Quantum indenizatório e a extensão do dano

Nos casos dos sites de relacionamento, na fixação do quantum indenizatório do dano moral, deverá ser levado em conta, além dos parâmetros já mencionados anteriormente sobre esta espécie de dano, a extensão do dano, pois é possível mensurá-la até certo ponto.

A extensão do dano moral nos sites de relacionamento pode variar no sentido de que existem pessoas mais populares do que outras, e uma ofensa dirigida a uma pessoa popular, será, em tese, mais visualizada por outros usuários e consequentemente o dano terá uma maior extensão.

Para se medir a extensão do dano, pode-se levar em conta o número de amigos ou de seguidores (depende de cada site) que o usuário ofendido possui e o número de participantes das comunidades, páginas e grupos, caso a ofensa tenha ocorrido nas páginas destas, e, ainda, o número de acessos que obteve a página na qual foi efetuada a ofensa.

A jurisprudência considera a extensão do dano moral, nesses casos, como um dos parâmetros para fixar o quantum:

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida. (RIO GRANDE DO SUL, 2011). Verificou-se que no caso acima citado os julgadores levaram em conta a participação da vítima no circulo social, fator este que pode aumentar ou diminuir a extensão do dano.

4.2.2.4 Os meios de provas utilizados para provar o dano moral nos sites de relacionamento

Vale lembrar que, conforme visto no capítulo anterior, o dano moral em si mesmo, não é passível de prova direta, sua existência é presumida desde que comprovado um

ato lesivo capaz de ensejá-lo. Portanto, neste tópico, será abordada a questão probatória dos atos potencialmente lesivos praticados nos sites de relacionamento.

O Código de Processo Civil brasileiro admite os seguintes meios de provas: a) Depoimento pessoal – arts. 342 a 347;

b) Confissão – arts. 348 a 354;

c) Exibição de documento ou coisa – arts. 355 a 363; d) Prova documental – arts. 364 a 399;

e) Prova testemunhal – arts. 400 a 419; f) Prova pericial – arts. 420 a 439; e g) Inspeção judicial – arts. 440 a 443.

Tanto o depoimento pessoal como a confissão, mostram-se meios de prova plenamente eficazes para se provar os ilícitos civis praticados nos sites de relacionamento. Já a exibição de documento ou coisa não se mostra adequada nesses casos, tendo em vista que as ofensas ocorrem nas páginas virtuais dos sites de relacionamento e não num documento ou coisa.

A prova documental é perfeitamente cabível e mais eficaz para a vítima provar eventual violação de seus direitos da personalidade, além de ser considera a “rainha das provas”. Todavia, nesses casos o documento é produzido no meio digital, destituído de materialidade, o que fez com que inicialmente se criasse certa desconfiança quanto à sua validade, pois antes da informática se popularizar os documentos se constituíam de meios físicos (escritos, fotografias), porém, esta questão resta superada na doutrina e na jurisprudência, sendo hoje as provas digitais amplamente utilizadas nos processos judiciais, de modo que, “Podemos afirmar que a tecnologia trouxe mais ferramentas para validação jurídica das provas, algo que se busca há muito, e hoje por certo, já há força legal muito maior numa prova composta por um e-mail do que apenas um testemunho oral ou um mero fax.” (PINHEIRO, 2009, p. 160).

Como as ofensas ocorrem nas páginas dos sites, a vítima deve fazer, por algum meio lícito, com que o juiz possa visualizá-las, e o meio que parece mais eficaz para isso é a utilização da tecla print screen que está presente no teclado da maioria dos computadores. Quando clicada, esta tecla copia todo o conteúdo que estiver visível na tela do computador que poderá ser colado num arquivo tipo Word ou Paint. Destarte, basta que a vítima acesse a página que contém a ofensa, tecle print screen e cole o conteúdo num arquivo Word ou Paint. Feito isso, a vítima pode salvar o arquivo num CD-Rom e também imprimi-lo a fim de anexá- lo ao processo.

A vítima também pode fotografar a página, ou mesmo filmá-la, gravar os arquivos em CD e anexar ao processo. Ressalta-se que, essas provas digitais podem ser impugnadas pela parte contrária, mas a sua autenticidade pode ser atestada por meio de perícia.

A prova testemunhal apesar de não ser a mais adequada, pode revelar-se muito útil, principalmente nos casos em que o conteúdo ofensivo tenha sido removido antes que a vítima tivesse a chance de registrá-lo.

A prova pericial terá utilidade apenas para atestar a veracidade das provas documentais impugnadas.

A inspeção judicial é cabível, pois o juiz, de posse do endereço da página com o conteúdo ofensivo poderá acessá-la e inspecioná-la.

4.3 AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO DETERMINANDO AS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DOS PROVEDORES DE SERVIÇO DE INTERNET EM RELAÇÃO A ILÍCITOS PRATICADOS POR TERCEIROS

A ausência de uma legislação, no ordenamento jurídico brasileiro, que determine as obrigações e responsabilidades dos provedores de serviço de internet em relação aos ilícitos praticados por terceiros, gera insegurança jurídica tanto para os cidadãos como para os provedores, pois os julgadores têm de adaptar a legislação existente ao caso concreto e como não há parâmetros definidos, surgem posicionamentos divergentes a todo tempo, hora responsabilizando os provedores e hora não.

Há que se lembrar que os projetos de leis levam muitos anos para ser aprovados no legislativo brasileiro, e que a questão dos provedores de internet é relativamente nova, pois a internet iniciou no Brasil na década de 1990 e se popularizou na década passada, mas isso não justifica o atraso. A sociedade moderna se tornou extremamente dependente da internet, cada vez mais os serviços do dia-dia vão ganhando uma versão informatizada, o Executivo, o Legislativo, o Judiciário, as empresas privadas, as instituições de ensino, todos disponibilizam serviços via internet e cada vez mais informatizam seus serviços.

Com a crescente utilização da internet no Brasil e no mundo, é lógico que pessoas mal intencionadas passem a utilizá-la para fins ilícitos (civis e penais), o que está ocorrendo frequentemente na prática. Por essa razão, o Legislativo deveria ser mais enérgico nesta questão, pois desde o ano 2000 tramitam na Câmara dos Deputados e no Senado Federal

alguns projetos de lei para regulamentar a questão dos provedores de serviços de internet, mas até agora nada foi aprovado.

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 5.403/2001 que possui outros projetos apensados a ele, todos versando sobre a questão dos provedores.

O § 1º do art. 2º do referido projeto teve sua redação alterada e hoje dispõe que: deverão ser registrados, sem prejuízos de outros dados: I – identificação da origem da transação e do seu destinatário; II – horários de início e conclusão da transação; III – número de telefone ou identificação do ponto de rede utilizado para efetuar a conexão, salvo impossibilidade técnica. O seu art. 3º, também alterado, determina que o uso do serviço de acesso dependa de prévio cadastramento do usuário e deverá constar o seu CPF ou CNPJ (ZULIANI et al, 2007, p. 75-76).

Percebe-se aí, que o legislador está preocupado em combater o anonimato na internet, ato este, revestido de total razão, visto que na prática apenas o número de IP pode não ser suficiente para identificar o usuário ofensor.

Ainda o referido Projeto, em seu art. 2º, determina que os provedores de acesso devam registrar todas as operações de seus usuários e preservar os dados pelo prazo de 3 anos. (ZULIANI et al, 2007, p. 76).

Nota-se que o referido projeto trata apenas dos provedores de acesso, mas já é uma boa iniciativa, pois seu conteúdo poderá e deverá ser estendido as outras espécies de provedores. Porém, enquanto nada é aprovado, muitas vítimas de dano moral sofrido nos sites de relacionamento ou em outros sites, ficam sem a devida indenização.

5 CONCLUSÃO

As pesquisas e os estudos realizados durante a elaboração do presente trabalho levaram a algumas conclusões.

Verificou-se que os direitos fundamentais, no início foram conquistados por meio de revoluções, principalmente pela revolução francesa e americana, podendo ser considerados os direitos mais importantes que o homem possui. Seu rol continua se estendendo, estão intrinsecamente atrelados ao princípio da dignidade da pessoa humana, porém, alguns deles – os direitos da personalidade (intimidade, vida privada, honra, imagem) – são frequentemente violados na internet e principalmente nos sites de relacionamento.

Constatou-se, que o instituto da responsabilidade civil é muito amplo, comportando divergências doutrinárias jurisprudenciais em vários aspectos, principalmente quanto ao dano moral no tocante a sua conceituação e quantificação, que a responsabilidade civil objetiva surgiu para não deixar sem reparação os danos que a responsabilidade civil subjetiva não abrange, e que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 consolidou esta nova espécie de responsabilidade fazendo com que eventuais atividades que ofereçam riscos à sociedade respondam pelos danos que causarem independentemente de culpa e de lei específica.

Concluiu-se, pelas apelações cíveis pesquisadas nos Tribunais de Justiça de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, e pelos recursos especiais do Superior Tribunal de Justiça, todos julgados no período de 01/01/2009 até 30/09/2011, que frequentemente pessoas (usuários e não usuários) tem seus direitos da personalidade violados no site de relacionamento Orkut, e que a maioria das ofensas são praticadas anonimamente por usuários que se aproveitam da facilidade de se criar contas com dados falsos para ofender terceiros.

Viu-se que os Tribunais pesquisados não responsabilizam os provedores mantenedores dos sites de relacionamento pelos danos causados por seus usuários, visto que não há possibilidade de realizarem controle prévio sobre o conteúdo das informações postadas nos seus sites. E que, mesmo aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, também não respondem, pois o monitoramento prévio não faz parte da sua prestação de serviço e, portanto, não há defeito no serviço e sim um fato de terceiro.

Entretanto, os provedores respondem quando são formalmente notificados, pela vítima ou um interessado, de eventual conteúdo explicitamente ofensivo a direito da

personalidade e não fazem nada para cessar a lesão. Já os usuários ofensores sempre responderão pelos conteúdos potencialmente ofensivos que postarem.

Verificou-se ainda, que em 62,67% dos casos analisados os ofensores agiram anonimamente e possivelmente por essa razão as vítimas ajuizaram as ações de indenização por dano moral contra o provedor, e que para o ofendido ter acesso aos dados pessoais do ofensor a fim de identificá-lo, somente poderá fazê-lo por meio de ação judicial.

Por fim, constatou-se que há uma atitude um tanto quanto permissiva, do judiciário para com os provedores de sites de relacionamento, e também um descaso com os direitos fundamentais. Não porque deixam de responsabilizar os provedores por não efetuarem controle prévio sobre as informações postadas, mas sim pelo fato de que os provedores – especialmente o Google que o foi único provedor que participou dos julgados analisados – permitem o anonimato dos ofensores ao não solicitar nenhuma espécie de documento pessoal no momento de criação das contas.

O Google é uma empresa de alta tecnologia e é fato notório que é uma das empresas mais lucrativas do mundo, portanto, seria capaz de criar meios eficazes de combater o anonimato, e se não o faz, é porque simplesmente não quer, e por essa razão deveria responder pelos ilícitos cometidos por seus usuários anônimos.

Na situação atual, as vítimas que não são capazes, por si só, de identificar os ofensores que se utilizam de dados falsos, são obrigadas a recorrer ao judiciário para obrigar o provedor a fornecer o número de IP do computador usado pelo agressor, para só então, ingressar com uma ação de indenização contra este.

Isso fere flagrantemente o princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente protegido pela Constituição de 1988, e o princípio da economia processual, amplamente defendido pela doutrina e jurisprudência, pois a pessoa teve um direito fundamental violado, teve o seu estado psíquico alterado e, para identificar seu agressor, é obrigada a gastar dinheiro e tempo com uma ação judicial que não terá garantia de sucesso. Conforme visto acima, mesmo que o provedor informe o número do IP do computador que foi utilizado pelo ofensor isto poderá não ser suficiente e ainda até por culpa do próprio Google.

Vale lembrar, que a atual situação decorre da omissão do Poder Legislativo, que até agora não aprovou nenhuma lei que regulamentasse as obrigações e responsabilidades dos provedores de internet.

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