ALGUNS CONCEITOS ELEMENTARES: O DIREITO CONCORRENCIAL DAS

No Capítulo anterior, através de uma abordagem constitucional, foi possível identificar, dentro do ordenamento jurídico pátrio, os principais pilares norteadores do Direito Econômico e Concorrencial.

Para fins de compreensão e reflexão crítica acerca do objeto da presente pesquisa, desnecessário, pois, adentrar em discussões extremamente inócuas acerca da “origem” ou “autonomia” do Direito Concorrencial (OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 43).

Sendo (ou não) braço do Direito Econômico, do Direito Empresarial, do Direito Administrativo ou de todos eles, fato é que a disciplina jurídica da concorrência no Brasil encontra respaldo em normativas constitucionais e infraconstitucionais.

Mas o que seria, afinal, o Direito Concorrencial?

Forgioni (2010, p. 31) identifica o Direito Antitruste como uma ferramenta que se encontra à disposição do Estado contemporâneo que serve para coibir o abuso de poder econômico, bem como fomentar a livre concorrência através da implementação de políticas públicas com esse objetivo.

Motta (2004, p. 17) afirma que o Direito Concorrencial é composto por um conjunto de políticas públicas e leis as quais objetivam que a concorrência em um mercado não sofra restrições – e dessa maneira, tutele-se o bem-estar econômico da sociedade.

Posner (2001, p. 1-2) ao iniciar sua obra, aproxima o Direito Antitruste da Economia. Na visão do autor, o direito antitruste lida com tudo aquilo que é a base (sustentáculo) dos fenômenos econômicos.

Grimes e Sullivan (2006, p. 1) também pontuam que Direito Antitruste e Economia possuem uma íntima correlação. Dessa forma, como a economia é dinâmica e está em

constante evolução, o Direito Concorrencial também está em constante transformação.

Para Salomão Filho (2007, p. 22-24) a definição do Direito Antitruste dependerá muito do referencial teórico adotado por quem pretende defini-lo. Nesse sentido, explica que as variadas escolas do direito concorrencial (Chicago, Harvard, Freiburg) adotam visões que por vezes são completamente opostas, mas, nem por isso, são erradas.

Na concepção de Bork (1993, p. IX-X), assim como o título da sua obra dá a entender, o Direito Antitruste e as leis concorrenciais são, em sua essência, paradoxais. Independentemente disso, sua visão sobre o Direito Concorrencial sempre descamba, necessariamente, na importância que o mesmo assume em promover o bem-estar do consumidor – dentro da sua própria perspectiva de eficiência.

Na visão de Oliveira e Rodas (2013, p. 44), o Direito Concorrencial constitui um agrupamento de normas cujo objetivo precípuo seria apurar, reprimir e prevenir toda e qualquer espécie de abuso de poder econômico, coibindo, especialmente, a monopolização de mercados, e fomentando a livre iniciativa.

Na presente pesquisa, já foi visto (em parte) que o Direito Concorrencial é tudo isso. Em conceituação própria pode-se afirmar, para fins do objeto aqui estudado, que o Direito Antitruste pode (e deve) ser entendido como uma ferramenta que, se eficientemente manejada pelo Estado, é capaz de desembaraçar as relações mercadológicas, promovendo não somente a livre concorrência e a liberdade de iniciativa, mas, também, servindo como um dos elementos de fomento ao desenvolvimento nacional.

Mas, para além dessa definição, é preciso entender que o Direito Concorrencial atua sob duas vertentes. É preciso, pois, realizar um recorte conceitual e analisar o real significado do que seria o Direito Concorrencial das condutas e o Direito Concorrencial das estruturas.

Ao estudar a lei antitruste brasileira (12.529/11), não se encontrará um título (ou capítulo) denominado “das estruturas”, sequer um título “das condutas”. Entretanto, a doutrina, há muito, consagrou esse recorte conceitual para facilitar o entendimento da matéria. Quando se fala em Direito Concorrencial das condutas, esse compreenderá o conjunto de normas que visam tutelar possíveis ações/omissões dos agentes mercadológicos que impactam em efeitos nocivos à concorrência.

O art. 36 da Lei n. 12.529/11 traz uma série de exemplos de condutas que são repreendidas pela autoridade antitruste: (i) acordar ou combinar os preços de bens ou a quantidade de produção desses bens (exemplo clássico de condutas colusivas que podem enquadrar firmas na figura da formação de cartel); (ii) limitar ou impedir o ingresso de novos

preço de custo (denominado de prática de preços predatórios); dentre uma série de outras práticas.

Dessa forma, sem embargo das previsões expressas no art. 36 e das demais condutas listadas ao longo da Lei n. 12.529/11, sempre que uma determinada empresa estiver (através de uma ação ou omissão) adotando uma posição nociva à concorrência, possivelmente ela enfrentará o controle repressivo (de condutas) realizado pela autoridade antitruste – o que, geralmente, se processa através do oferecimento de uma denúncia (feita por particulares ou pelo Ministério Público, em regra).

Doutra banda, é possível estudar o Direito Concorrencial das estruturas, que centra suas atenções nas estruturas do mercado, trabalhando, em sua parte mais expressiva, com o controle dos atos de concentração realizados pelos agentes mercadológicos.

A maior parte do Direito Concorrencial das estruturas encontra previsão normativa no Título VII da Lei n. 12.529/11, sendo o seu principal dispositivo, o art. 88, que estabelecerá as principais diretrizes de análise dos atos de concentração.

No referido dispositivo é possível encontrar o mecanismo da análise prévia dos atos de concentração (melhor estudado no capítulo 3 dessa pesquisa), os critérios objetivos para notificação das operações, as sanções oriundas da não-notificação e, também, alguns dos critérios que devem nortear a autoridade antitruste durante a análise e julgamento dos atos de concentração.

O Direito Concorrencial das Estruturas, portanto, ao ter como seu principal objeto de tutela o controle das concentrações, foca sua atenção no estudo do (exercício e abuso) do poder de mercado, na definição de mercados relevantes (e a parcela deste que é controlado pelos interessados em realizar a concentração), a existência de barreiras à entrada, dentre outros elementos.

Desta feita, conforme pode se depreender do título dessa pesquisa, resta claro que o presente trabalho foca suas atenções no estudo do Direito Concorrencial das estruturas.

Mas, ainda assim, resta necessário esclarecer uma última pergunta: se o Direito Concorrencial das Estruturas trabalha, basicamente, com o controle das concentrações, o que seriam, propriamente, “concentrações” para esse fim?

No âmbito do Direito Empresarial, e mais precisamente, dentro do Direito Concorrencial, o termo concentração possui diversas conceituações, todas elas muito próximas.

Forgioni (2010, p. 415) estabelece que uma operação de concentração é visualizada nas situações onde as empresas interessadas em realiza-la, abdicam de parte da sua autonomia

(no caso de fusões e aquisições, por exemplo) ou passam a constituir uma completa nova firma com poder de controle compartilhado.

Oliveira e Rodas (2013, p. 107) optam por uma definição pragmática, apontando algumas das principais espécies de atos de concentração (fusões, aquisições, incorporações) e a divisão metodológica entre operações horizontais, verticais e conglomerados.

Grimes e Sullivan (2006, p. 550) sublinham que o termo “fusão” tem uma conceituação muito mais ampla no Direito Antitruste do que em comparação com o Direito Empresarial.

Motta (2004, p. 231), seguindo na mesma esteira dos autores supra mencionados, relembra que o termo “fusão” (geralmente utilizado no Direito Empresarial) tem uma menor abrangência no Direito Antitruste, que para se referir a totalidade de atos submetidos ao controle das estruturas, prefere adotar a terminologia “concentração”.

Schapiro e Bacchi (2013, p. 51-52), por sua vez, adicionam (além de tudo que foi dito até o presente momento) que um ato de concentração tem, como marca distintiva, uma mudança duradoura na estrutura da empresa ou na sua forma de controle.

Feitas essas considerações, é importante mencionar que esses fenômenos de concentração econômica concretizam-se através daquilo que a legislação concorrencial pátria define como atos de concentração, os quais são divididos doutrinariamente da seguinte forma: (i) atos de concentração horizontais; (ii) atos de concentração verticais, e (iii) atos que resultam na formação de conglomerados (OLIVEIRA E RODAS, 2013, p. 107; SALOMÃO FILHO, 2007, p. 300).

De forma a conferir a presente pesquisa um viés mais didático, importa apenas saber uma breve definição de cada um dos atos de concentração acima delineados.

Em assim sendo, os atos de concentração horizontais são aqueles realizados entre agentes econômicos que pertencem a um mesmo mercado relevante (exemplo, duas empresas que vendem refrigerantes), enquanto os atos de concentração verticais se concretizam entre empresas que atuam em diferentes níveis, ou seja, possuem uma relação de comprador/vendedor (exemplo, um posto de gasolina e a distribuidora de combustíveis, ou esta última e a refinaria, etc.). Os conglomerados, por sua vez, são formados através de atos de concentração de agentes que possuem atividades econômicas distintas, as quais não guardam qualquer tipo de relação (por exemplo, o chamado LG Group que atua em diversos áreas do setor tecnológico, fabricando desde celulares até eletrodomésticos).

A International Competition Network (2006, p. 10-11) define as concentrações horizontais como aquelas operações nas quais os interessados atuam em um mesmo nível de

distribuição/comercialização de produtos/serviços.

Superada a conceituação supra realizada, ainda é importante destacar, quais são as principais razões que incitam os agentes econômicos a se concentrarem.

Forgioni (2010, p. 418-421) apresenta os critérios e/ou razões utilizados pelos agentes do mercado, para justificar os atos de concentração econômica, elencando-os da seguinte forma: a) tentativa de arrefecimento da concorrência (e nesse caso em específico, a experiência mostra que o ato de concentração, é seguido de algumas das condutas tipificadas no artigo 36, da Lei 12.529/11, e. g., a compra para sucateamento das estruturas de uma antiga concorrente, prevista no inciso XIII do retro mencionado artigo); b) busca pela viabilização de economias de escala, bem como o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis; c) apenas para adquirir pessoal especializado, patentes e/ou direitos de propriedade intelectual; d) para preservar a continuação das atividades da empresa adquirida; e) visando ganhos ou economias tributárias; f) por razões de estratégia empresarial, onde a aquisição de determinada empresa está diretamente ligada com a idéia (aparente) de crescimento; ou ainda g) quando a adquirente objetiva diminuir o risco de sua atividade, ampliando o leque de mercados em que atua.

Desta feita, esclarecidos alguns conceitos elementares (porém necessários), nunca é demais repisar que a presente pesquisa trabalha especificamente com o Direito Concorrencial das Estruturas, com especial enfoque aos atos de concentração.

Em assim sendo, os capítulos seguintes elucidarão alguns conceitos que são igualmente necessários para que se possa compreender, posteriormente, como é realizada a análise e o julgamento desses atos de concentração dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

2.2. PODER DE MERCADO: O QUE É E QUAL A SUA IMPORTÂNCIA NA