Agressor não identificado

Um grande problema que cerca o dano moral nos sites de relacionamento é que muitas vezes a vítima por si só não é capaz de identificar o seu ofensor, pois muitas pessoas criam contas falsas com propósito de ofender terceiros sem ser identificadas, e há, ainda, usuários que criam contas falsas com dados usurpados de terceiros (usuários ou não). Com a conta criada, os usurpadores geralmente criam perfis com textos que maculam a imagem da vítima, bem como ofendem outras pessoas que na maioria das vezes são conhecidas dos usuários que tiveram sua imagem usurpada.

Por essa razão, de não serem capazes de identificar os usuários que lhes desferiram ofensas, muitas vítimas de dano moral ajuízam as ações contra a própria pessoa jurídica responsável pelo site de relacionamento.

Do total de 75 julgados que foram analisados no presente trabalho, em 47 a vítima ingressou com a ação de indenização contra o provedor porque não conseguiu identificar o

ofensor. Isso significa que em 62,67 % dos casos analisados, os ofensores agiram anonimamente.

4.2.2.2.1 A facilidade de usuários criarem contas falsas para ofenderem terceiros

Como visto acima, para criar uma conta nos sites de relacionamentos supramencionados as pessoas necessitam apenas de uma conta de e-mail qualquer, e o restante dos dados pode ser facilmente inventado ou copiado de outros usuários. Os sites de relacionamento não fazem nenhuma verificação se as informações inseridas pelo usuário, no momento da criação de sua conta, são verídicas.

E além do mais, para se criar uma conta de e-mail também não é exigido nenhum documento pessoal como número de RG ou CPF, o que torna muito fácil que uma pessoa mal intencionada crie um e-mail com dados falsos com o propósito de criar uma conta falsa num

site de relacionamento, e isso ocorre com muita frequência na prática.

Viu-se que os provedores de sites de relacionamento não podem responder pelos ilícitos cometidos por seus usuários, mas não deveriam responder ao assumir o risco do seu negócio por oferecer meios eficientes às pessoas mal intencionadas de se ocultarem por meio de um perfil falso a fim de violar direitos personalíssimos de terceiros?

Segundo o entendimento majoritário da jurisprudência pesquisada, a resposta é não. Isso porque, apesar de o ofendido não conseguir identificar, por si só, o ofensor que se esconde por trás de uma conta com dados falsos, poderá ele, solicitar por via judicial o número do IP9 _{– número identificador atribuído a cada computador ligado à internet – do} computador do ofensor. Em que pese a maioria ter se posicionado dessa forma, encontrou-se opinião contrária:

É razoável, para evitar discriminações, a política do site, no sentido de remover apenas mediante ordem judicial perfis que contenham imagem ou linguagem chocante ou repulsiva e sátira política ou social. Porém, tratando-se de atividade de risco – com a qual a ré aufere lucro, destaque-se -, em que qualquer pessoa pode facilmente criar falsos perfis, causando, assim, dano à honra e imagem de outrem, é caso de responsabilidade civil objetiva, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (RIO GRANDE DO SUL, 2010).

9 _{“Primeiramente, devemos esclarecer qual a diferença existente entre o protocolo IP e o “endereço” IP (IP}

address). Quando estabelecemos uma conexão com a Rede, o ISP com o qual firmamos um contrato de acesso a

ela atribui ao nosso computador um número que vem a ser, a partir desse momento, nosso “endereço na internet. Esse número é exclusivo, vale dizer que, com base nele pode-se identificar cada um dos computadores conectados à Internet. (PEREIRA, 2008, p. 41, grifo do autor).

O Superior Tribunal de Justiça não considera que os provedores de conteúdo desenvolvam atividade de risco para serem enquadrados no parágrafo único do art. 927 do Código Civil:

Tampouco se pode falar em risco da atividade como meio transverso para a responsabilização do provedor por danos decorrentes do conteúdo de mensagens inseridas em seu site por usuários. Há de se ter cautela na interpretação do art. 927, parágrafo único, do CC/02. [...] não se pode considerar o dano moral um risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. (BRASIL, 2010).

No entanto salienta que:

[...] sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. Com efeito, o provedor que, movido pela ânsia de facilitar o cadastro e aumentar exponencialmente o número de usuários, ou por qualquer outro motivo, opta por não exercer um mínimo de controle daqueles que se filiam ao seu site, assume o risco dessa desídia, respondendo subsidiariamente pelos danos causados a terceiros. (BRASIL, 2010).

Esse problema é causado pela ausência de regulamentação legislativa acerca das responsabilidades dos provedores de internet. Se houvessem leis determinando as obrigações tanto dos provedores como dos usuários, haveria mais segurança jurídica na internet.

4.2.2.2.2 Obrigação dos sites em fornecer dados capazes de identificá-lo

A obrigação de o provedor fornecer dados capazes de identificar o ofensor está fundamentada no inciso IV, do art. 5º da Constituição da República de 1988, que preceitua: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.” (BRASIL, 1988). Porém, os dados somente poderão ser fornecidos por meio de ação judicial conforme determina o inciso XII do mesmo artigo: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” (BRASIL, 1988). Em que pese o inciso XII se referir apenas a “investigação criminal ou instrução processual penal”, a jurisprudência utiliza-o, por analogia, também nas ações cíveis.

O provedor deve informar todos os dados cadastrais do ofensor que constar em seu banco de dados, bem como o número de IP, a fim de possibilitar que a vítima identifique seu agressor, para então, ajuizar ação de indenização contra este. Só que, por lógica, os ofensores que não são identificados pelas vítimas, no momento em criam suas contas falsas,

não fornecem nenhum dado verdadeiro a seu respeito, restando assim, apenas o número de IP, que possibilita identificação do local e em qual computador o ofensor praticou o ato danoso. O entendimento majoritário na jurisprudência é de que o provedor responde pelo dano moral se recusar a fornecer os dados do ofensor que seja possível informar.

A pretensão da vítima de querer identificar o seu ofensor deve ser efetuada por meio de ação judicial, mas não há certeza sobre qual a ação cabível para tanto. Na prática são várias a espécies de ações ajuizadas, como por exemplo: cautelar inominada, cautelar de produção antecipada de provas, cautelar de exibição de documentos e, ação de obrigação de fazer, que geralmente é utilizada para forçar o provedor a excluir o conteúdo lesivo e fornecer os dados do ofensor e que em muitos casos é cumulada com pedido de indenização de danos morais.

Não há espaço no presente trabalho, para analisar qual será ação mais adequada; a que mais se vê na prática é a ação de obrigação de fazer, e em relação às ações cautelares:

Ainda não há consenso a respeito do cabimento [...] com o mesmo objetivo, ante o entendimento de parcela da doutrina e da jurisprudência no sentido de que as partes no feito principal devem ser as mesmas da ação cautelar, o que não ocorrerá nesses casos, em que a providência solicitada ao provedor de serviços não guarda relação direta com a ação principal a ser movida pela vítima do ilícito. (ZULIANI et al, 2007, p. 84-85).

Um problema que não foi debatido na jurisprudência pesquisada é a questão do período de tempo pelo qual os provedores devem armazenar os dados de acesso dos seus usuários. Além do que, não há legislação no ordenamento brasileiro, que regule esta questão, destarte, nada impede que o provedor se desfaça dos dados e deixe a vítima desamparada, visto que não poderá identificar o autor da lesão para poder ajuizar ação a fim de ser ressarcida pelo dano moral sofrido.

Os provedores deveriam estar obrigados a manter os dados de acesso de seus usuários pelo prazo mínimo de 3 anos, que é o prazo prescricional para pretensão de reparação civil estabelecido pelo artigo 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002.

Outro problema que não foi enfrentado pela jurisprudência pesquisada, é que o número de IP como meio de identificar o ofensor não é totalmente eficaz. O ofensor pode utilizar-se de um computador de uma universidade, como por exemplo, a Unisul, ou ainda uma lan-house na qual não é solicitado nenhum documento de identificação de seus usuários, e, ressalta-se ainda, que há meios de mascarar o número de IP de um computador e, para aprender a fazê-lo existem inúmeros vídeos ensinando como no site Youtube – site que é mantido pelo Google assim como o Orkut.

Destarte, nesses casos de nada adiantará o ajuizamento da ação, ou seja, a vítima gastará tempo, dinheiro e não terá seu dano ressarcido porque não será capaz de identificar o seu agressor para que possa obrigá-lo a tanto.