

O abuso do direito de defesa caracterizar-se-ia pela prática, no curso do processo, de atos indevidos, desnecessários, impertinentes e infundados, de forma abusiva, além do limite necessário.

Talvez a melhor maneira de definir o abuso do direito seja dizer- se que ele ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso. 205

Se o abuso do direito de defesa consiste no exercício exorbitante das vias judiciais, que acaba acarretando o retardamento da prestação judicial, pode-se

202

SANTOS, Moacir Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1994 .p.185-187.

203

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil .Trad. Adrián Sotero de Witt Batista. São Paulo: Classic Book, 2000. p.81 e 486.

204

SANTOS, Moacir Amaral dos. Op. cit. p.207.

205

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A reforma do processo civil interpretada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 25.

considerar que o propósito protelatório do réu está contido no abuso do direito de defesa.206

Constitui manifesto propósito protelatório do réu qualquer outro ato não relacionado à contestação, que tenha por escopo o retardamento do processo e o provimento judicial final.

Manifesto propósito protelatório do réu é a intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final, intenção cuja evidência é revelada pela utilização exorbitante do direito de resposta, que não a contestação e do direito de provocar incidentes, bem como pela prática de quaisquer atos isolados de caráter temerário. Acerca do direito de resposta, chamamos a atenção para o fato de que ele é exorbitante, ou excessivo, tanto na hipótese de o réu se valer de uma só de suas modalidades com intenção flagrantemente procrastinatória, como no caso dele se valer do oferecimento simultâneo de várias respostas (reconvenção, exceção, impugnação ao valor da causa, denunciação, etc.) descabidas, todas ou algumas, ou desprovidas de razoável fundamento ou articulação. 207

Conforme já mencionado, o artigo 17 do CPC dispõe sobre a provocação de incidente manifestamente infundado, que é hipótese capaz de configurar intuito protelatório. Quem postula sem fundamento sério, abusa do direito de demandar. Quem, no curso da demanda, provoca incidentes infundados, além do abuso do direito de defesa, revela propósito manifestamente protelatório. Do mesmo modo, quem opõe resistência injustificada ao andamento do processo exterioriza manifesto propósito protelatório. É considerado protelatório o ato processual de justificação razoável, quando dele não poderá resultar proveito processual lícito para a parte ré, em sua prática.208

206

ALVIN, Carreira. “A antecipação da tutela na reforma processual”. In: A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 121.

207

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 25.

208

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 27.