Quando a responsabilidade civil pelo dano moral recairá sobre o provedor, o ofensor,

É indubitável que o ofensor, pessoa física ou jurídica, que atua na forma de provedor de informação ao redigir textos, produzir imagens e vídeos e postá-los num site de relacionamento, ou ainda, da mesma forma, divulgar informações produzidas por terceiros, responderá subjetivamente pelos ilícitos praticados, portanto, desde que identificado, o agressor sempre poderá ser responsabilizado pelas agressões a direitos da personalidade. O que suscita dúvida é se, o provedor responde solidariamente ou subsidiariamente com o autor do ato ilícito.

Para se determinar a quem incumbirá o dever de indenizar o dano moral ocorrido nos sites de relacionamento acima mencionados, deve-se primeiro, determinar a qual tipo de provedor eles pertencem, pois isso implicará na espécie de responsabilidade civil a ser aplicada.

Conforme as espécies de provedores estudadas acima, os provedores mantenedores dos sites de relacionamento se encaixam na condição de provedores de conteúdo, pois divulgam informações produzidas por seus usuários, que atuam como provedores de informações. Só que, devido à imensa quantidade de informações postadas em tempo real por seus usuários, tona-se inviável que os dados sejam previamente analisados a fim de evitar eventual abuso a direito da personalidade.

Constatou-se, pelos julgados analisados, que a jurisprudência, na sua maioria, trata o Orkut como um provedor de hospedagem – isso porque, os julgadores não aprofundam no estudo das várias espécies de provedores – mas, como visto acima tanto os provedores de hospedagem, quanto os de conteúdo que não analisam as informações postadas por seus usuários, respondem igualmente apenas quando agirem com culpa. Poder-se-ia, concluir, portanto que, em tese, a responsabilidade dos sites de relacionamento seria subjetiva, todavia, a jurisprudência tem opiniões variadas.

Outro fator importante para determinar a espécie de responsabilidade dos sites de relacionamento é se os serviços por eles prestados são abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois isso ensejaria uma responsabilidade objetiva conforme o art. 14 desta legislação: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços [...].” (BRASIL, 1990).

Para que haja uma relação de consumo, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, que são: consumidor, fornecedor, um produto ou serviço. O Código de Defesa do Consumidor define cada um desses requisitos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990).

Conforme se extrai do artigo citado, à primeira vista, pode-se afirmar que os usuários (pessoas físicas ou jurídicas) dos sites relacionamentos são consumidores, pois utilizam serviços como destinatários finais, assim como os provedores são fornecedores, pois são prestadores de serviços. A dúvida surge com a definição do que seja serviço, tendo em vista que o art. 14 traz a menção “mediante remuneração”, porém os sites de relacionamento aqui estudados não efetuam nenhuma espécie de cobrança pelos serviços prestados aos seus usuários. Esta questão enfrenta divergências doutrinárias e jurisprudenciais, pois há quem considere que a remuneração obtida pelo fornecedor do serviço pode se dar de forma indireta, ou seja, no caso dos sites de relacionamento, não é cobrado nada de seus usuários, mas pela quantidade de acessos que os sites possuem, estes acabam firmando contratos de propagandas com outras empresas e lucram com isso. Porém, há os que não simpatizam com a idéia da remuneração indireta que formam a minoria da doutrina e jurisprudência. Holthausen (2006, p. 63) afirma que:

Quando, no § 2º, do art. 3º, o Código usou a expressão “mediante remuneração”, não quis somente tratar da forma direta de pagamento, mas, também, do aspecto indireto dessa remuneração. Ocorre que determinados fornecedores usam de artimanhas comerciais para atrair consumidores fornecendo serviços (ou produtos) a título gratuito, sendo que a remuneração está embutida em outros custos. (grifo do autor). Pode ocorrer ainda, que um terceiro que não seja usuário dos serviços prestados pelos sites de relacionamento tenha seus direitos violados por um usuário, só que, mesmo que o ofendido não tenha firmado contrato de prestação de serviços com o provedor, ele será consumidor por equiparação conforme dispõe o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor,

in verbis: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” (BRASIL, 1990). O “evento” ao qual faz menção este artigo, diz respeito aos eventos danosos causados em decorrência de prestações de serviços defeituosas. Holthausen (2006, p. 54) complementa:

O art. 17 faz uma verdadeira ampliação do rol de pessoas protegidas pelo Código. Isso, pelo fato de equiparar todas as vítimas de um evento danoso provocado por um defeito em um produto/serviço ao consumidor do art. 2º. Inserido na seção II (Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço), do Capítulo IV (Da qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e Reparação dos Danos), a equiparação do art. 17 cuida de agregar as pessoas que, atingidas por defeitos em produtos ou serviços, sofrem danos físicos e/ou morais.

Em relação à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos provedores de

sites de relacionamento o Tribunal de Justiça de Santa Catarina se manifesta no sentido de

que:

Na espécie, conquanto a apelada não exija nenhuma remuneração direta de seus usuários pelo fornecimento dos serviços de hospedagem de páginas pessoais no

publicidade, restando bem caracterizada a relação entre usuário e empresa, como sendo de consumo. (SANTA CATARINA, 2011).

Este foi o entendimento que prevaleceu nos julgamentos de todas as apelações apreciadas por este Tribunal – cinco apelações – que versaram sobre dano moral e envolveram o provedor no pólo passivo. Há de se destacar, que este entendimento se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça:

A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. (BRASIL, 2011).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também aplicou o mesmo entendimento na maioria das apelações pesquisadas, fechando com 24 casos de aplicação do Código de Defesa do Consumidor contra 7 de não aplicação e mais 12 casos em que o acórdão foi omisso. Segue trecho de acórdão favorável à aplicação:

[...] tenho que a presente ação está sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor; ocorre que existe relação de consumo entre o demandado e os usuários do Orkut, uma vez que o Google se enquadra no conceito de fornecedor de serviços, conforme estatui o art. 3º, § 2º, do CDC. A expressão mediante remuneração leva à compreensão de que devem ser incluídos todos os contratos nos quais é possível identificar uma remuneração indireta do serviço, como se vê na hipótese dos autos. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).

Já o Tribunal de Justiça do Paraná, se posicionou de modo contrário aos anteriores nas 7 apelações encontradas, além de 1 caso de omissão. Neste Tribunal os julgadores afastaram a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e utilizaram como fundamentação, em todos os casos, o entendimento de Stoco (2007, 942), que discorre:

[...] as ofensas aos direitos da personalidade de que são espécies a honra, a imagem, a intimidade, o recato e outras decorrem do ato ilícito e não de relação contratual. São ofensas contidas em textos ou imagens divulgadas pelo site ou portal através do provedor ou por este mesmo, de modo que ficam acessíveis a qualquer um e não apenas aos associados ou clientes de determinado servidor. Portanto, está-se falando de responsabilidade aquiliana ou extracontratual que só se caracteriza mediante culpa, posto refugir do âmbito do Código do Consumidor para ingressar no campo de incidência do Código Civil. (Grifo do autor).

Verificou-se que o Tribunal do Paraná demonstrou pouco aprofundamento nessa questão, tanto que, o provedor a que é feita menção na citação acima, se trata, na realidade, de provedor de conteúdo que age como meio de divulgação de notícias que até contratam jornalistas, que não é o caso dos sites de relacionamento. Nos seus julgados foi aplicada a responsabilidade civil subjetiva aos provedores de sites de relacionamento, e sustentado que estes não agem com culpa ao não fiscalizarem os conteúdos postados por seus usuários e, por conseguinte, não respondem pelo conteúdo ofensivo divulgado. Os julgadores se manifestam da seguinte forma:

Inaplicável, assim, a tese da responsabilidade objetiva ou pelo simples risco da atividade dos provedores de serviços na Internet, o que inviabilizaria a consecução de tal prestação de modo racional e satisfatório. Também não se verifica a obrigação da ré em reparar o dano com fundamento na responsabilidade subjetiva. O provedor de hospedagem não exerce qualquer censura ou controle prévios sobre o conteúdo das informações que arquiva e que lhe são remetidas pelos usuários. Atua como uma mera locação de espaço para esse arquivamento, apenas armazena as informações enviadas pelos usuários. É um intermediário do serviço de internet ao usuário. (PARANÁ, 2009).

Conforme verificado por meio dos julgados analisados, em que os Tribunais aplicaram o Código de Defesa do Consumidor nos casos dos sites de relacionamento, poder- se-ia, afirmar que os provedores de sites relacionamentos respondem objetivamente, independente de culpa, pelos ilícitos praticados por meio de seus serviços e que a vítima do dano moral somente necessitaria provar a existência dos pressupostos imprescindíveis para essa espécie de responsabilidade – dano e nexo de causalidade.

Ocorre que, os Tribunais pesquisados, mesmo aplicando a legislação consumerista e, por conseguinte a responsabilidade civil objetiva, deixaram de responsabilizar os provedores com o argumento de que estes não dispõem de meios capazes de avaliar as informações postadas, em tempo real, por seus usuários, e que a filtragem não está incluída na sua prestação de serviços. Assim, sustentam que o dano não fora causado por defeito na prestação do serviço, mas sim por um terceiro, e dessa forma fica rompido o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado pelo provedor – excluem a responsabilidade dos provedores utilizando a excludente do fato de terceiro. Segue trecho de acórdão que ilustra esta posição:

Desse modo, no Código de Defesa do Consumidor, privilegiou-se a responsabilidade objetiva do fornecedor, daí porque, para a caracterização do ilícito, basta tão somente a existência do dano e do nexo de causalidade, e é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente.Todavia, na presente hipótese, não se vislumbra a responsabilidade civil da apelada, mormente pela ausência do nexo de causalidade entre a conduta que lhe é imputada e os danos sofridos pela apelante. (SANTA CATARINA, 2011).

Constatou-se que, não importa qual espécie de responsabilidade é aplicada aos provedores mantenedores dos sites de relacionamento, pois indiferente de ser a subjetiva ou objetiva os provedores não respondem pelos ilícitos praticados por seus usuários. Contudo, a situação muda, se, após o site ser formalmente notificado sobre a existência de um ilícito em suas páginas, não remove o conteúdo ofensivo, daí então, o provedor responderá solidariamente com o autor da ofensa, pela atitude omissiva. Da jurisprudência extrai-se o seguinte:

Diante desse contexto, tenho por evidenciada a responsabilidade da co-demandada Google em reparar os danos sofridos pela autora, uma vez que, diante da inércia em promover as diligências cabíveis para fazer cessar a ofensa, assumiu os riscos de sua conduta. Denunciado o abuso e permanecendo inerte o provedor do site de

relacionamentos, deve indenizar os danos decorrentes de sua desídia. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).

O Superior Tribunal de Justiça partilha do mesmo entendimento: “Se, por um lado, há notória impossibilidade prática de controle, pelo provedor de conteúdo, de toda a informação que transita em seu site; por outro, deve ele, ciente da existência de publicação de texto ilícito, removê-lo sem delongas.” (BRASIL, 2011).

Aqueles que aplicam o Código de Defesa do Consumidor alegam que nos casos em que o provedor se omite e não retira do site de relacionamento o conteúdo ofensivo, há defeito na prestação do serviço, portanto, responderá objetivamente. Já os que não aplicam a referida legislação alegam que o provedor agiu com culpa e responde subjetivamente. Todavia, aplicando ou não o Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência, de forma unânime, entende que o provedor responde solidariamente pelo dano moral, se devidamente notificado do conteúdo lesivo não o excluiu.

Conclui-se nesta parte, que o usuário autor da ofensa, se identificado, sempre responderá por seus atos lesivos praticados contra terceiros nos sites de relacionamento e, que o provedor responderá pela sua omissão em cessar eventual ofensa da qual fora cientificado – poderá responder sozinho nos casos em que não foi possível a identificação do autor da lesão e solidariamente nos casos em que seja conhecida a autoria da ofensa.