UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GILBERTO GARCIA MILITZ
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADO NOS SITES DE RELACIONAMENTO
Tubarão 2011
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADO NOS SITES DE RELACIONAMENTO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.
Tubarão 2011
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADO NOS SITES DE RELACIONAMENTO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 21 de novembro de 2011.
_________________________________________________________ Professor e Orientador José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Keila Comelli Alberton , Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Marcelo Cardoso, Esp.
Dedico este trabalho à minha Avó Alice e ao meu falecido Avô Maurício.
A minha avó materna, Alice Machado Garcia, e ao meu Avô materno, Maurício João José Garcia, por terem me criado como se seu filho fosse, por todos os seus ensinamentos de honestidade, caráter, humildade, e pelo incentivo aos estudos.
A Monique Santinoni acima de tudo por sua amizade, por seus incentivos e por todo seu carinho que me ajudou a superar meus obstáculos.
A Luiza Rodicéia Santinoni e suas filhas pelo imenso incentivo para que eu iniciasse esse curso, por suas amizades e pelos favores que me foram prestados.
Ao meu orientador, professor José Paulo Bittencourt Júnior, por me guiar nesta parte de minha jornada acadêmica.
A todos os meus colegas de sala que tive a oportunidade de interagir e que me ajudaram quando precisei.
O objetivo geral é verificar quem pode ser responsabilizado pelo dano moral causado nos sites de relacionamento. O trabalho faz uma apresentação dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade e um panorama geral da responsabilidade civil, seus elementos – em especial o dano moral – e suas excludentes. Por fim, faz uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil dos provedores de internet e da responsabilidade civil pelo dano moral causado nos sites de relacionamento. Para discorrer sobre o assunto utilizou-se o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento monográfico. Para a investigação foi utilizado o método bibliográfico e documental: o primeiro foi utilizado para discorrer sobre os direitos fundamentais, os direitos da personalidade, a responsabilidade civil e suas generalidades, a internet e a responsabilidade civil dos provedores de internet; já o segundo foi utilizado para a elaboração do último capítulo, onde, através de fichas de catalogação, foi organizada a coleta de jurisprudências acerca de dano moral causado nos sites de relacionamento para se estabelecer quem é o responsável pelo dano. Constatou-se que a maioria dos Tribunais pesquisados aplica o Código de Defesa do Consumidor aos provedores mantenedores dos sites de relacionamento, mas apenas os responsabiliza pelo dano moral nas hipóteses em que forem omissos após serem notificados em relação aos conteúdos ofensivos postados em seus sites, e que os usuários ofensores sempre respondem pelo dano moral que causarem por intermédio do conteúdo ofensivo que postarem. A partir dessas constatações, extrai-se a compreensão de que os provedores de sites de relacionamento não são responsabilizados pelo conteúdo postado pelos usuários, porque a natureza do serviço por eles prestado (postagem de informações em tempo real) não possibilita que identifiquem previamente a ocorrência de eventual ofensa a direitos da personalidade.
The overall goal is to see who can be blamed for the moral damage caused to the social networking sites. The work is a presentation of fundamental rights and personality rights and an overview of the liability, its elements - in particular moral damage - and its exclusive. Finally, it makes a doctrinal analysis and case law regarding the liability of Internet service providers and civil liability for moral damages caused to the social networking sites. To discuss the subject used the deductive method of approach and method of procedure monograph. For the research method was used for bibliographic and documentary: the first was used to discuss fundamental rights, personality rights, civil liability and its generalizations, the Internet and civil liability of Internet service providers, whereas the second was used for the preparation of the final chapter, where, through cataloging records, was organized collection of case law on moral damage caused to the social networking sites to establish who is responsible for the damage. It was found that the majority of courts apply the Code Searches of Consumer providers maintainers of sites, but only the responsibility for moral damages in the event that they are missing after being notified in relation to offensive content posted on their sites, offenders and that users always account for moral damage, which cause the offensive content posted. From these findings, one extracts the understanding that the providers of social networking sites are not responsible for the content posted by users, because the nature of the service provided by them (posting of information in real time) not previously possible to identify the occurrence any offense against the rights of personality.
1 INTRODUÇÃO ...10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ...10
1.2 JUSTIFICATIVA ...11
1.3 OBJETIVOS...12
1.3.1 Objetivo geral...12
1.3.2 Objetivos específicos...12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ...12
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ...13
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...14
2.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS...14
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...16
2.2.1 Declarações de direitos...16
2.2.2 Gerações de direitos fundamentais ...20
2.2.2.1 Direitos fundamentais da primeira geração...21
2.2.2.2 Direitos fundamentais da segunda geração ...22
2.2.2.3 Direitos fundamentais da terceira geração...23
2.2.2.4 Direitos fundamentais da quarta geração...24
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSITUIÇÕES BRASILEIRAS ...25
2.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...26
2.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONFORME A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 ...27
2.6 DIREITOS DA PERSONALIDADE ...29
2.6.1 Conceito de direitos da personalidade...29
2.6.2 Características dos direitos da personalidade ...30
2.6.3 Espécies de direitos da personalidade...33
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL...36
3.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL...36
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...36
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL X RESPONSABILIDADE PENAL ...39
3.4.3 Responsabilidade civil subjetiva ...42
3.4.4 Responsabilidade civil objetiva ...43
3.5 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...45
3.5.1 Ação ou omissão do agente causador do dano ...45
3.5.2 Culpa...46
3.5.3 Dano ...47
3.5.3.1 Dano material ...49
3.5.3.2 Dano moral ...50
3.5.3.2.1 Conceitos de dano moral...50
3.5.3.2.2 A prova no dano moral...53
3.5.3.2.3 Quantum indenizatório do dano moral ...54
3.5.4 Nexo de causalidade ...56
3.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL...57
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL CAUSADO NOS SITES DE RELACIONAMENTO ...59
4.1 INTERNET...59
4.1.1 Conceito ...59
4.1.2 Evolução histórica ...60
4.1.3 Website ...62
4.1.4 Dano moral na internet e a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet ...64
4.2 SITE DE RELACIONAMENTO ...70
4.2.1 Usuários ...73
4.2.2 Dano moral causado em seu ambiente virtual...74
4.2.2.1 Quando a responsabilidade civil pelo dano moral recairá sobre o provedor, o ofensor, ou sobre ambos? ...74
4.2.2.2 Agressor não identificado...79
4.2.2.2.1 A facilidade de usuários criarem contas falsas para ofenderem terceiros ...80
4.2.2.2.2 Obrigação dos sites em fornecer dados capazes de identificá-lo ...81
4.2.2.3 Quantum indenizatório e a extensão do dano...83 4.2.2.4 Os meios de provas utilizados para provar o dano moral nos sites de relacionamento 83
RELAÇÃO A ILÍCITOS PRATICADOS POR TERCEIROS ...85
5 CONCLUSÃO...87
REFERÊNCIAS ...89
APÊNDICES ...97
APÊNDICE A – Recursos de apelações do Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgados no período de 01/01/2009 a 30/09/2011...98
APÊNDICE B – Recursos de apelações do Tribunal de Justiça do Paraná julgados no período de 01/01/2009 a 30/09/2011...102
APÊNDICE C – Recursos de apelações do Tribunal do Rio Grande do Sul julgados no período de 01/01/2009 a 30/09/2011...105
APÊNDICE D – Recursos especiais do Superior Tribunal de Justiça julgados no período de 01/01/2009 a 30/09/2011...124
ANEXOS ...125
ANEXO A – Ementas dos acórdãos pesquisados no Tribunal de Justiça de Santa Catarina...126
ANEXO B – Ementas dos acórdãos pesquisados no Tribunal de Justiça do Paraná ....130
ANEXO C – Ementas dos acórdãos pesquisados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ...134
ANEXO D – Ementa dos recursos especiais pesquisados no Superior Tribunal de Justiça. ...159
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, requisito para conclusão do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, trata da responsabilidade civil por dano moral causado nos sites de relacionamento.
Este é um tema novo para o direito brasileiro tendo em vista que os sites de relacionamento se popularizaram na última década. Porém, o tema merece a devida atenção dos operadores do direito, pois os serviços prestados por esta espécie de site são utilizados por milhões de brasileiros.
Pelo fato de que os serviços prestados por meio da internet se popularizaram a poucos anos, o poder legislativo ainda não delimitou a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet – especialmente os provedores que mantêm sites de relacionamento – o que suscita várias dúvidas, como por exemplo, quem é o responsável pelo dano moral causado nos sites de relacionamento? Devido a essa ausência de legislação, cabe ao judiciário aplicar, por analogia, as normas já existentes no ordenamento jurídico brasileiro e delimitar quem e de que forma pode responder pelo dano moral nesses casos.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O tema está delimitado no sentido de verificar quem pode ser responsabilizado pelo dano moral causado nos sites de relacionamento Orkut, Facebook e Twitter, conforme análise de recursos de apelações julgados pelos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, e recursos especiais julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, todos no período de 01/01/2009 até 30/09/2011.
Vivemos hoje em plena era digital e cada vez mais cresce o número de pessoas que se relacionam através da internet, seja para fazer amigos, encontrar um parceiro amoroso, comprar ou vender um produto, encontrar um emprego, entre outras inúmeras opções.
Para se relacionar as pessoas utilizam uma opção que virou sucesso entre os usuários brasileiros da internet, são os chamados sites de relacionamento, como Orkut, Facebook e Twitter. Como em toda forma de relacionamento humano, nesta também surgem desentendimentos, e por vezes os usuários acabam trocando ofensas no âmbito virtual do
próprio site que podem resultar em lesões à vida privada, intimidade, imagem e honra, gerando assim, a possibilidade de caracterização e reparação por dano moral. As ofensas podem ocorrer de forma escrita ou por exposição de imagens e vídeos legítimos ou editados de forma a ridicularizar o usuário.
Quando o ofensor possui um perfil (cadastro) no site com seus dados reais, fica fácil de responsabilizá-lo por eventual ofensa que tenha perpetrado, porém, a situação se torna complexa quando o ofensor cria um perfil falso, popularmente chamado de “fake”, elaborado com única intenção de impossibilitar a sua identificação. Os perfis falsos podem ser elaborados com dados inventados que não pertençam a nenhuma pessoa, como também podem conter dados reais de uma pessoa que já tenha o seu perfil verdadeiro ou uma pessoa que nem se quer é usuária do site. Com a impossibilidade de identificação do usuário ofensor, as vítimas tentam obter a reparação pelo dano moral, diretamente do provedor que mantém o site, entretanto não existem leis específicas que estabeleçam responsabilidades para estes provedores.
O ordenamento jurídico brasileiro carece de normas que regrem essas relações virtuais potencialmente danosas, cabendo então ao judiciário e aos doutrinadores suprirem essa lacuna jurídica adaptando as normas existentes aos casos na prática. Então, quem deverá responder pela reparação do dano moral causado nos sites de relacionamento, ou seja, o ofensor direto, os provedores de internet que mantêm os sites, ou ambos solidariamente, e quais as obrigações destes provedores?
1.2 JUSTIFICATIVA
O presente estudo tem como pretensão, avaliar a problemática do dano moral sofrido nas páginas virtuais dos sites de relacionamento, tendo em vista que o número de usuários desse serviço aumenta a cada dia e por consequência os casos de dano moral também. Portanto, além da atualidade, o tema se mostra muito interessante para uma parcela significativa da sociedade, da qual os indivíduos que a compõem, por vezes se deparando com ofensas deferidas a si, acabam não sabendo quem tem o dever de indenizá-las. Desta forma, alguns pensam que podem processar o provedor mantenedor do site de relacionamento juntamente com o ofensor, outros pensam que apenas o provedor e outros apenas o ofensor.
Assim, o estudo trará benefícios aos usuários destas espécies de sites, de forma que orientará quais as atitudes devem ser tomadas para buscar uma reparação ou mesmo para não causar dano a outrem.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Verificar quem pode ser responsabilizado pelo dano moral causado nos sites de relacionamento.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são:
Verificar quais são as responsabilidades e obrigações dos provedores mantenedores dos sites de relacionamento;
Verificar qual a espécie de responsabilidade civil mais aplicada pelos Tribunais pesquisados aos provedores mantenedores dos sites de relacionamento e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor;
Verificar de que forma os provedores devem fornecer dados capazes de identificar o ofensor anônimo e qual a obrigação dos provedores de manter esses dados;
Analisar quais são os meios de provas cabíveis para provar o dano moral causado nos sites de relacionamento.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a realização do presente trabalho foi utilizado como método de abordagem, o dedutivo, no qual parte-se de uma proposição universal para atingir uma conclusão específica.
Dessa forma, a pesquisa abrangeu o entendimento doutrinário e dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, e do Superior Tribunal de Justiça, no período de 01/01/2009 a 30/09/2011, a fim de se determinar a quem e como deve ser aplicada a responsabilidade civil pelo dano moral causado nos sites de relacionamento. O método de procedimento utilizado foi o monográfico, pois fora realizado um estudo minucioso sobre o tema com intuito de obter um resultado generalizado.
Quanto ao procedimento utilizado na coleta de dados, utilizou-se a pesquisa bibliográfica – doutrinas e leis – e a documental – acórdãos de recursos de apelações cíveis dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, e recursos especiais do Superior Tribunal de Justiça, todos julgados no período de 01/01/2009 a 30/09/2011. Foram encontrados e analisados 75 acórdãos, utilizando-se como parâmetro casos de dano moral causado nos sites de relacionamento Orkut, Facebook e Twitter.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento do trabalho monográfico foi estruturado em três capítulos. Inicialmente, o trabalho tratou dos Direitos Fundamentais, explicando seu conceito, evolução histórica, gerações, evolução histórica nas constituições brasileiras, características, classificação conforme a Constituição da República de 1988 e os direitos da personalidade, que estão incluídos no rol dos direitos fundamentais.
Posteriormente, estudou-se o instituto da responsabilidade civil, explicando seu conceito, evolução história, a diferença entre a responsabilidade civil e a criminal, as espécies, os seus elementos e suas excludentes.
Por fim, estudou-se a responsabilidade civil por dano moral causado nos sites de relacionamento, explicando-se sobre a internet, site de relacionamento e o dano moral ocorrido em seu ambiente virtual, e a ausência de legislação determinando as obrigações e responsabilidades dos provedores de serviço de internet em relação a ilícitos praticados por terceiros.
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de abordar-se o tema central do presente trabalho, que é a responsabilidade civil pelo dano moral causado nos sites de relacionamento, faz-se necessário adentrar no estudo de alguns institutos basilares do direito pátrio.
Mostra-se indispensável ao presente trabalho, um breve estudo acerca dos direitos fundamentais, tendo em vista que o dano moral causado nos sites de relacionamento é consequência da lesão a alguns desses direitos.
2.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Inicialmente, apresentar-se-ão alguns conceitos de direitos fundamentais. Porém, ressalta-se que não há conceitos uniformes na doutrina, pois o rol dos direitos fundamentais aumenta com o decorrer dos anos à medida que a sociedade evolui e atribui maior importância a determinado direito, ou seja, o que no passado não possuía status de direito fundamental possui no presente e o que não possui no presente possuirá no futuro.
Os Direitos fundamentais nem sempre se apresentam sob essa nomenclatura, eles podem variar de autor para autor, ou de Estado para Estado, podendo se apresentar como: direitos humanos, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, entre outros.
Não obstante essas variações de nomenclatura, eles costumam possuir o mesmo significado, porém, Silva (1999, p. 182) assevera que:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Conforme assinalam Mendes, Coelho, I. e Branco (2009, p. 271): “Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.”
Para Moraes (2002, p. 39):
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos
humanos fundamentais. (grifo do autor).
Segundo Silva (1999, p. 182), são direitos fundamentais:
[...] no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Conforme Ferrajoli (apud Fileti, 2009, p. 33):
[...] são direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos dotados de status de pessoa, de cidadão ou pessoa com capacidade de fato. Para ele, o direito subjetivo é definido como qualquer expectativa positiva (prestacional) ou negativa (não sofrer lesões) atribuída por uma norma a um sujeito, e o status é a condição de um sujeito prevista por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que são exercício delas mesmas.
Observa-se que, apesar das pequenas diferenças de conceitos entre os autores supracitados, a maioria considera que os direitos fundamentais estão intimamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana que é explicitamente protegido pela Constituição da República de 1988: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana.” (BRASIL, 1988).
Consoante Motta e Barchet (2009, p. 85): “[...] dignidade da pessoa humana é preceito basilar que impõe o reconhecimento de que o valor do indivíduo, enquanto ser humano prevalece sobre todos os demais.”
Acerca da dignidade da pessoa humana, Barroso (2010, p. 252) discorre que: O princípio da dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência.
Por fim, o autor complementa: “[...] está no núcleo essencial dos direitos fundamentais, e dela se extrai a tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na sua dimensão física como moral.” (BARROSO, 2010, p. 252).
Verifica-se que, devido a sua inestimável importância, a Constituição de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Apresentar-se-á um breve histórico acerca da evolução dos direitos fundamentais através das transformações políticas e sociais pelas quais passaram as sociedades ocidentais.
2.2.1 Declarações de direitos
Os direitos fundamentais tiveram como ponto fulcral, para seu reconhecimento e positivação, a Declaração de Direitos da Virginia (1776), a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776), a Constituição dos Estados Unidos da América (1787), emendada e ratificada em 1791, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
Em que pese terem sido elaborados na Inglaterra “[...] cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como a Magna Carta (1215-1225), a Petition of
Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688)” (SILVA,
1999, p. 155), estas não possuíram tanta importância para a história dos direitos fundamentais quanto aquelas acima mencionadas que, de maneira realmente efetiva, vincularam o poder estatal.
As três declarações de direitos do século XVIII sofreram grande influência das teorias contratualistas de Locke1, Montesquieu2 e Rousseu3, que pregavam a subordinação do Estado ao indivíduo, ou seja, o primeiro deveria servir ao segundo e não o contrário conforme vigorava à época. Esse foi o momento histórico em que “[...] se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente.” (MENDES; COELHO, I.; BRANCO, 2009, p. 266).
1 “Locke, John (1632 – 1704). Conhecido sobretudo como sistematizador do empirismo, doutrina filosófica que
enfatiza a primazia da experiência no conhecimento, Locke foi também eminente teórico político e social, que inspirou os iluministas so século XVIII.” (GRANDE ENCICLOPÉDIA BARSA, 2005, p. 93).
2 “Montesquieu, barão de (1689-1755). Pensador influente nas áreas da filosofia da história e do direito
constitucional, Montesquieu foi também um dos maiores prosadores da língua francesa.” (GRANDE ENCICLOPÉDIA BARSA, 2005, p. 93)
3 “Rousseu, Jean-Jacques (1712-1778), filósofo e escritor francês nascido na Suíça, sua apologia da justiça e
dos instintos repercutiram na revolução francesa e na literatura do romantismo.” (ENCICLOPÉDIA DELTA UNIVERSAL, 1982, p. 380, grifo do autor).
A Declaração de Direitos da Virgínia - que era uma das treze colônias inglesas na América - de 12 de janeiro 1776, foi “a primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno [...]” (SILVA, 1999, p.157), na qual:
[...] a Seção I já proclama o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Outros direitos humanos fundamentais foram expressamente previstos, tais quais, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Júri, o princípio do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa [...] (MORAES, 2002, p. 27).
Essa declaração possuiu conteúdo substancial atinente aos direitos fundamentais e importante papel histórico, pois impôs limites ao poder estatal e conferiu proteção deste em relação aos direitos intrínsecos do ser humano.
Não menos importante, mostrou-se a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776, poucos meses após a Declaração da Virgínia, que “teve maior repercussão, ainda que não tivesse natureza jurídica como esta última.” (SILVA, 1999, p. 158). Thomas Jefferson4 foi seu autor principal e “[...] teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal, como se percebe por algumas passagens [...].” (MORAES, 2002, p. 27).
A Constituição dos Estados Unidos da América, aprovada em 17 de setembro de 1787 na Convenção da Filadélfia, não possuía, naquela data, nenhuma declaração de direitos fundamentais, porém, para que entrasse em vigor, era necessária a sua confirmação pelo número mínimo de nove das treze ex-colônias inglesas na América5. Algumas delas, “[...] entretanto, somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituição uma Carta de Direitos, em que se garantissem os direitos fundamentais do homem” (SILVA, 1999, p. 159), o que aconteceu com a aprovação de suas dez primeiras emendas em 25 de setembro de 1789, as quais foram ratificadas em 15 de dezembro de 1791. Segundo Moraes (2002, p. 28), essas emendas surgiram com o fito de:
[...] limitar o poder estatal estabelecendo a separação dos poderes estatais e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa; inviolabilidade de domicílio; devido processo legal; julgamento pelo Tribunal do Júri; ampla defesa; impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes.
4 JEFFERSON, THOMAS (1743-1826). Estadista, diplomata e pensador político norte-americano. Thomas
Jefferson foi um dos maiores presidentes dos E.U.A e o redator da Declaração de Independência do país. Eleito presidente em 1800, foi reeleito em 1804: ao término do segundo mandato, em 1809, retirou-se da vida pública. (ENCICLOPÉDIA DELTA UNIVERSAL, 1982, p. 4565).
5 “As Treze Colônias. No início do séc. XVII, o rei inglês começou a conceder privilégios, com o objetivo de
estabelecer colônias na América do Norte. Esses privilégios eram concedidos às companhias de comerciantes e a indivíduos chamados proprietários. Os comerciantes e os proprietários eram responsáveis pelo recrutamento de pessoas para colonizar a América do Norte e, no início, responsáveis pelo governo. Por volta de meados do séc.XVIII, a maioria dos povoados distribuía-se por 13 colônias inglesas. Cada colônia tinha um governador e um legislativo, mas todas elas encontravam-se sob o controle definitivo do governo inglês. (GRANDE ENCICLOPÉDIA BARSA, 2005, p. 156).
Apesar de essas declarações terem sido extremamente relevantes, Moraes (2002, p.28) considera que:
A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando, em 25-9-1789, a Assembléia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos. Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, podemos destacar os seguintes direitos humanos fundamentais: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa, livre manifestação de pensamento.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi fruto do pensamento liberal do século XVIII e possuiu um caráter individualista, pois se preocupou apenas em proteger o indivíduo das arbitrariedades estatais, pois “o capitalismo mercantil, com a sua acumulação de riquezas e a necessidade de segurança das convenções comerciais, postulava a existência de um estatuto individual estável, assente numa larga autonomia do <<homo œconomicus>>.” (CANOTILHO, 2003, p. 385).
A burguesia possuía poder econômico, porém, não possuía poder político, e o Estado até então era adstrito ao monarca, que exercia o poder de maneira absoluta, impondo taxas alfandegárias e impostos excessivos aos burgueses que descontentes desencadearam um processo revolucionário que culminou no Estado Liberal.
Como conseqüência das revoluções trabalhistas do século XIX e XX, bem como do pós-primeira guerra mundial, surgiram como ícones na história dos direitos fundamentais a Constituição Mexicana de 1917, a Declaração do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918 e a Constituição alemã de Weimar, de 1919.
A Constituição Mexicana de 1917 “[...] foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos (arts. 5º e 123)” (COMPARATO, 2004, p. 174), “[...] restrita, no entanto, ao critério de participação estatal na ordem econômica e social, sem romper, assim, em definitivo, com o regime capitalista.” (SILVA, 1999, p. 162).
Já a Declaração do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, foi, conforme Silva (1999, p. 165):
Fundada nas teses socialistas de Marx-Engels-Lênin e conseqüente da Revolução Soviética de outubro de 1917, não se limitara a reconhecer direitos econômicos e sociais, dentro do regime capitalista, mas a realizar uma nova concepção da sociedade e do Estado e, também, uma nova idéia de direito, que buscasse libertar o homem, de uma vez por todas, de qualquer forma de opressão.
Ocorreu a partir daí, uma relativização na proibição liberalista da intervenção estatal nas relações econômicas e sociais e no mesmo caminho seguiu a Constituição de
Weimar6, de 1919, que abria “[...] seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemães, sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. III), os da educação e escola (cap. IV) e os da vida econômica (cap. V).” (SILVA, 1999, p. 164).
Consoante Comparato (2004, p. 188), essa Constituição:
Apesar das fraquezas e ambigüidades assinaladas, e malgrado a sua breve vigência, [..] exerceu decisiva influência sobre a evolução das instituições políticas em todo o Ocidente. O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras já haviam sido traçadas pela Constituição mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vários países após o trágico interregno nazi-facista e a 2ª Guerra Mundial.
Com a ascensão de Hitler ao poder, essa Constituição logo sucumbiu, dando lugar ao Estado nazista alemão7, principal causa da catástrofe chamada 2ª guerra mundial. Com a criação da ONU, o fim da 2ª guerra mundial e do regime nazista que praticou atrocidades contra a humanidade e desprezou os direitos fundamentais até então adquiridos, surgiu uma preocupação em prevenir os desrespeitos para com tais direitos e garantir sua preservação de maneira global, pois vários países foram prejudicados. Então, foi elaborado, no ano de 1945, um documento que pretendeu assegurar efetividade aos direitos fundamentais, batizado como Carta das Nações Unidas.
Segundo Silva (1999, p. 166), a Carta das Nações Unidas “[...] ficara impregnada da idéia do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando, onde afirma “a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das nações grandes e pequenas [..].” (grifo do autor).
Neste documento restou a previsão e necessidade de se criar uma Comissão dos Direitos Humanos na ONU, bem como a elaboração de um documento capaz de atribuir efetividade aos direitos fundamentais nos países componentes da Organização.
Destarte, em Paris, na data de 10/12/1948, na terceira sessão ordinária da Assembléia da ONU, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que segundo Moraes (2002, p. 36):
[...] a Declaração Universal dos Direitos do Homem afirmou que o reconhecimento da dignidade humana inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade da justiça e da paz no mundo, bem como que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa
6 “Weimar. Na passagem do século XVIII para o XIX, Weimar era o principal centro intelectual da Alemanha. O
nome da cidade está hoje ligado ao efêmero regime republicano criado depois da primeira guerra mundial.” (GRANDE ENCICLOPÉDIA BARSA, 2005, p. 447).
7NAZISMO foi a doutrina política e social adotada pelo ditador alemão Adolf Hitler e seus seguidores. Hitler e
os nazistas governaram a Alemanha de 1933 a 1945. Nazi é a abreviatura do primeiro nome em alemão do Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães (Nationalsozialistiche Deutsche Arbeiterpartei). (ENCICLOPÉDIA DELTA UNIVERSAL, 1982, p. 5659, grifo do autor).
resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade tem sido a mais alta aspiração do homem comum.
Essa declaração conteve:
[...] trinta artigos, precedidos de um preâmbulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; o direito de resistência à opressão; finalmente, a concepção comum desses direitos. (SILVA, 1999, p. 167).
Conforme já mencionado e segundo Comparato (2004, p. 223): “A Declaração Universal dos Direitos do Homem, como se percebe da leitura de seu preâmbulo, foi redigida sob o impacto das atrocidades cometidas durante a 2ª Guerra Munidal [...].”
Com o intuito de conferir eficácia jurídica aos direitos encartados nessa declaração, foram elaborados alguns pactos como: Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966); Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), também conhecido por Pacto de San José da Costa Rica.
Silva (1999, p. 170) afirma que:
Mais importante, no entanto, é a Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada Pacto de San José de Costa Rica, adotada nesta cidade em 22.11.69, e também institucionaliza como meios de proteção daqueles direitos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, prevista na Resolução VIII, da V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores (Santiago do Chile, agosto de 1959), e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que vigora desde 18.6.1978 [...]. O Brasil aderiu a esses pactos somente no ano de 1992. A relutância na adesão se deu em decorrência do regime militar, período no qual houve flagrante desrespeito aos direitos fundamentais no Brasil.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foi promulgado pelo Decreto nº 591, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos pelo Decreto nº 592 e, o Pacto de San José da Costa Rica pelo Decreto nº 678.
2.2.2 Gerações de direitos fundamentais
A doutrina moderna costuma dividir os direitos fundamentais em gerações, e alguns autores em vez de usarem o termo geração, preferem o termo dimensão.
O repertório dos direitos fundamentais alarga-se à medida que a sociedade evolui, e esta, através de lutas políticas, adquire novos direitos considerados indispensáveis para uma
vida digna. Dessa forma, surgiram e continuarão surgindo as gerações de direitos fundamentais, porém, conforme ressalta Bonavides (2008, p. 562):
[...] o lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio francês, exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.
Conforme se depreende da opinião deste autor, os direitos fundamentais encerram-se na terceira geração, todavia, há outros autores que reconhecem até a quarta geração.
2.2.2.1 Direitos fundamentais da primeira geração
Os direitos fundamentais da primeira geração são basicamente os encartados nas declarações acima citadas, advindos das revoluções liberais, francesa e americana, e tinham como principal objetivo proteger o indivíduo contra as arbitrariedades do poder estatal. Consoante Mendes, Coelho, I. e Branco (2009, p. 267):
Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião.
Esses direitos foram os primeiros a ser positivados e adquirir caráter de oponibilidade perante o Estado, podendo ser exigidos judicialmente.
Conforme preleciona Sarlet (1998, p. 48):
Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo assim as denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.) e pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva [...].
Consoante afirma Bonavides (2008, p. 563): “Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.”
Vários direitos dessa geração estão explícitos no artigo 5º da Constituição de 1988, como se pode ver: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” Além do caput deste artigo, seus incisos também contemplam vários direitos dessa espécie, como: livre manifestação do pensamento, liberdade de consciência e de crença, plena liberdade de associação para fins lícitos e vários outros.
Contudo, em que pese a inestimável importância dessa geração para o desenvolvimento dos direitos fundamentais, esses continham um caráter unicamente individualista, pois surgiram com o propósito de emancipação da classe burguesa e expansão de sua atividade mercantilista.
2.2.2.2 Direitos fundamentais da segunda geração
Com o advento da revolução industrial, que colaborou com a emigração em massa do homem do campo para a cidade e, consequentemente, com o aumento da população urbana, surgiram-se as divisões de classes (burguesia e proletariado) e vários problemas sociais.
A classe burguesa que outrora fora explorada pelo poder absoluto do Rei, depois de alcançada sua libertação passou a explorar a classe trabalhadora, que por sua vez, não possuía meios jurídicos para defender-se das explorações proporcionadas pelo capital, pois os direitos fundamentais até essa época, como visto anteriormente, apenas protegiam o indivíduo contra os abusos estatais e por isso se mostravam insuficientes.
Dessa forma, Canotilho (2003, p. 385) observa que:
Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipação da <<sociedade burguesa>> são inseparáveis da consciencialização dos direitos do homem, de feição individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas (sobretudo Marx, em A Questão Judaica) põem em relevo a unidimensionalização dos direitos do homem <<egoísta>> e a necessidade de completar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidadão burguês pelos direitos do <<homem total>>, o que só seria possível numa nova sociedade.
Nesse contexto estritamente individualista dos direitos fundamentais, proporcionado pelo Estado liberal de direito, o “[...] indivíduo era uma abstração. O homem era considerado sem levar em conta sua inserção em grupos, família ou vida econômica. Surgia, assim, o cidadão como um ente desvinculado da realidade da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens [...].” (SILVA, 1998, p.163).
A ausência de direitos fundamentais que tutelassem as relações sociais daquela época provocou o surgimento das correntes de pensamento socialista, as quais tiveram Marx8 e Engels9 como seus principais teóricos e foram estes os autores do Manifesto do Partido Comunista, publicado em janeiro de 1848, documento este, de grande importância na luta pelo reconhecimento dos direitos da segunda geração, pois “[...] foi o documento político mais importante na crítica socialista ao regime liberal-burguês. A partir dele, essa crítica fundamentou-se em bases teóricas e numa concepção da sociedade e do Estado, e se tornou, por isso, mais coerente [...].” (SILVA, 1998, p. 164).
Bonavides (2008, p. 564) assinala que: “Da mesma maneira que os da primeira geração, esses direitos foram inicialmente objeto de uma formulação especulativa em esferas filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico [...].”
O Estado liberal de direito cuja ideologia era a de total abstenção nas relações econômicas e trabalhistas, após várias crises e pressões por parte da classe trabalhadora oprimida, viu-se obrigado a lhe conceder direitos e a intervir nas relações entre trabalho e capital, a partir daí, então:
Como conseqüência, uma diferente pletora de direitos ganhou espaço no catálogo dos direitos fundamentais aos direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado, mas que o obrigam a prestações positivas. São direitos de segunda geração, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer etc. (MENDES; COELHO, I.; BRANCO, 2009, p. 267).
Em nossa Constituição vigente, esses direitos encontram-se positivados no artigo 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, ao trabalho, a moradia, ao lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (BRASIL, 1988).
2.2.2.3 Direitos fundamentais da terceira geração
8 “Marx, Karl (1818-1883). Filósofo alemão. Criador da filosofia materialista da história, conhecido sobretudo
como ideólogo da revolução comunista.
9 “Engels, Friedrich (1820-1895). Protetor e principal colaborador de Karl Marx, Engels desenpenhou papel de
destaque na elaboração da doutrina comunista. De grande capacidade intelectual, conhecia muitas línguas e especializou-se em temas como as nacionalidades, política internacional, assuntos militares e ciências.” (GRANDE ENCICLOPÉDIA BARSA, 2005, p. 404).
Depreende-se que, os direitos da primeira geração são os da liberdade, da segunda os da igualdade e da terceira os da fraternidade ou solidariedade, todos contidos no lema revolucionário francês.
Os direitos da terceira geração possuem um caráter de universalização, ou seja, não pretendem salvaguardar apenas um determinado grupo de indivíduos ou Estado, e sim toda a humanidade. Seu surgimento se deu a partir dos anos 60 e firmaram-se no final do século XX. Conforme Canotilho (2003, p. 386):
A partir da década de 60, começou a desenhar-se uma nova categoria de direitos humanos vulgarmente chamados direitos da terceira geração. Nesta perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e os direitos de solidariedade. Estes últimos direitos, nos quais se incluem o direito ao desenvolvimento e o direito ao patrimônio comum da humanidade, pressupõem o dever de colaboração de todos os estados e não apenas o actuar activo de cada um [...].
Os direitos da terceira geração têm por primeiro destinatário:
[...] o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. (BONAVIDES, 2008, p. 569).
Essa geração de direitos surgiu a partir da preocupação que o ser humano passou a ter para com os recursos naturais passíveis de exaurimento, bem como para com os bens considerados como propriedade de toda a humanidade.
Não obstante a extrema relevância desses direitos, sua positivação atualmente encontra-se de forma acanhada nas constituições. Porém, geralmente encontram guarida nos tratados de direitos internacionais, pois possuem um altíssimo caráter de universalidade e transcendem às fronteiras estatais.
2.2.2.4 Direitos fundamentais da quarta geração
Em decorrência do processo evolutivo humano, advindo das evoluções tecnológicas no tocante às áreas da informática e da manipulação genética, surgem transformações sociais e questões problemáticas que devem ser tuteladas pelo direito de maneira que se prime pela dignidade da pessoa humana. Surge daí, portanto, os direitos fundamentais da quarta geração.
Neste sentido, Fileti (2009, p. 47) discorre que a quarta geração:
[...] corresponde ao constitucionalismo recente. Esta dimensão passou a observar os avanços da ciência nas áreas da informática (espaços virtuais, comunicações via
internet, etc) e da manipulação genética (clonagem, reprodução assistida, transgênicos, etc.), os quais devem ser regulados nas Constituições como forma de proteção à essência do ser humano e como proteção à criação dos ditos “seres genéticos”.
Ainda com o mesmo entendimento, posicionam-se Motta e Barchet (2009, p. 96): Essa geração se ocupa do redimensionamento de conceitos e limites biotecnológicos, rompendo a cada nova incursão científica, paradigmas e, por fim operando mudanças significativas no modo de vida de toda a humanidade. Urge a necessidade de seu reconhecimento para que não fique o mundo jurídico apartado da evolução científica.
Do mesmo modo que os direitos da terceira geração, os da quarta enfrentam dificuldades para ser positivados no meio constitucional, pois assim como aqueles, possuem caráter universal, além de ser um problema relativamente novo para o direito.
2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A maioria das constituições brasileiras, desde o período imperial (1822-1889), sempre reservaram espaço para positivação dos direitos fundamentais.
A constituição do império, de 25 de março de 1824, continha em seu título VIII, o artigo 179 com 35 incisos que asseguravam direitos civis e políticos aos cidadãos brasileiros, como: o princípio da igualdade e legalidade, livre manifestação de pensamento, inviolabilidade de domicílio, liberdade religiosa, respeito à dignidade do preso, inviolabilidade de correspondências, direito de petição, dentre outros. (MORAES, 2002, p. 32). Já se mostravam perceptíveis aí, os direitos de resistência e a relativização do poder estatal.
A Constituição republicana de 1891 seguiu no mesmo caminho de sua antecessora e assegurou apenas os chamados direitos e garantias individuais. Segundo Silva (1999, p. 174):
[...] abria a Seção II do Título IV com uma Declaração de Direitos, onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade nos termos dos 31 parágrafos do art. 72, acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts. 73 a 77 e indicando no art. 78 que a enumeração não era exaustiva, regra que passou para as constituições subsequentes.
A Constituição de 1934 também reservou espaço para elencar direitos e garantias fundamentais, o que fez no seu art. 113 e seus 38 incisos, nos quais constaram: a consagração do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; irretroatividade da lei penal;
impossibilidade de prisão civil por dívidas, multas ou custas; assistência judiciária gratuita; mandado de segurança, entre outros. (MORAES, 2002, p. 33).
Consoante Moraes (2002, p. 33), a Constituição de 1937:
Apesar das características políticas preponderantes à época, também consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais, prevendo 17 incisos em seu art. 122. [...] trouxe como novidades constitucionais os seguintes preceitos: impossibilidade de aplicação de penas perpétuas; [...] criação de um tribunal especial com competência para o processo e julgamento dos crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular.
Conforme Silva, (1999, p. 175): “A Constituição de 1946 trouxe o Título IV sobre a Declaração dos Direitos, com dois capítulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias individuais (arts. 129 a 144).”
Essa Constituição, como tendência à época, previu vários direitos sociais relativos aos trabalhadores e empregados, além de títulos especiais para proteção à família, educação e cultura e em seu artigo 141, “assegurava aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade.” (MORAES, 2002, p. 33).
A Constituição de 1967, assim como as anteriores, previa um capítulo de direitos e garantias individuais e um artigo (158) prevendo direitos sociais aos trabalhadores e, trouxe como novidade: “sigilo das comunicações telefônicas; respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário; previsão de competência mínima para o Tribunal do Júri, entre outros.” (MORAES, 2002, p. 34).
Para Silva (1999, p. 175) a Constituição de 1988:
[...] adota técnica mais moderna. Abre-se com um título sobre os princípios fundamentais, e logo introduz o Título II – Dos Direitos e Garantias fundamentais, nele incluindo os Direitos Deveres Individuais e Coletivos (Cap. I), os Direitos Sociais (Cap. II), os Direitos da Nacionalidade (Cap. III), os Direitos Políticos (Cap. IV) e os Partidos Políticos (Cap. V).
Nota-se que nem todas as constituições brasileiras consagraram os direitos fundamentais em seu texto, mas ainda sim, as que não fizeram pelo menos garantiram alguns direitos e garantias individuais.
Os direitos fundamentais são dotados de algumas características que se diferenciam de autor para autor, mas a maioria deles tende a atribuir as seguintes características:
a) Historicidade: nascem em determinado momento histórico e continuam evoluindo. Eles surgiram “[...] com a revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou na natureza das coisas.” (SILVA, 1998, p.185);
b) Imprescritibilidade: não são passíveis de prescrição, podem ser exercidos a qualquer tempo, tendo em vista que a “[...] prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas [...].” (SILVA, 1998, p. 185);
c) Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência desses direitos, seja de forma onerosa ou gratuita. Extrai-se daí, que “[...] um direito inalienável não admite que o seu titular o torne impossível de ser exercitado para si mesmo, física ou juridicamente. Nesse sentido, o direito à integridade física é inalienável, o indivíduo não pode vender uma parte do seu corpo ou uma função vital [...].” (MENDES; COELHO, I.; BRANCO, 2009, p.277);
d) Irrenunciabilidade: é indubitável que os direitos fundamentais não podem ser objetos de renúncia. Alerta-se para a possível situação de que “Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados.” (SILVA, 1998, p. 185).
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONFORME A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
Cumpre esclarecer que, não obstante os direitos fundamentais e garantias individuais guardarem íntima relação, eles possuem diferenças entre si. Conforme descreve Canotilho (1993, p. 520):
Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (ex.: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do
nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus,
Dessa forma, os direitos fundamentais possuem caráter declaratório, enquanto as garantias individuais caráter assecuratório, sendo assim, para que os direitos fundamentais sejam efetivados, dependeram de instrumentos que garantam isso.
Nossa Magna Carta de 1988 declara o direito de liberdade, porém, se esse direito vier a ser desrespeitado, para fazer valê-lo se faz necessária a utilização de uma garantia individual que é o habeas corpus. Nesse diapasão, manifesta-se Miranda, (1990, p. 138):
Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se. (grifo do autor).
Assim, conclui-se que as garantias individuais possuem como razão de ser, a manutenção dos direitos fundamentais.
A Constituição da República de 1988 dispõe: “TÍTULO II; Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, mas em seus artigos não explicita o que são direitos e o que são garantias, dividindo-os em quatro grupos, a saber:
a) Direitos individuais e coletivos (art. 5°): esses direitos “Correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade.” (MORAES, 2002, p. 43).
Assim dispõe o referido art. 5º, constante do capítulo I (DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS): “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”
b) Direitos sociais (art. 6º): os direitos sociais “[...] caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social [...].” (MORAES, 2002, p. 43, grifo do autor).
Consoante o artigo 6º, integrante do capítulo II (DOS DIREITOS SOCIAIS): “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (BRASIL, 1988).
[...] é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos [...]. (grifo do autor).
O artigo 12 estabelece quem são brasileiros, natos, ou naturalizados. d) Direitos políticos (arts. 14 a 17): os direitos políticos são o:
Conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. (MORAES, 2002, p. 43).
A Constituição de 1988 “[...] regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.” (MORAES, 2002, p.43-44).
2.5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
No rol dos direitos fundamentais, estão inclusos os direitos da personalidade, considerados inatos a todo ser humano e por isso encontraram proteção na Constituição de 1988, que em seu artigo 5º, inciso X, destaca: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Canotilho (1993, p. 520) esclarece que:
Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Esses direitos, mencionados no artigo supracitado, são os que mais são ameaçados nos sites de relacionamento; visto que usuários mal intencionados podem expor a intimidade ou a vida privada de outrem, utilizando-se de fotografias, vídeos e textos e da mesma forma ofender-lhe a honra ou usar sua imagem sem a devida autorização.
Colacionar-se-ão alguns conceitos de direitos da personalidade segundo alguns autores brasileiros para melhor compreensão do assunto.
Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 136) conceituam os direitos da personalidade como: “[...] aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.”
Para Gonçalves (2009, p. 153):
Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio, e que merecem a proteção legal.
Os direitos da personalidade “são características inerentes ao indivíduo, que se intuem facilmente, que até dispensariam menção, dada sua inarredabilidade da condição humana, e que configuram pressuposto da própria existência da pessoa, mas que nem sempre são fáceis de explicar.” (MONTEIRO, 2003, p. 96).
Consoante Mazeaud e Chabas (apud RODRIGUES, 2005, p. 61):
Dentre os direitos subjetivos de que o homem é titular pode-se facilmente distinguir duas espécies diferentes, a saber: uns que são destacáveis da pessoa, de seu titular e outros que não o são. Assim, por exemplo, a propriedade ou o crédito contra um devedor constituem direito destacável da pessoa de seu titular; ao contrário, outros direitos há que são inerentes à pessoa humana e, portanto, a ela ligados de maneira perpétua e permanente, não se podendo mesmo conceber um indivíduo que não tenha corpo, à sua imagem e àquilo que ele crê ser sua honra. Estes são os chamados direitos da personalidade.
Constata-se pelos conceitos apresentados, que os direitos da personalidade são inatos a todo ser humano, ou seja, são adquiridos a partir do nascimento.
2.5.1 Características dos direitos da personalidade
O Código Civil de 2002, em seu art. 11, elenca duas características dos direitos da personalidade: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” (Brasil, 2002).
A doutrina pátria costuma incluir a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, dentro do caráter de indisponibilidade, e nesse sentido, posicionam-se Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 146):
Preferimos utilizar a expressão genérica “indisponibilidade” dos direitos da personalidade, pelo fato de que ela abarca tanto a intransmissibilidade (impossibilidade de modificação subjetiva, gratuita ou onerosa – inalienabilidade)
quanto a irrenunciabilidade (impossibilidade de reconhecimento jurídico da manifestação volitiva de abandono do direito). (grifo do autor).
Nesse diapasão, os direitos da personalidade não podem, em tese, ser objeto de contrato, seja de forma gratuita ou onerosa, porém, existem as exceções atinentes ao direito de imagem e direito autoral, pois a pessoa pode autorizar de maneira gratuita ou onerosa a exibição de sua imagem, como nas revistas ou telenovelas, bem como autorizar a publicação de suas obras e até transferir os seus direitos sobre elas conforme o disposto no art. 49, caput, da Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), in verbis:
Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito [...]
Também não são passíveis de renúncia, pois ao seu titular não é facultado renunciá-los em favor de outrem e, qualquer cláusula contratual nesse sentido não terá nenhuma validade. Há, contudo, a opção de seu titular não exigir a reparação de um direito violado, permanecendo inerte, o que não se confunde com renúncia.
Além da característica de indisponibilidade, encontram-se outras na doutrina, como:
a) Absolutismo: os direitos da personalidade são oponíveis a todos os homens, por isso, para Gonçalves (2009, p. 157): “O caráter absoluto dos direitos da personalidade é consequência de sua oponibilidade erga omnes. São tão relevantes e necessários que impõem a todos um dever de abstenção, de respeito.”;
b) Generalidade: os direitos da personalidade são intrínsecos a todo ser humano, destarte, “[...] têm caráter geral, porque inerentes a toda pessoa humana.” (GONÇALVES, 2009, p. 157). Para Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 146): “A noção de generalidade significa que os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem.”;
c) Não-limitação: não obstante o Código Civil de 2002 ter elencado apenas alguns direitos da personalidade, não pode haver limitação quanto ao reconhecimento de outros direitos detentores das mesmas características daqueles expressamente mencionados. A respeito do tema, Gonçalves (2009, p. 157) corrobora: “Reputa-se tal rol meramente exemplificativo, pois não esgota o seu elenco, visto ser impossível imaginar-se um numerus
clausus nesse campo.”;
d) Imprescritibilidade: os direitos da personalidade não são passíveis de prescrição, ou seja, não se exaurem com o decorrer do tempo. Para Gonçalves (2009, p. 157): “Essa característica é mencionada pela doutrina em geral pelo fato de os direitos da
