Dano moral na internet e a responsabilidade civil dos provedores de serviços de

Frequentemente os direitos da personalidade estudados no primeiro capítulo (direito à intimidade, direito à vida privada, direito à honra, direito à imagem) são flagrantemente desrespeitados na internet, tendo esta se tornado um campo muito fértil para ocorrência de dano moral, tendo em vista a ampla possibilidade de meios que ela oferece para a realização de ofensas, bem como a sua situação de desregulamentação. Santos (2001, p. 74) confirma: “A sensação de falta de ordem e de não regulamentação do uso da internet, torna-a meio fácil para engendrar dano moral.” Na internet, as ofensas podem ser feitas por meio de textos, vídeos, áudios, fotografias, e também, por meio de vários tipos de sites. Todavia, Stoco (2007, p. 936) ressalta que:

Não significa, contudo, que os atos ilícitos decorrentes da má utilização desse aparato fiquem impunes, ou que o ofendido reste prejudicado ou irressarcido, pois o arsenal jurídico existente, contido no próprio Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, soluciona, em parte, as questões daí surgidas.

Na internet, há inúmeros casos de desrespeito à intimidade, e os mais comuns são os de casais que filmam seus momentos íntimos e acabam tendo as gravações roubadas e divulgadas na rede. É inequívoco que uma situação dessas ensejará dano moral, pois “haverá sempre o desgosto, a humilhação, a alteração no bem estar psicofísico em decorrência de [...] ilícito que alterou, que modificou, que trouxe como consequência a mortificação espiritual e que tenha afetado qualquer das legítimas afeições.” (SANTOS, 2001, p. 114).

É certo também, que uma notícia falsa atribuindo a prática de um crime a um inocente, que seja divulgada num site de notícias, causará abalo emocional ao caluniado que teve sua honra e imagem maculadas.

As informações são veiculadas na internet por meios dos sites, que são mantidos pelos provedores de serviço de internet, e estes, segundo Sawaya (2000, p. 375), são: “Em terminologia de Internet, a pessoa, grupo ou organização que provê informação ou serviços de Internet aos usuários finais.” Para Zuliani e outros (2007, p. 58): “O provedor de serviços de internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da internet, ou por meio dela.”

Existem seis espécies de provedores de serviços de internet, que são classificados em: provedores de backbone, provedores de acesso, provedores de correio eletrônico, provedores de hospedagem, provedores de conteúdo e provedores de informação. A

responsabilidade civil aplicada aos provedores varia entre suas espécies, pois são atividades distintas, e ressalta-se que, uma única empresa pode prestar todos esses serviços de forma a conjugá-los, o que geralmente ocorre na prática. Zuliani e outros (2007, p. 58) corroboram: “É muito importante compreender que, embora usualmente oferecidas conjuntamente, essas são atividades completamente distintas que podem ser prestadas por uma mesma empresa a um mesmo usuário ou por diversas empresas, separadamente.”

Os provedores de backbone constituem-se nos meios físicos (cabos, roteadores) que possibilitam a transferência de informações via internet; estes provedores vendem o acesso à internet por eles proporcionado para outras empresas, como os provedores de acesso, que por sua vez, revendem a acesso aos usuários finais. Zuliani e outros (2007, p. 58) ilustram: “O provedor de backbone, ou infra-estrutura, é a pessoa jurídica que efetivamente detém as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade.”

Os provedores de backbone não têm contato com os usuários finais da internet, portanto, não há como responsabilizá-los por ilícitos praticados pelos usuários, tendo em vista que eles somente fornecem os meios físicos para acesso à internet e não possuem controle e acesso aos dados trafegados em suas redes. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Pretendendo os autores, em cautelar preparatória, obter informações a respeito da origem de mensagens eletrônicas recebidas – e-mails –, a direcionarem futura ação indenizatória, não assume legitimidade a demandada que somente prestou serviço de transporte de telecomunicações SRTT –, servindo tão somente de meio físico a interligar o usuário final ao provedor do serviço de conexão à Internet. (RIO GRANDE DO SUL, 2002).

Os provedores de acesso são responsáveis pela conexão dos usuários finais à internet, porém, a maioria destes provedores também oferece outros serviços como correio eletrônico, serviço de hospedagem, serviço de informação e serviço de conteúdo. A Norma 004/95 do Ministério das Telecomunicações traz uma definição sucinta para esta espécie de provedor: “Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet.” (BRASIL, 1995). Consoante Zuliani e outros (2007, p. 58):

O provedor de acesso [...] é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet. Para ser considerada um provedor de acesso é suficiente que a empresa fornecedora de tais serviços ofereça a seus consumidores apenas o acesso à Internet [...]. (grifo do autor).

Existem vários provedores de acesso, como UOL, Terra, IG, e a maioria deles presta seus serviços após contrato oneroso com os usuários, mas há os que fornecem seus serviços de forma gratuita. A partir do momento que um usuário firma contrato de prestação

de serviços com um provedor de acesso, surge uma relação contratual de consumo que será regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Stoco (2007, p. 939) entende da mesma forma:

[...] essa relação entre o usuário e o provedor é contratual, independentemente do vínculo ser oneroso ou gratuito. Portanto, diante desta afirmação tem-se que as relações entre as partes contratantes regem-se pela disciplina acerca dos contratos. E, tratando-se de típica prestação de serviços, essa relação contratual rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, pelo Código Civil.

Assim, a responsabilidade civil dos provedores de acesso será objetiva em relação aos serviços prestados aos seus clientes e, subjetiva – e, por conseguinte, terá que ser provada sua culpa – em relação aos ilícitos praticados pelos clientes, mas só enquanto apenas atuarem como meio de ligação destes com a internet. Santos (2001, p. 122) discorre no mesmo sentido:

A responsabilidade de quem explora estes tipos de serviços será sempre subjetiva. Haverá de mediar culpa. Apenas conecta o usuário à internet. Bem por isso, a sua responsabilidade somente existirá e será demarcada se atuarem com alguma modalidade de culpa, se atuarem com negligência, imprudência ou imperícia. Dessa forma, um provedor de acesso não poderá ser responsabilizado por um ato ilícito praticado por um de seus clientes, tendo em vista que o provedor apenas possibilita a conexão daquele com a internet e não lhe é possível coibir atos lesivos partidos de seus usuários. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu apontando nesse sentido:

Como bem referido pelo magistrado de primeiro grau, a Webcom Marketing e Informática Ltda funciona como provedora de acesso à rede mundial. Desta forma, sua atuação limita-se a possibilitar a seus usuários acesso à Internet. Portanto, a ré não possui nenhuma ingerência sobre o conteúdo do site de contos eróticos e de nenhum outro site da rede mundial. Daí decorre a sua ilegitimidade passiva ad

causum, bem observada na sentença de primeiro grau. Não se pode responsabilizar o

provedor pelos acessos e atos dos internautas a quem ela possibilita a navegação, bem como, pelas publicações vinculadas nos sites que os internautas visitam. (RIO GRANDE DO SUL, 2002, grifo do autor).

Os provedores de correio eletrônico são aqueles que fornecem serviço de envio de mensagens (e-mails7). Estas são armazenadas nas máquinas dos provedores e são acessadas apenas pelo remetente e destinatário. O próprio provedor não analisa seus conteúdos, apenas as transmite, e assim como o correio de cartas e até as empresas de telefonia, não podem verificar o conteúdo das mensagens enviadas por seus clientes, pois tal ato violaria o sigilo de correspondência protegido pelo inciso XII do art. 5º da Constituição da República de 1988, e, ainda, caracterizaria crime de violação de correspondência, previsto no art. 151, caput, do Código Penal.

7 _{“Em uma primeira aproximação, poderíamos afirmar que o e-mail é a versão informática do conhecido e}

Zuliani e outros (2007, p. 59) discorrem acerca dos provedores de correio eletrônico:

O provedor de correio eletrônico é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir somente ao contratante do serviço o acesso ao sistema e às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos. Dependem, necessariamente, da existência de acesso prévio à internet.

Tendo em vista que esta espécie de provedor apenas atua como simples entregador de correspondências, não deverá ser responsabilizado por crimes e ofensas praticadas com a utilização dos e-mails, isso porque ele não é nenhum co-autor das mensagens e nem fiscalizador. A respeito do assunto, Stoco (2007, p. 942) destaca que:

O provedor da internet, agindo como mero fornecedor de meios físicos, que serve apenas de intermediário, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, não as produziu nem sobre elas exerceu fiscalização ou juízo de valor, não pode ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas à moral, à intimidade e à honra de outros.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também já se manifestou no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO

MORAL. PROVEDOR DE SERVIÇO DE CORREIO ELETRÔNICO. HOTMAIL. CONTEÚDO DE E-MAIL DIFAMATÓRIO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. I - A responsabilidade objetiva do requerido resta afastada por excludente que rompe com o nexo de causalidade, qual seja, a culpa exclusiva de terceiro, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, parágrafo 3º, inciso II. II - No caso em tela, o requerido não pode ser responsabilizado pelo conteúdo difamatório de e-mail enviado por terceiro mal intencionado, salvo se estivesse se recusando a identificá- lo, o que não ocorreu. Ademais, não se pode exigir o monitoramento do conteúdo da mensagem, pois implicaria lesão ao princípio constitucional do sigilo das comunicações previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).

Destarte, conclui-se que um provedor desta espécie, assim como as duas primeiras analisadas, só poderá ser civilmente responsabilizado, por atos lesivos partidos de seus clientes, pela modalidade subjetiva, ou seja, somente se agirem com culpa.

Provedor de hospedagem é aquele que disponibiliza espaço físico em seus servidores para armazenagem de dados que poderão ser acessados remotamente por usuários da internet por meio de sites que podem estar em outros servidores. A função deste provedor é apenas armazenar dados e permitir o seu acesso. Zuliani e outros (2007, p. 59) escrevem que:

O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço. Importante ressaltar que o jargão informático consagrou, lamentavelmente, a utilização do termo “provedor de hospedagem”, tradução direta da expressão “hosting provider” em inglês. O serviço prestado, no entanto, não guarda qualquer relação com o contrato típico de

hospedagem, pois é, em realidade, cessão de espaço em disco rígido de acesso remoto. (grifo do autor).

Pela natureza do serviço prestado por esta espécie de provedor, sua responsabilidade se iguala a das espécies anteriormente estudadas, porém, esta, quando for devidamente notificada da ocorrência de lesão a direito da personalidade em algum site ou página que estejam hospedados em seus servidores e não retirar do ar o conteúdo danoso, responderá solidariamente com o ofensor, pois, neste caso, terá agido com culpa. A respeito do assunto se posicionou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em julgado recente:

Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor da GOOGLE, empresa proprietária de mecanismo de busca de assuntos na internet, que provê também o BLOGGER, serviço de hospedagem de páginas pessoais (BLOGS). 2. Ocorre que, pela natureza e peculiaridades do serviço prestado - provedor de hospedagem que se limita a armazenar os dados livremente inseridos por seus usuários - não se pode imputar à demandada responsabilidade por ausência de prévia medida protetiva toda vez que for alterado algum comentário manejado nos blogs, diante da impossibilidade técnica e fática de tal agir. 3. Isto porque os riscos de sua atividade devem ser considerados no contexto em que inserida, somente podendo reputar como ilícita a conduta da empresa demandada quando, devidamente cientificada pelo usuário de eventual abuso sofrido, e havendo meios hábeis para coibir tais abusos, nenhuma medida é tomada para fazer cessar a ofensa; somente neste momento é que possível aferir a antijuridicidade da conduta da demandada e, via de conseqüência, o seu dever de indenizar. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).

Santos (2001, p. 122) entende da mesma forma:

A hipótese mais comum na fixação dessa responsabilidade reside no caso em que os provedores são informados de que algum site ou página está veiculando algum fato antijurídico e infamante e nada fazem para coibir o abuso. A responsabilidade decorre do fato de que alertados sobre o fato, preferem manter a página ou site ofensivo. Se não derem baixa, estarão atuando com evidente culpa e sua responsabilidade é solidária com o dono da página ou sítio.

Por fim, há os provedores de conteúdo e de informação. Existe uma tênue distinção entre estes, pois o primeiro é responsável por divulgar informações (textos, fotos, vídeos) que foram produzidas por terceiros que também podem ser um provedor de informação. Os provedores de conteúdo geralmente fazem controle prévio sobre as informações que divulgam, e elegem as que julgam ser adequadas, portanto, se, nessas condições, divulgar algum conteúdo ofensivo e causar lesão a direito, eles responderão solidariamente com o autor do conteúdo ofensivo. Zuliani e outros (2007, p. 60), demonstram que:

O provedor de conteúdo, finalmente, é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem para armazená-las. Não se confunde com o provedor de informação, que é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da internet, ou seja, o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo.

Ressalta-se que, há uma divisão quanto à responsabilidade dos provedores de conteúdo, que ocorre porque determinados provedores desta espécie, por impossibilidade técnica gerada pelo imenso volume de dados que divulgam, não avaliam previamente as informações inseridas em seus sites, como é o caso do site WWW.youtube.com, por isso, nesses casos a jurisprudência, em sua maioria, entende da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PUBLICAÇÃO DE VÍDEO SUPOSTAMENTE OFENSIVO EM SÍTIO ELETRÔNICO MANTIDO PELA REQUERIDA (YOUTUBE) DISCUSSÃO QUANTO À RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE SERVIÇOS NA INTERNET RESPONSABILIDADE SUBJETIVA FISCALIZAÇÃO DE CONTEÚDO PUBLICADO NO SITE QUE, PELA NATUREZA DO SERVIÇO E pela IMPOSSOBILIDADE FÁTICA DE SUA OCORRÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADA ATIVIDADE INTRÍNSECA AO SERVIÇO PRESTADO ATIVIDADE CUJA NATUREZA NÃO PODE SER CONSIDERADA DE RISCO, JÁ QUE DEPENDE DE ATO DE TERCEIRO PARA CAUSAR EVENTUAIS DANOS EXAME DE CULPABILIDADE QUE, NO CASO DOS AUTOS, MOSTRA-SE NEGATIVO INEXISTÊNCIA DE CONDUTA NEGLIGENTE DA RÉ, QUE RETIROU O VÍDEO DE SEU SÍTIO ELETRÔNICO LOGO APÓS SER NOTIFICADA DE SEU CONTEÚDO APELO DESPROVIDO. (PARANÁ, 2011). Nas hipóteses em que os provedores de conteúdo possibilitam que um número indeterminado de usuários poste, em tempo real, informações em seus sites, a jurisprudência entende que sua responsabilidade é subjetiva, mesmo em se tratando de uma relação de consumo, pois o fato de não serem capazes de avaliar o conteúdo das informações postadas não caracteriza defeito na prestação de seus serviços, pois a prévia avaliação não faz parte de sua atividade. Porém, o provedor agirá com culpa se, após ser devidamente notificado sobre eventual ofensa, não retira do site o conteúdo ofensivo, ou ainda, se possibilita que os usuários ofensores não sejam identificados, por não garantirem meios suficientes para sua a identificação, deste modo, decidiu do Superior Tribunal de Justiça em julgado recente:

1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao

seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet. (BRASIL, 2011).

Muitas vezes esses provedores que não filtram as informações que são divulgadas em seus sites, devido à quantidade gigantesca de informações e a forma instantânea como são postadas por seus usuários, são denominados nos Tribunais Brasileiros – de forma equivocada – em vez de provedores de conteúdo, como provedores de hospedagem.

Os provedores de conteúdo também podem agir simultaneamente como provedores de informação, ou seja, podem divulgar informações, em seus sites, que foram produzidas pelo próprio provedor de conteúdo. Este, portanto, atuando como editor primário de informações, responderá civilmente pelos danos causados a terceiros. Há ainda, os provedores de conteúdo que contratam jornalistas para escrever matérias em seus sites, o que possibilita a aplicação da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), pois o provedor atua da mesma forma que os outros meios jornalísticos, telejornal, revistas, jornais impressos, e nesses casos responderá civilmente tanto o provedor como o jornalista autor do texto ofensivo conforme dispõe o artigo 49, § 2º da referida Lei. No tocante ao tema, Stoco (2007, p. 942) se pronuncia:

[...] atuando como verdadeiro editor primário, redigindo textos, enviando notícias, dramatizando-as, caracterizando-as, caracterizando e caricaturizando situações e divulgando imagens que produziu, responderá por eventual ofensa que essas produções possam causar, tal como ocorreria com qualquer pessoa, através de qualquer meio de informação e divulgação, tanto que se preconiza aqui, por simetria e isonomia, a aplicação da Lei de Imprensa.

O referido autor, ainda se manifesta no sentido de que nos casos de ofensas a direitos da personalidade – por meio de informações por ele produzidas ou previamente analisadas e depois divulgadas em seu site – o provedor responde subjetivamente, visto que o dano decorreu de ato ilícito e não de uma relação contratual de consumo. (STOCO, 2007, p. 92).

Conclui-se que, a espécie de responsabilidade civil aplicada aos provedores