Conceitos de dano moral

Um dos motivos que gera polêmica quanto ao dano moral, é a sua dificuldade de conceituação, pois a Lei apenas estabelece a sua possibilidade de ocorrência, mas sem defini- lo.

Assim, vários são os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais do que vem a ser dano moral. Todavia, existem três posicionamentos que predominam, criticando-se mutuamente.

Um deles é o do conceito que define por negação. Os defensores dessa corrente definem dano moral como sendo todo dano extrapatrimonial, ou seja, o dano que não atinja os bens patrimoniais do lesado que são passíveis de avaliação econômica.

Nesse contexto, “a doutrina comumente define dano moral sob a forma negativa, em contraposição ao dano patrimonial. Procura-se, desse modo, conceituar o dano moral por exclusão.” (ANDRADE, 2009, p. 33).

Miranda (1967, p. 30) compartilhou da mesma opinião: “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.”

Pode-se extrair desse entendimento, que todo dano que não seja possível de se restaurar o status quo ante pela reposição do bem ou pelo ressarcimento em dinheiro, é um dano moral.

Nas palavras de Resedá (2009, p.128): “[...] o dano extrapatrimonial – conforme expresso na sua própria rotulação – origina-se de uma ofensa a direito desprovido de valor econômico, enquanto o patrimonial tem sua fonte na face inversa.”

Santos (2001, p. 100) faz forte crítica a essa corrente:

Vazia de conteúdo e insuficiente na formulação nada explica, muito menos melhora a compreensão afirmar que o dano moral é a lesão não patrimonial. Faz em teologia negativa, ou seja, define o que é pelo que não é, acentuando a deficiência do conceito, todos aqueles que afirmam ser o dano moral, dano não patrimonial. Esse conceito é o menos aceito pela doutrina, pois ele reserva pouquíssimo espaço para as hipóteses de cabimento do dano moral.

Outro conceito é o do dano moral como modificação do estado anímico; aqui é dada maior ênfase à consequência gerada pela ofensa a determinado bem, ou seja, o dano restará configurado não pelo dano em si, mas sim pelos prejuízos psicológicos causados por este. Santos (2001, p. 108) é um adepto dessa corrente, e dano moral para ele:

[...] é a consequência de uma lesão de razoável envergadura capaz de produzir desequilíbrio espiritual. A existência do dano moral exige alteração no bem-estar psicofísico. Modificação capaz de gerar angústia, menoscabo espiritual, perturbação anímica e algum detrimento que não tem ênfase no patrimônio.

Dias (2006, p. 992) concorda, e afirma que o dano moral: “[...] não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado.”

Todavia, essa corrente encontra opiniões doutrinárias divergentes, tendo em vista que ela não leva em conta o bem jurídico ofendido, mas tão somente as consequências geradas pela ofensa. Assim entender-se-á que, apenas as pessoas dotadas de plena capacidade cognitiva estariam sujeitas a sofrerem dano moral, deixando assim, excluídos os incapazes – deficientes mentais e crianças – e as pessoas jurídicas.

As crianças e os deficientes mentais não são capazes de compreender plenamente os fatos da vida cotidiana da mesma forma que um adulto mentalmente saudável. E sendo assim, a ofensa a um bem jurídico que causaria alteração na psique de um adulto plenamente capaz, pode não causar alteração no psicológico dos incapazes.

Ainda quanto às pessoas jurídicas, é lógico que estas não possuem mente para sofrer alteração no seu psicológico, porém, conforme a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” (BRASIL, 1999).

Assim, alguns doutrinadores descontentes com os conceitos supramencionados criaram um terceiro conceito para o dano moral – dano moral como vulneração a direitos da personalidade.

Extraí-se desse conceito que, toda vez que nos depararmos com uma ofensa a algum direito da personalidade, restará configurado o dano moral. Sendo assim, dano moral, nas palavras de Iglesias (2003, p. 29): “[...] nada mais é do que aquele relativo à personalidade humana, nas suas mais variadas formas. Aliás, o dano à personalidade teria um sentido maior e mais amplo do que o denominado dano moral, uma vez que este está dentro do contexto daquele.”

Para Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 55), dano moral é: “aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.”

Stoco (2007, p. 128) também partilha do mesmo entendimento ao dizer que: “O chamado dano moral corresponde à ofensa causada à pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade”.

Da mesma forma que as outras correntes, essa também enfrenta críticas, pois tende a restringir o dano moral somente aos casos de lesão a direitos da personalidade, porém, outros direitos que não estes, quando lesionados, podem dar ensejo ao dano moral, como no caso da morte de um parente querido (pai, mãe e etc.). Santos (2003, p. 93) um de seus principais críticos, discorre que:

[...] considerar que somente os direitos da personalidade dão ensejo ao dano ressarcível é aprisionar a conceituação do dano moral, dando-lhe visão restritiva e angusta. Existem direitos outros, no âmbito extrapatrimonial, que não são da personalidade, mas que uma vez atingidos, ocasionam ruptura na tranqüilidade espiritual. Podem ser considerados, sob esta ótica, os direitos políticos, sociais e os decorrentes de laços familiares que, se houver detrimento, podem gerar um dano

moral. (grifo do autor).

A partir das críticas recebidas, os defensores dessa corrente partiram em sua defesa, ampliando o seu conceito de dano moral e utilizando para tanto, o princípio da dignidade da pessoa humana – já mencionado no primeiro capítulo. Dessa forma, o bem jurídico lesado deve ser analisado a cada caso, a fim de que, caso não seja um direito da personalidade positivado em lei, seja-lhe atribuído o status de tal com base no referido princípio.

Nesse diapasão se manifesta Resedá (2009, p. 141):

Não se deve esperar que o legislador tome a iniciativa de outorgar proteção a direitos outros além dos que estão positivados. O caso concreto não deve adaptar-se à lei, mas sim esta que, a partir da hermenêutica doutrinária e jurisprudencial, deve ser conduzida a conceder a proteção com maior amplitude possível, repelindo quaisquer agressões que por ventura venham a ocorrer às prerrogativas pertencentes à pessoa humana.

Dessa forma, alargando-se o conceito de dano moral como lesão a direitos da personalidade, se expandiriam as hipóteses de ocorrência do dano moral. Essa corrente, com seu conceito original completado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é a mais aceita pela doutrina e, por conseguinte com maior número de adeptos.