A nova dinâmica de análise dos atos de concentração, a efetiva tutela da concorrência e o desenvolvimento nacional

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO (PPGD). ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO. A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL. NATAL/RN 2016.

(2) 2. ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO. A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL. Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Constituição e Garantia de Direitos. Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto.. Natal 2016.

(3) 3. Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Silvino, Ângelo José Menezes. ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO A nova dinâmica de análise dos atos de concentração, a efetiva tutela da concorrência e o desenvolvimento nacional / Ângelo José Menezes Silvino. - Natal, 2016. 200f: il. Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito.. 1. Livre Concorrência - Dissertação. 2. Atos de Concentração - Dissertação. 3. Defesa da Concorrência - Sistema Brasileiro - Dissertação. 4. Conselho Administrativo - Defesa Econômica - Dissertação. 5. Desenvolvimento nacional Dissertação. I. Silveira Neto, Otacílio dos Santos. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/BS/CCSA. CDU 347.7.

(4) 4. A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL. Dissertação apresentada e aprovada em 17/02/2016, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, analisada pela Comissão Julgadora:. ______________________________________________________________ Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto (Interno – Presidente) PPGD/UFRN. ______________________________________________________________ Profa. Dra. Yara Maria Pereira Gurgel (Interno) PPGD/UFRN. ______________________________________________________________ Profa. Dra. Mariana de Siqueira (Externo) DPU/UFRN. ______________________________________________________________ Prof. Dr. Victor Rafael Fernandes Alves (Externo) TCE/RN.

(5) 5. A Luiz Fernando de Oliveira Menezes, o Tio Fernando (in memoriam), por ter sido, mesmo sem saber, meu primeiro professor em Direito. A Ubirajara de Holanda Cavalcante Júnior, o Bira (in memoriam), por ter me ensinado a “viver, amar e me apaixonar” pelo Glorioso Curso de Direito da UFRN..

(6) 6 AGRADECIMENTOS A parte de “agradecimentos” é sempre recheada dos mais diversos clichês, mas, nem por isso, perde a sua importância e peso, pois é impossível que transpassados 30 (trinta) meses e incontáveis obstáculos, não reste espaço para agradecimentos. Primeiramente, àqueles cujas iniciais quase formam a palavra do que eles representam verdadeiramente em minha vida: AMPR. Adaias, Marianna, Patrícia e Rosália, obrigado simplesmente por existir – e não me expulsar de casa nos últimos 27 (vinte e sete) anos. “Segundamente”,. a. maior. incentivadora. dessa. jornada.. Por. ter. escutado. cuidadosamente todas as respostas de cada um dos 10 (dez) pontos da prova escrita; pela identificação de possíveis errinhos no projeto; pela companhia nas noites mesmo quando o jantar era Tanticos. Muito obrigado, Sânzia. “Terceiramente”, aos quatro responsáveis pela avaliação desse trabalho. Otacílio, maior entusiasta dessa pesquisa, nascida ainda nos bancos da graduação, em 2011. Yara, por ser a única pessoa responsável pelos conhecimentos em Direito do Trabalho que possuo. Victor Rafael, o primeiro professor (na acepção mais pura da palavra) que tive na minha graduação e orientador do meu primeiro artigo científico. Mariana de Siqueira, meu exemplo de “o docente que quero ser quando crescer” e autora da frase “essa monografia dá uma dissertação” e, portanto, corresponsável por essa aventura que foi o mestrado. “Quartamente”, aos meus amigos (e amigos-alunos), os quais não irei nominar porque quero continuar amigo de todo mundo! “Quintamente”, a CAPES. Finalmente, ao Glorioso Curso de Direito, por ser, literalmente, minha segunda casa e o local onde, sem dúvida alguma, encontrei a verdadeira felicidade..

(7) 7. “Há homens que valem pela posição que ocupam, outros – bem raros, aliás, num país que é um verdadeiro ‘deserto de homens e de idéias’ – que dignificam e ilustram, com o seu valor pessoal, os postos a que servem. Aqueles passam pelo cenário da vida pública como meteoros de trajetória efêmera e desaparecem sem deixar vestígios; estes, muito ao contrário, se perpetuam e se destacam no meio que atuam, centralizando as atenções e irradiando luz, como astros de primeira grandeza dentro de uma órbita precisa e imutável”. TRIBUNA DO CEARÁ, 19 de Dezembro de 1957. Referindo-se ao mais novo integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, Desembargador José Jucá Filho..

(8) 8 RESUMO Estuda a recente reestruturação sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), após a promulgação da Lei n. 12.529/11 (nova lei antitruste brasileira), dando especial destaque a nova sistemática de análise e julgamento dos atos de concentração, relacionando essa alteração legislativa com a efetivação do cânone da livre concorrência e, também, com os ideais de desenvolvimento nacional. Busca concretizar essa investigação, dentre outras coisas, através da avaliação das etapas de julgamento dos atos de concentração estabelecidos pela Lei n. 12.529/11 e demais normativas infraconstitucionais. Realiza o levantamento e análise dos pressupostos teóricos das principais escolas do pensamento econômico-concorrencial (Harvard, Chicago e Freiburg). Investiga em legislação estrangeira, os principais mecanismos existentes de análise prévia dessas operações de concentração. Avalia os principais elementos utilizados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) durante o julgamento dos atos de concentração, esclarecendo conceitos como poder de mercado, mercado relevante e barreiras à entrada. Estabelece, por fim, uma interpretação sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre concorrência e o direito ao desenvolvimento, guiada pela construção hermenêutica de parâmetros conceituais capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da concorrência adotadas pelos SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de desenvolvimento. Utiliza o método de abordagem dialético e hipotético-dedutivo, justificado pelo desenvolvimento de uma teoria crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil, além dos métodos de procedimento histórico, comparativo e estatístico, e da documentação indireta como técnica de procedimento. Palavras-chave: Atos de Concentração. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Desenvolvimento. Livre Concorrência. Conselho Administrativo de Defesa Econômica..

(9) 9 ABSTRACT Studies the recent restructuring undergone by the Brazilian System of Competition Policy (BSCP), after the enactment of Law no. 12.529/11 (brazilian new antitrust law), with special focus on new system of analysis and judgment of mergers, linking this legislative amendment to the realization of free competition principle and also with the ideals of national development. Pursuit realize this research, among other things, by evaluating the trial stages of mergers established by Law n. 12.529 / 11 and other infra-constitutional norms. Conducts a survey and analysis of the theoretical assumptions of the main schools of economics and antitrust (Harvard, Chicago and Freiburg). Investigates into foreign legislation, the main available mechanisms of premerger analysis. Evaluates the main elements used by the Brazil’s Council for Economic Defense (BCED) for judgment of mergers, clarifying concepts such as market power, the relevant market and barriers to entry. Establishes, finally, a systematic interpretation of the foundations of the new brazilian antitrust law, free competition and the right to development, driven by the hermeneutic construction of conceptual benchmarks to guide antitrust public policy adopted by BSCP with the constitutional order currently in force and the ideal of development. It uses the dialectic and hypothetical-deductive approach method, justified by the development of a critical theory to the current framework in which it is the defense of competition in Brazil, and the methods of historical, comparative and statistical procedure and indirect documentation as technique procedure. Keywords: Mergers. Brazilian System of Competition Policy. Development. Free Competition. Brazil’s Council for Economic Defense..

(10) 10 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AC – Ato de Concentração AI – Auto de Infração AP – Averiguação Preliminar CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CF – Constituição Federal CG5 – Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 CO – Consulta FTC – Federal Trade Commission GWB – Gesetz gegen Wettbewerbsbeshkänkungen HHI – Herfindahl-Hirschman Index HMT – Hypothetical Monopolist Test HSR Act – Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act IBA – International Bar Association (IBA) ICN – International Competition Network ICPAC – International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) LI - Lerner Index MIT – Massachusetts Institute of Technology OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) OMC – Organização Mundial de Comércio (OMC) PA – Processo Administrativo PIB – Produto Interno Bruto RV – Recurso Voluntário SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SDE – Secretaria de Direito Econômico SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico SG – Superintendência-Geral SNDE – Secretaria Nacional de Direito Econômico SSNIP – Small but significant and non-transitory increase in price TA – Tribunal Administrativo UWG – Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb.

(11) 11 LISTA DE ILUSTRAÇÕES Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010) .................................................................... 23 Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010) ............................................................... 23 Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard) ................................................................... 31 Figura 4 - Linha do Tempo e as “Eras” do Direito Antitruste. ................................................. 37 Figura 5 - Índice de Concentração na Indústria de Minerais Não-Metálicos. .......................... 43 Figura 6 - Índice de Concentração na Indústria de Material Elétrico. ...................................... 44 Figura 7 - Índice de Concentração na Indústria de Material de Transportes ............................ 44 Figura 8 - Representação da Constituição Federal ................................................................... 47 Figura 9 - Representação da Constituição Econômica ............................................................. 48 Figura 10 - “Curva da Demanda” (reta) em um mercado de concorrência perfeita ................. 61 Figura 11 - Mercado Hipotético com Demanda Elástica ......................................................... 62 Figura 12 - Mercado Hipotético com Demanda Inelástica ....................................................... 63 Figura 13 - Interação entre Preço (P), Quantidade Produzida (Q) e Demanda (D) .................. 63 Figura 14 - Curva de Demanda em Mercado “Real”................................................................ 65 Figura 15 - Fórmula utilizada para calcular Lerner Index ........................................................ 66 Figura 16 - Monopólio vs. Concorrência e o comportamento da curva de demanda. .............. 67 Figura 17 - “Critical Loss” oriundo de um pequeno aumento, significante e não transitório. . 72 Figura 18 - Mudança de Lucros frente a um Aumento de Preços. ........................................... 73 Figura 19 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998. ....................... 78 Figura 20 - Market Share das cinco maiores empresas no Mercado de Cerveja estadunidense. .................................................................................................................................................. 79 Figura 21 - Fórmula para Cálculo do Índice C4 ....................................................................... 80 Figura 22 - Fórmula para Cálculo do Herfindahl-Hirschman Index (HHI) ............................. 81 Figura 23 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 1 ........................................... 82 Figura 24 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 2 ........................................... 82 Figura 25 - Deadweight Loss e a Eficiência Alocativa ............................................................ 94 Figura 26 - Fluxograma com Etapas da Análise dos Atos de Concentração (Portaria n. 50) .. 96 Figura 27 - Fluxograma do SBDC sob a égide da Lei 8.884/94 .............................................. 98 Figura 28 - Sistematização da atividade da SG sob a égide da Lei 12.529/11. ...................... 101 Figura 29 - Sistematização da atividade do TA sob a égide da Lei 12.529/11. ..................... 102 Figura 30 - Fluxograma dos Atos de Concentração no CADE (visão macro). ...................... 103 Figura 31 - Processamento do Ato de Concentração dentro do CADE.................................. 106 Figura 32 - Representação do trabalho de filtragem feito pela CG5 ...................................... 107 Figura 33 - Trâmite do Ato de Concentração dentro da Superintendência-Geral. ................. 107 Figura 34 - Decisões em Atos de Concentração (2004-2011) ................................................ 111 Figura 35 - Mudanças entre Lei n. 8.884/94 e 12.529/11. ...................................................... 115 Figura 36 - A Liberdade como um Floco de Neve ................................................................. 126 Figura 37 - Traçando Cortes no Floco de Neve (Liberdade/Desenvolvimento) .................... 127 Figura 38 - Relação Entre “Mercado”, “Democracia” e “Facilidades Econômicas”. ............ 129 Figura 39 - Julgados do CADE entre 1994 e 1999. ................................................................ 133 Figura 40 - Comparativo do Total de Julgados 1999 vs. 2000. .............................................. 134 Figura 41 - Localização do Fator Gerador da Operação de Concentração ............................. 135 Figura 42 - Atos de Concentração por Origem do Capital (1998). ........................................ 135 Figura 43 - Atos de Concentração por Forma Societária. ...................................................... 136 Figura 44 - Total de Processos Julgados por Tipo (2000, 2005, 2007 e 2008). ..................... 137 Figura 45 - Total de Operações Julgadas pelo CADE (1994-2008). ...................................... 137 Figura 46 - Atos de Concentração Julgados (1994-2008). ..................................................... 138 Figura 47 - Valores Arrecadados pelo CADE (1993-1999). .................................................. 139.

(12) 12 Figura 48 - Valores Arrecadados pelo CADE (2000-2008). .................................................. 139 Figura 49 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração no SBDC (1998/99)... 141 Figura 50 - Permanência no CADE de Atos de Concentração (2004). .................................. 142 Figura 51 - Tempo Médio de Análise dos Atos de Concentração (2000-2008). .................... 143 Figura 52 - Total de Atos de Concentração Notificados por Ano. ......................................... 145 Figura 53 - Atos de Concentração Notificados vs. Atos de Concentração Julgados.............. 146 Figura 54 - Processos Julgados pelo CADE por Tipo (2010-2015). ...................................... 147 Figura 55 - Tempo Médio para análise de Atos de Concentração (2011-2015)..................... 148.

(13) 13 LISTA DE TABELAS Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas). ................................... 25 Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice. ............ 27 Tabela 3 - Índices de Concentração em alguns setores da economia do Brasil. ...................... 42 Tabela 4 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998 .......................... 77 Tabela 5 - Principais Barreiras à Entrada (Visão Doutrinária) ................................................. 85 Tabela 6 - Principais Barreiras à Entrada (Visão ICN) ............................................................ 85 Tabela 7 - Total Julgamentos pelo CADE no ano 2000-2008................................................ 136 Tabela 8 - Quantidade de Atos de Concentração Notificados ao CADE (2010-2015). ......... 144 Tabela 9 - Quantidade e Tipo de Processos em Trâmite no CADE (2011-2015). ................. 145 Tabela 10 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração (2011-2015). ............ 148.

(14) 14 SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 16 1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA. .................................................................................................................................................. 21 1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO PRIMEIRO MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA. .... 22 1.2. OS PRIMEIROS ESTUDOS ACERCA DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURACONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD. ............................. 29 1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS NEOCLÁSSICOS: DA ALEMANHA CARTELIZADA AO MOVIMENTO PÓSCHICAGO. ........................................................................................................................... 32 1.4. A SEGUNDA METADE DA HISTÓRIA DO DIREITO CONCORRENCIAL: A INSERÇÃO DO BRASIL NO CURSO DA HISTÓRIA E O CONTEXTO QUE SERVIU DE FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988. .................... 38 1.5. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA E O PAPEL DESEMPENHADO PELA LIVRE CONCORRÊNCIA E A LIBERDADE DE INICIATIVA. .................................................. 45 1.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 52 2. PRINCIPAIS ELEMENTOS E ETAPAS DA ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. ................................. 54 2.1. ALGUNS CONCEITOS ELEMENTARES: O DIREITO CONCORRENCIAL DAS ESTRUTURAS E OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. ...................................................... 55 2.2. PODER DE MERCADO: O QUE É E QUAL A SUA IMPORTÂNCIA NA DETERMINAÇÃO DE IMPACTOS NEGATIVOS SOBRE A CONCORRÊNCIA. ........ 59 2.3. MERCADO RELEVANTE: O MERCADO DE PRODUTOS E O MERCADO GEOGRÁFICO ..................................................................................................................... 68 2.4 MARKET SHARE ......................................................................................................... 76 2.5. BARREIRAS À ENTRADA ......................................................................................... 84 2.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 87 3. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC) E A DINÂMICA DA ANÁLISE E JULGAMENTO OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. .... 88 3.1. UMA PRIMEIRA TENTATIVA DE DEFESA MATERIAL DA CONCORRÊNCIA: O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA VIGÊNCIA DA LEI 8.884/94. ........................................................................................................................ 89 3.2. O PROCESSAMENTO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 12.529/12: O PAPEL DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO. ........................................................................................................... 97 3.3. APROVAÇÃO A POSTERIORI? ANÁLISE COMPARATIVA DOS MODELOS NORTE-AMERICANO (PREMERGER NOTIFICATION) E EUROPEU (PRINCÍPIO DA NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONCENTRAÇÕES). ...................................... 108.

(15) 15 3.4. A ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA: OS NOVOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO, OS CUSTOS SOCIAIS E A IRREVERSIBILIDADE, ENQUANTO CRITÉRIOS JUSTIFICADORES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ........................................................................................ 111 3.5. AS PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN): UMA COMPARAÇÃO ENTRE OS STANDARDS INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO PÁTRIA. ......................................................... 116 4. ENTENDENDO OS INFLUXOS ENTRE CONCORRÊNCIA E DESENVOLVIMENTO: PELA EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E PELO DESENVOLVIMENTO NACIONAL. ............................................................................... 123 4.1 O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: A VISÃO DE AMARTYA SEN. ........ 123 4.2 FINALIZANDO O ESTUDO SOBRE AS QUATRO ETAPAS DA TUTELA DA CONCORRÊNCIA: DA “TUTELA FORMAL E MATERIAL DA CONCORRÊNCIA” A “EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA”. ............................................................... 130 4.3 UM PONTO DE CONVERGÊNCIA: O DESENVOLVIMENTO COMO LIBERDADE E A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA. .................................... 150 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 154 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 157.

(16) 16 INTRODUÇÃO. Nos últimos dois séculos, com o acirramento das relações econômicas causado principalmente pelos fenômenos das revoluções industriais e da globalização, diversos países sofreram significativas mudanças e/ou reestruturações em aspectos relativos à organização dos seus fatores de produção e da sociedade em geral. Nesse desiderato, pode-se afirmar que tais mudanças também impactaram e geraram diversas repercussões nos ordenamentos jurídicos de cada um desses países afetados pelos fenômenos acima mencionados. Dá-se início, então, a fecunda aproximação entre Direito e Economia, fazendo surgir conceitos como: Direito Econômico; proteção da propriedade privada; tutela da liberdade de iniciativa e livre concorrência. Dentro dessa contextualização jurídico-histórica, também surgem os primeiros alentos do Direito Concorrencial, transmutados na promulgação do Sherman Act e do Clayton Act, respectivamente em 1890 e 1914, nos Estados Unidos da América, e do Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb (UWG), em 1909, na Alemanha. Contudo, o crash da Bolsa de Nova Iorque, a Alemanha cartelizada, os elevados índices de concentração (de mercado) brasileiros, e todas as demais crises econômicas que assolaram muitos países ao longo de todo século XX, levaram os estudiosos a tentar formular soluções diversas para harmonização das relações existentes entre os agentes de mercado e as políticas econômicas e sociais dos Estados. Surgem as primeiras escolas do pensamento econômico-concorrencial (Harvard, Freiburg e Chicago) que formulam teorias e oferecem elementos doutrinários capazes de lastrear as legislações antitrustes da época. Consolida-se, gradativa e lentamente, a ideia (hoje existente) de que uma efetiva tutela das operações de concentração é fundamental para a preservação da liberdade de iniciativa e livre concorrência (ideais estruturalistas oriundos da Escola de Harvard), sem que se possa deixar de sopesar os possíveis ganhos de eficiência decorrente dessas concentrações (ideais neoclássicos da Escola de Chicago). Já na última metade do século XX e início do século XXI é, também inserida, no âmbito do Direito Econômico e, especialmente, do Direito Concorrencial, a ideia de desenvolvimento. Dessa forma, a tutela da liberdade de iniciativa e da livre concorrência abandona o antigo ideal misoneísta de ser um fim em si mesmo, para assumir um viés que objetiva salvaguardar além das liberdades de mercado, o direito do consumidor, a dignidade do.

(17) 17 cidadão, e, em especial, o desenvolvimento econômico do país – ou seja, em última instância, o desenvolvimento nacional. No Brasil, toda essa trajetória é percorrida de maneira tardia e mais lenta, apresentando ao longo de todo o percurso o retrato que evidencia a grande falta de familiaridade do legislador infraconstitucional com o Direito Econômico e, precisamente, com o Direito Concorrencial. A defesa da concorrência, especialmente no que pertine à análise e julgamento dos atos de concentração horizontais, passa por, pelo menos, quatro fases obrigatórias: a) a inexistência de defesa da concorrência; b) a existência formal de defesa da concorrência; c) a existência formal e material da defesa da concorrência; d) a efetiva tutela da concorrência. O sistema de análise e julgamento dos atos de concentração a posteriori impossibilitava uma efetiva tutela da concorrência, haja vista que não poucas foram as vezes em que das decisões exaradas pelo CADE, observou-se um impacto negativo sobre o bemestar social. A efetiva tutela da concorrência, no que pertine as operações de concentração econômica, encontra-se atrelada a ideia de elevação dos postos de trabalho, maior e facilitado acesso dos consumidores aos bens e serviços ofertados pela nova empresa fruto da concentração, melhoria das condições de trabalho, aumento da eficiência das estruturas produtivas da nova empresa em relação as anteriores, acirramento da concorrência nos mercados relevantes atingidos pela operação de concentração, ou seja, um incremento quantitativo e qualitativo nos índices de desenvolvimento econômico e social do país. A recente reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), através da promulgação da Lei 12.529, em 30 de Novembro de 2011, demonstra indícios de uma mudança de postura do Estado brasileiro – e especialmente dos órgãos de defesa da concorrência. Através da inserção do mecanismo da análise prévia dos atos de concentração horizontais, dá-se início a uma jornada em busca de um modelo de eficaz controle das estruturas de mercado nacional e, consequentemente, uma efetiva tutela dos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e livre concorrência, capaz de auxiliar no desenvolvimento nacional. Em assim sendo, a problemática a ser enfrentada pela dissertação divide-se em dois grandes grupos: a) a identificação dos meios legais (constitucionais e infraconstitucionais) através dos quais o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), quando da análise e julgamento dos atos de concentração horizontais, pode auxiliar na concretização de uma.

(18) 18 efetiva tutela da concorrência; e b) dentre os meios identificados, quais, efetivamente, contribuem para o desenvolvimento nacional. A presente proposta de pesquisa se justifica pela enorme importância que assume o estudo afeto à análise dos atos de concentração e sua contribuição para uma efetiva tutela da concorrência e consequente desenvolvimento nacional. O exame dos processos de integração horizontais é fundamental para a análise e estabelecimento das políticas públicas de caráter econômico, concorrenciais e até mesmo sociais. do. país,. não. deixando. de. assumir,. portanto,. um. escopo. de. cunho. (neo)desenvolvimentista, podendo-se estabelecer, através do supra mencionado estudo, um paralelo entre como o desafio da análise prévia pode contribuir para uma efetiva tutela da concorrência e, com isso, estimular o desenvolvimento nacional. A experiência histórica comprova que os aludidos processos de integração econômica vêm se mostrando como meio indispensável de progresso do sistema produtivo e desenvolvimento das nações, ao mesmo tempo em que necessitam de uma efetiva tutela, haja vista o seu potencial de criar diversas distorções nas estruturas de mercado. Diante desse quadro, e por se tratar de alteração legislativa recentíssima, o estudo ora proposto possui um triplo escopo que lastreia sua finalidade e contribuição acadêmica, quais sejam: a) confirmação geral dos efeitos pretendidos e alcançados com a aludida alteração legislativa, tomando como referencial prático a análise estatística dos números existentes nos relatórios de gestão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), antes e após a alteração legislativa; b) clarificação da teoria existente sobre o tema do desafio da análise prévia, integrando-o as recentes construções doutrinárias existentes acerca do Estado Democrático de Direito, Direito ao Desenvolvimento, Desenvolvimento como Liberdade, Constituição Econômica e Desenvolvimento, dentre outros; e c) proposição de resolução acerca de pontos obscuros ou lacunas eventualmente não tratadas pela legislação ora em estudo, procedendo-se a uma profunda análise e interpretação sistemática de todas as resoluções normativas expedidas pelo CADE (e demais organismos a ele relacionados) afetas ao tema, com a legislação ora em vigor e os princípios da liberdade de iniciativa e livre concorrência, de forma que tal combinação resulte em uma hermenêutica capaz de lastrear a adoção de uma práxis (ou políticas públicas de defesa da concorrência) pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) compatível com a ordem constitucional hodiernamente vigente. Desta feita, em virtude do vanguardismo da pesquisa ora proposta, há de se considerar ser esse um campo extremamente fecundo para uma análise crítica de como essa nova.

(19) 19 dinâmica inserida pela Lei 12.529/11 há de se comportar e interagir com a realidade social e mercadológica brasileira, marcada por elevados índices de concentração e desemprego, aliados a baixos indicadores de eficiência das dinâmicas de mercado e especialização do nível de mão de obra, em alguns de seus principais setores. A partir dessa análise crítica e de acordo com a observação da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) nos principais casos (de maior relevância socioeconômica) julgados sob a égide da nova legislação vigente, serão sugeridos alguns possíveis ajustes que podem ser observados e realizados. com. o. fito. de. preservar. os. mandamentos. constitucionais. e. (neo)desenvolvimentistas que permeiam o ordenamento constitucional em vigor. Ademais, a presente pesquisa apresenta-se como um esforço hermenêutico-jurídico no sentido de se desenvolver um conceito (ainda pouco visto na doutrina pátria) que relacione o desafio da análise prévia, a efetiva tutela da concorrência e o desenvolvimento nacional, motivo pelo qual, empresta-se tal nomenclatura como título desta dissertação. Desta feita, o objetivo geral desta investigação pretende analisar, sob a ótica da efetiva tutela da concorrência, a nova dinâmica de análise e julgamento dos atos de concentração horizontais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tendo em vista a completa reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), introduzida pela Lei 12.529/11, dando-se ênfase ao novo mecanismo de análise prévia dos processos de concentração, e o estudo de seus desdobramentos a luz do Direito Constitucional e Direito ao Desenvolvimento. Para alcançar esse objetivo geral, contudo, é imprescindível concretizar os seguintes objetivos específicos: a) avaliar detalhadamente todas as etapas de análise dos atos de concentração horizontais sob a égide da Lei 12.529/11, relacionando a previsão da legislação infraconstitucional com a Resolução CADE número 02, de 29 de Maio de 2012; b) apontar, no direito comparado, os principais mecanismos de análise prévia dos atos de concentração e seus fundamentos jurídico-constitucionais; c) levantar e analisar os índices de concentração econômica (CCF4) e eficiência (CCE4) em alguns dos principais setores da economia brasileira na década de 70 (Minerais Não-Metálicos, Metalurgia, Material Elétrico, Material de Transporte, Química; e) identificar os fundamentos históricos e constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e do direito ao desenvolvimento; f) realizar uma interpretação sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre concorrência e o direito ao desenvolvimento, objetivando a construção hermenêutica de parâmetros conceituais capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da.

(20) 20 concorrência adotadas pelos SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de Estado Desenvolvimentista. Por fim, no que tange a metodologia, optou-se pela utilização dos métodos de abordagem dialético e hipotético-dedutivo justificado pelo desenvolvimento de uma teoria crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil. Como método de procedimento são utilizadas as abordagens histórica, comparativa e estatística e, no que tange as técnicas de procedimento, fora escolhida a técnica de documentação indireta – pesquisa bibliográfica, em sua grande maioria..

(21) 21 1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA.. O primeiro. capítulo. desta dissertação pretende. investigar,. sem. remontar. desnecessariamente ao Código de Hamurabi (OLIVEIRA, 2002, p.1-26), através de uma abordagem realmente histórica (GUSTIN, 2006, p. 26-28), alguns elementos que são necessários a compreensão do objeto principal dessa pesquisa. O corte cronológico (temporal) escolhido para a presente pesquisa trabalha o Direito Antitruste a partir do surgimento da disciplina jurídica da concorrência, sem descurar, contudo, da importância das bases da teoria econômica liberal – em especial, os contributos de Smith (1996). É importante deixar claro, desde já, que se tomará, para fins de desenvolvimento dessa pesquisa, como primeiro marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, o Sherman Act (1890), sem que isso implique na absoluta desconsideração de outros documentos legais que o precederam em outros lugares do mundo, como é o caso do Act for the prevention and suppression of combinations formed in restraint of Trade, promulgado um ano antes (1889), no Canadá. A razão da predita escolha se justifica pelo grifo existente no parágrafo anterior. Falase em marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, já que o Sherman Act (especialmente após a assunção, no início do século XX, do papel de protagonista da economia global, pelos Estados Unidos) fora responsável por inspirar e servir de base para uma série de legislações antitruste promulgadas em todo o mundo ao longo de todo século XX. A própria gênese da legislação concorrencial brasileira, como será melhor investigada adiante, remonta aos contributos da doutrina que estudou o direito concorrencial norteamericano no início do século passado. Desta feita, serão trabalhados alguns eventos históricos (promulgação do Sherman Act, a condenação da Standard Oil, o surgimento do SCPP Paradigm, dentre outros) que impactaram na cultura concorrencial global e, por via de consequência, influenciaram os primeiros alentos do direito concorrencial em âmbito nacional. Trata-se, também, de momento oportuno para delinear com maior clareza as principais escolas do pensamento jurídico-concorrencial, em especial, as escolas de Harvard e Chicago e suas contribuições para a aproximação entre os campos do Direito e Economia. Por fim, o capitulo trabalhará a inserção do Brasil no contexto histórico do direito.

(22) 22 concorrencial, relatando alguns fatos históricos relevantes e como a legislação antitruste se comportou nos seus primeiros anos de existência. 1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO PRIMEIRO MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA.. Em março de 1776, Adam Smith publicava pela primeira vez, em Londres, seu livro “A Riqueza das Nações”, o qual trazia, em seu bojo, aquilo que mais tarde se popularizou nos livros de história e economia como o liberalismo econômico. As teorias e mandamentos basilares ali contidos surgiam como respostas (e soluções) às constantes crises que aos poucos iam devastando social, econômica e politicamente, os Estados Europeus da época. Paulatinamente, esses Estados que eram, a priori, “grandes e ineficientes”, influenciados pelos ideais liberais, reduziam suas atuações (intervenções) nos mais diversos âmbitos da sociedade, tornando-se verdadeiros Estados “Mínimos” (TAVARES, 2011, p. 46). O dito modelo de “Estado Liberal” tinha características bem delineadas: os governantes deviam guiar sua gestão pautada, única e exclusivamente, na aplicação da lei, na defesa do território e na manutenção das relações exteriores; deixando para a iniciativa privada, o encargo de cuidar do mercado, sua regulação, e demais desdobramentos (SIQUEIRA, 2008, p. 198). A lógica do liberalismo smitheano trouxe grandes avanços para os Estados Europeus que até então estavam sucateados e extremamente endividados, conforme podemos visualizar nas seguintes figuras – que ilustram a dívida pública dos principais países da Europa no final do século XVIII e início do século XIX..

(23) 23. Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010) Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125.. Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010) Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125. Ao observamos o primeiro quarto de ambas as figuras, é possível abstrair um momento histórico onde é perceptível um modelo de Estado extremamente deficitário: ou, em.

(24) 24 um linguajar mais objetivo, um Estado que gastava muito mais do que possuía (ou podia arrecadar). Esse contexto foi extremamente favorável para o fomento de ideais de caráter liberal (de Estado mínimo), ou seja, teorias econômicas que pontuavam a não intervenção e liberalização das transações comerciais, as quais deviam ser desembaraçadas de qualquer ingerência estatal. Essas ideias, posteriormente difundidas por intermédio das chamadas “Revoluções Liberais”, atingiram nos séculos seguintes (em especial, séculos XVIII e XIX) todos os continentes do globo, em especial o local que, anos adiante, ficou conhecido como o berço do Direito Antitruste: os Estados Unidos da América. Apesar de ser uma corrente extremamente pertinente à época, o liberalismo puro e tal como fora idealizado por Adam Smith, favoreceu (ao retirar do Estado toda e qualquer possibilidade de intervenção no mercado) a concentração mercadológica em níveis extremos, ou seja, a ausência da intervenção do Estado na economia associada a inexistência de qualquer regulamentação do mercado fazia com que grandes corporações passassem a crescer de maneira descontrolada, valendo-se, em sua grande maioria, de condutas predatórias para eliminar (ou “engolir”) todos os demais players em um dado mercado. As consequências lógicas dessa elevação dos níveis de concentração empresarial são basicamente duas: a) a completa ausência de concorrência nos nichos de mercado “monopolizados”; e b) a consequente elevação dos preços e redução da qualidade dos produtos. Os trusts, que substituem o modelo econômico do Estado-Empresa (ou EstadoInterventor), não se preocupam (prioritariamente) com o bem-estar da sociedade, mas, tão somente, com o máximo de lucros que podem ser extraídos da mesma (FORGIONI, 2010, p. 72-73). Dessa forma é comum ler relatos dessa época, sobre a baixíssima qualidade dos produtos ofertados, as condições degradantes as quais eram submetidos os trabalhadores, e os altos preços cobrados pelo empresariado, para comercialização dos seus produtos. O Estado, por sua vez, constatava o impacto negativo sobre o bem-estar social, porém nada podia fazer, já que pautava suas ações em princípios puramente liberais, devendo esperar que o próprio mercado fosse capaz de se autogerir e eliminar essas distorções. Tomemos como exemplo, conforme já mencionado nas linhas supra grafadas, o exemplo vivenciado em território estadunidense. Apesar de não conviver com uma dívida pública tão severa como a da Inglaterra e a da França, fato é que, ainda no século XVIII, as primeiras universidades norte-americanas.

(25) 25 bebiam diretamente na fonte da doutrina liberal inglesa – em razão de toda a relação ColôniaColonizador. Não tardou, portanto, para que os ideais de não intervenção e de desembaraçamento das relações mercantis fossem difundidas em solo estadunidense. Já no início do século XIX, enquanto nação independente, o mundo assiste a uma evolução incrível da economia norteamericana (em especial, dos Estados localizados ao norte), nos campos da tecnologia agrária, industrial, na construção de uma gigantesca malha de ferro e no descobrimento do enorme potencial energético dos Estados Unidos – especialmente no que tange a exploração de hidrocarbonetos fluídos (petróleo) e energia térmica em geral (carvão). Nessa primeira metade do século XIX, entretanto, conforme preceituam Grimes e Sullivan (2006, p. 6), grande maioria das pessoas que desejassem viver da agricultura, ainda podiam fazê-lo, em razão da enorme oferta de terras aráveis ao longo de todo território americano. Contudo, entre os anos de 1861 e 1865, os Estados Unidos da América vivenciaram, dentre outras coisas, a Guerra de Secessão. A razão da menção ao predito conflito é que, apesar de não ser encontrado na literatura concorrencial alguma correlação nesse sentido, o mesmo parece ser gênese de um verdadeiro marco econômico dentro da história do Direito Concorrencial. Explica-se. A vitória dos Estados Unidos da América (norte) sobre os Estados Confederados da América (sul) acelerou o processo de liberalização e industrialização da economia americana (leia-se, dos estados do sul). O resultado disso foi que a economia americana, além de sofrer forte aquecimento no pós-guerra, passou a experimentar cada vez mais processos de integração (horizontais e verticais) entre as pequenas empresas. Nesse sentido, Forgioni (2010, p. 70-71) aponta justamente que até o ano de 1850 havia ainda certa letargia e fragmentação da economia norte-americana, em razão desta ser dominada pela agricultura e por pequenas empresas (escassez de capital atrelada a pouca mão-de-obra, conforme mencionado alhures). Entretanto, o que se assistiu na segunda metade do século XX foi justamente um fenômeno inverso, marcado pela duplicação dos quilômetros das estradas de ferro, intensa urbanização e industrialização. Região (EUA) Nova. Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas). 1830 1840 1850 1860 1870 1880 30. 513. 2.596. 3.664. 4.327. 5.888. 1890 6.718.

(26) 26 Inglaterra Leste Sul Centro Oeste Centro Sul Oeste Total. 10 -. 1.484 737 -. 3.740 2.082 46. 11.927 7.908 4.951. 18.292 10.610 11.031. 28.155 14.458 22.213. 40.826 27.833 35.580. -. 21. 107. 250. 331. 1.621. 5.154. 15.466 87.801. 47.451 163.562. 40. 239 4.578 2.755 8.571 28.920 49.168 Fonte: ADAMS, 1890, p. 4-6. É nesse contexto, de extrema concentração, que se observa o surgimento de um dos primeiros grandes trusts norte-americano, quando, em 1882, a Standard Oil Company, transformou-se em Standard Oil Trust, controlando cerca de 90% do mercado de petróleo nos Estados Unidos da América. (U.S SUPREME COURT, 1911) Naquela ocasião, John Rockfeller, dono da Standard Oil Trust, era o homem mais rico do mundo, dominando o mercado de hidrocarbonetos fluídos e malhas ferroviárias, possuindo uma fortuna que hoje equivaleria a aproximadamente U$192 bilhões de dólares e, por isso, capaz, até mesmo, de determinar as taxas de transporte na malha ferroviária nacional (CHERNOW, 2004). Não obstante a isso, abusava de sua posição dominante, diminuindo propositalmente a oferta de determinados bens em setores da economia monopolizados e com alta demanda (exemplo mais clássico é o que era feito com gás canalizado durante o inverno), o que causava o aumento absurdo do valor de comercialização de determinados produtos (OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 17-18). Não bastasse o surgimento dos grandes trusts e as consequências naturais dos mercados monopolizados, a mudança na matriz econômica estadunidense também impactou em mudanças no campo social. As terras, antes tão fácil e abundantemente disponíveis, se tornaram cada vez mais escassas. Os pequenos agricultores e comerciantes começaram a se ressentir da escassez de recursos, terras e, principalmente, da extrema dependência das grandes firmas (trusts) para escoamento das suas mercadorias, seja pela via ferroviária (meio mais utilizado), fosse por transporte fluvial (GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 5). Esses pequenos agricultores e comerciantes estavam insatisfeitos pelas altas taxas que tinham que pagar pela expansão malha ferroviária estadunidense cartelizada e corrupta (e na qual, muitos haviam investido e/ou adquirido ações), já que pela sua péssima administração (aliada a corrupção dos seus gestores) tinha grandes dividendos, o que resultava em prejuízo.

(27) 27 para o Estado, que era dono das mesmas em parte, e buscava saldá-lo através da cobrança de altos impostos. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 69) Os legisladores atentos à insatisfação dos populares e, percebendo que a elevação dos pressupostos do liberalismo econômico a níveis extremos, causavam diversas distorções com impacto negativo sob a sociedade (e o próprio mercado), em 02 de Julho de 1890, promulgam o Sherman Act, primeiro marco legal da disciplina jurídica da concorrência. Relatos históricos da época mostram que o objetivo central da predita legislação antitruste era acabar com a monopolização em setores estratégicos da economia norteamericana, em especial: (i) hidrocarbonetos fluídos, onde estava a Standard Oil, que, aquela altura, já possuía influência suficiente, para até mesmo influir diretamente nas eleições presidenciais; (ii) ferrovias, se não monopolizada, extremamente cartelizada; e (iii) tabaco. (FORGIONI, 2010, p. 73) Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice. ANO CIVIL CRIMINAL TOTAL 1890-1899. 10. 5. 15. 1900-1909. 17. 25. 42. 1910-1919. 68. 58. 126. 1920-1929. 83. 38. 121. 1930-1939. 48. 32. 80. 1940-1949. 147. 211. 358. Fonte: POSNER, 2001, p. 36. Entretanto, através de um estudo histórico mais acurado sobre os julgados norte americanos do final do século XIX, pode-se dizer que durante a sua primeira década, o Sherman Act encontrou pouca, ou quase nenhuma, aplicabilidade devido a vários fatores : a) a generalidade e alto grau de abstração dos termos que caracterizavam as condutas anticoncorrenciais puníveis pela lei ; b) a ausência de precedentes que facilitassem a condenação e dosagem das punições ; c) a inexistência de instrumentos e/ou órgãos técnicos capazes de fornecer os dados necessários para que determinada conduta ilícita pudesse ser encaixada em alguma das duas seções da lei; e d) a cultura ainda incipiente de defesa da concorrência. (U.S SUPREME COURT, 1911) Em sua redação original, o Sherman Act assim previa: SECTION 1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce, among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal..

(28) 28 Every person who shall make any such contract, or engage in any such combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said punishments, in the discretion of the court. SECTION 2. Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said punishments, in the discretion of the court. (USA, 1890).. Contudo, com o passar dos anos, os tribunais estaduais e federais, auxiliados por uma mudança de cultura acerca do direito da concorrência e um forte declínio da influência exercida por alguns dos maiores trusts (p. ex. o boom do petróleo em Spindletop/Texas, o fortalecimento da Texaco e da Gulf, e a perda parcial do monopólio do petróleo pela Standard Oil) passaram a tentar aplicar, ainda que de forma rústica e um tanto quanto tímida, a legislação antitruste. A defesa da concorrência ganha maior relevo no ano de 1901 quando, com a eleição de Roosevelt, passa-se a disseminar a cultura antitruste e adotam-se uma série de medidas para tentar enfraquecer os grandes monopólios da época. During the Presidency of William Howard Taft (1903-1913), antitrust enforcement was vigorous. For a fifteen-year period extending from 1920 through 1935, antitrust enforcement was tepid, perhaps reaching a low point during the first years of the Great Depression. During the first term of President. Franklin. Roosevelt,. the. Government. experimented. with. government-sanctioned cartels as a means of dealing with depressed industries. But in Franklin Roosevelt’s second term, antitrust gained new vitality after the appointment of a forceful new head of the Justice Department’s Antitrust Division, Thurman Arnold. By the late 1930s, cartel conduct had become widely associated with totalitarian governments, increasing the political support for a strong antitrust policy.” (GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 7). Os primeiros alentos do Direito Econômico, e principalmente do Direito Concorrencial são sentidos ainda no final do século XIX, porém passam a ser mais expressivos no início do século XX, devendo-se destacar a histórica decisão da Suprema.

(29) 29 Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Co. of New Jersey vs United States of America (1911) , onde após a instrução de um processo de vinte e três volumes (e quase doze mil páginas), que continha um verdadeiro dossiê sobre todas as incorporações feitas pela empresa ao longo de quarenta anos, adotou-se o critério per se para enquadrar a conduta da Standard Oil na Seção 02 do Sherman Act, considerando o holding ilegal com base no fato de que este controlava 90% (noventa por cento) do mercado, e determinando a sua dissolução em 34 (trinta e quatro) empresas independentes (U.S SUPREME COURT, 1911). Conforme bem elucidam Salomão Filho (2007, p.73) e Posner (2001, p. 38-40), a razão da utilização do critério per se no presente caso deu-se principalmente pelo fato de que, à época, a vaga redação da Section II, não transparecia de maneira clara se a monopolização consistia em uma série de atos encadeados visando o monopólio, ou se para configuração do mesmo, bastaria a sua simples existência. Como quase todos os atos de concentração da Standard Oil, haviam sido realizados preteritamente à promulgação do Sherman Act, ainda que contrários a toda e qualquer noção de ética e justiça, estariam eles imunes a aplicação da lei, razão pela qual, através de um jogo hermenêutico, optou-se pela aplicação do critério per se. Todas as dificuldades de aplicabilidade do Sherman Act, que foram sentidas com maior intensidade durante o julgamento do leading case retromencionado, foram ponderadas pelos legisladores, culminando na edição do Clayton Act (1914) e do Federal Trade Comission Act (1914), alvos de maiores detalhamentos a seguir.. 1.2.. OS. PRIMEIROS. ESTUDOS. ACERCA. DA. DISCIPLINA. JURÍDICA. DA. CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURACONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD.. A decisão da Suprema Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Company of New Jersey vs. United States (1911) pôs fim a um dos maiores trustes já existentes, ao mesmo tempo em que revelou a dificuldade prática de aplicabilidade da legislação antitruste existente à época – Sherman Act. Ora, se existia uma lei cujo escopo precípuo (e o contexto no qual fora criada) era eliminar os grandes trusts, esta lei deveria voltar-se, principalmente, para as questões estruturais da livre concorrência. Contudo, na realidade, o Sherman Act tutelava, tão somente, questões relativas à fixação de preços, acordos para divisão de parcelas do mercado (market share) e pretensas.

(30) 30 tentativas de monopolização. Em outras palavras: o Sherman Act não cuidava, propriamente, de concentrações – que só passavam a ter maiores atenções da Suprema Corte estadunidense, quando o objetivo da operação de concentração fosse a monopolização do mercado (MOTTA, 2004, p. 5). Dentro dessa sistemática e sabendo que as constantes concentrações poderiam resultar na criação de oligopólios nocivos (e não necessariamente monopólios), restava bem delineado a necessidade crescente por leis que tratassem, por exemplo, da questão relativa as concentrações e as condutas desleais não previstas no Sherman Act (POSNER, 2001, p. 4243). Nesse contexto e, atento a necessidade de emprestar efetividade aos termos extremamente abertos utilizados na legislação vigente, o legislador norte-americano, em 1914, promulgou duas cártulas que até hoje possuem enorme aplicabilidade no campo da defesa da concorrência: o Clayton Act (1914) e o Federal Trade Comission Act (1914). Conforme preceituam Viscusi (2000, p. 70) e Motta (2004, p. 6), o Clayton Act surge com o escopo de definir o que seriam condutas anticompetitivas e concentrações de maneira mais clara e objetiva (definiu-se o que seriam restrições verticais, acordos com cláusulas de exclusividade, atos de concentração, dentre outros), porquanto o Federal Trade Comission Act, por sua vez, estabelecia, ao lado da Antitrust Division do Department of Justice (DOJ), um novo organismo estatal, denominado Federal Trade Comission (FTC), dotado de funções investigatórias e judiciais, para apurar ilícitos concorrenciais. Salomão Filho (2007, p. 74), ao explicar a intenção do legislador estadunidense deixa claro que para este a concorrência não significava apenas ser livre, mas, também, lealdade e, em última instância, a salvaguarda dos interesses do próprio consumidor contra o poder econômico do mercado. A legislação antitruste norte-americana, aos poucos, vai ganhando maior robustez e isso, consequentemente, serve para despertar nos cursos jurídicos o interesse pelo estudo da disciplina jurídica da concorrência. Dentro desse contexto, na Universidade de Harvard, começam a se desenvolver uma série de trabalhos acadêmicos que buscavam aproximar os campos da Economia e do Direito. Com base nas obras de um economista francês chamado Augustin Cournot, é justamente nessa época, que o chamado Harvard Model (Estrutura-Conduta-Desempenho) é então desenvolvido, conforme explica W. Kip Viscusi, em sua obra Economics of Regulation and Antitrust: “[...] The field of industrial organization began with research by.

(31) 31 economists at Harvard University in the 1930s and 1940s. They developed a general approach to the economic analysis of markets that is based on three key concepts: (1) structure, (2) conduct (or behavior), and (3) performance. They hypothesized a casual relationship between these three concepts: structure (number of sellers, ease of entry, etc…) determines firm conduct (pricing, advertising, etc…), which then determines market performance (efficiency, technical progress). Know as the structure-conduct-performance paradigm (SCPP).” (VISCUSI, 2000, p. 62). Dentro do Paradigma da Estrutura-Conduta-Desempenho (modelo de Harvard ou SCPP Paradigm) a idéia central era muito simples, podendo ser esquematizada da seguinte forma:. Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard) Fonte: VISCUSI, 2000, p. 62. Analisando o modelo supra demonstrado percebe-se que o paradigma da EstruturaConduta-Desempenho pode ser simplificado da seguinte forma: o desempenho (eficiência, progresso tecnológico, etc...) dos agentes de um dado mercado, dependerá das condutas nele adotadas; já as condutas (estabelecimento de preços, publicidade, etc...) serão diretamente influenciadas pelas estruturas (número de participantes, barreiras à entrada, etc...) deste mercado (HOLANDA FILHO, 1983, p. 13). A seta pontilhada existente entre o bloco relativo a conduta e o bloco referente a estrutura indica que em certas ocasiões, a adoção de determinadas condutas podem vir a.

(32) 32 interferir diretamente nas estruturas do mercado – ou, na nomenclatura original, feedback (VISCUSI, 2000, p. 62). Aliado aos três principais elementos do SCPP Paradigm ter-se-á a atuação do que os teóricos inicialmente denominaram de Government Policy (Antitrust Regulation), ou seja, o órgão do governo responsável pela aplicação da legislação antitruste sob as estruturas e as condutas. O pioneirismo da escola de Harvard merece destaque por alguns motivos. Primeiramente, os estudos levados adiante na predita universidade, permitiram a criação e desenvolvimento de conceitos extremamente importantes para a compreensão e caracterização de condutas anticompetitivas, necessárias à adoção de políticas de controle de estruturas rígidas, extremamente urgentes no contexto norte-americano da primeira metade do século XX (HOVENKAMP, 2005, p. 37). Ademais, da divisão metodológica entre estruturas e condutas surgem duas novas frentes dentro do direito concorrencial: (i) uma voltada para possíveis ações/omissões dos agentes do mercado que possam causar efeitos negativos sob as relações comerciais (sham litigation, açambarcamento de mercadorias, formação de cartéis, preços predatórios, etc.), o qual recebe a alcunha de direito concorrencial das condutas; e (ii) outra voltada para questões relativas as estruturas do mercado (integrações verticais, concentrações horizontais, formação de conglomerados, constituição de joint-ventures, etc.), chamado de direito concorrencial das estruturas – melhor especificadas no capítulo 2 desta pesquisa. Importa saber, a essa altura da investigação procedida, que a primeira metade do século XX ficou, portanto, demarcada, como a “Era Estrutural” do Direito da Concorrência, onde firmas excessivamente grandes (com elevado market share) eram energicamente combatidas pelas autoridades antitruste – por serem consideradas potencialmente lesivas não somente aos consumidores, mas, também, as demais firmas de pequeno ou médio porte (BAKER, 2002, p. 63). O período entre guerras e a evolução do Direito Antitruste do outro lado do oceano (na Europa) serviu como uma ponte entre as duas principais Eras do Direito Antitruste do Século XX. Assim, na seção seguinte, adentraremos no Direito Concorrencial Europeu e no início da Era da Escola de Chicago.. 1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS NEOCLÁSSICOS: CHICAGO.. DA. ALEMANHA. CARTELIZADA. AO. MOVIMENTO. PÓS-.

(33) 33. Para dar continuidade à análise dos principais aspectos acerca da evolução da legislação concorrencial – e seus impactos no direito econômico hodierno – é preciso continuar, ainda, um pouco no “passado que explica o presente”, estudando alguns dos aspectos relativos aos diplomas legais antitrustes alemães – e sua relação com as teorias econômicas que inspiraram o Direito Concorrencial na segunda metade do século XX. Na Alemanha, diferentemente de como ocorreu nos Estados Unidos, o Direito da Concorrência nasce com o fito de tratar das questões relativas a lealdade existente entre os agentes do mercado. Não havia, ab initio, portanto, qualquer preocupação com os atos de concentração e a formação de monopólios, mas, tão somente, com a cartelização dos principais setores do mercado alemão. A Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb (UWG), de 07 de Junho de 1909, trazia ainda no seu artigo 1º o fundamento tutelado pela predita lei, qual seja, considerar ilegal todos aqueles atos contrários as boas práticas comerciais (die gegen die guten Sitten vertossen). Contudo, assim como o Sherman Act, a abstração dos termos utilizados no UWG, causaram diversos problemas de aplicação da legislação nos primeiros anos após a sua promulgação. Com o fim da Primeira Guerra Mundial, é promulgada então a Constituição Alemã de 1918, sendo esta, o marco de nascimento da chamada República de Weimar, reformulando todo o sistema político e econômico alemão da época. A aludida cártula magna é até hoje tida por grande parte dos juristas que estudam o direito econômico, como uma das constituições econômicas mais bem elaboradas – e avançadas, considerando o período no qual fora formulada. Foi na Weimarer Republik que a primeira lei alemã referente aos trusts, a Kartellverordnung, de 02 de novembro de 1923, fora promulgada. Tal documento, porém, limitava-se somente a determinar que os acordos de cartéis deveriam ser submetido ao governo, para que o mesmo pudesse analisar se estes eram contrários aos interesses do Estado. (MOTTA, 2004, p. 10) Nesse desiderato, apesar dos esforços dos juristas e economistas da época, os monopólios e cartéis eram tidos como naturais, decorrentes, se não, da própria filosofia nazista, vigente à época. O resultado lógico da manutenção dessa cultura, aliado a uma política de defesa da concorrência que claramente não combatia os cartéis e monopólios, transformaram o país em um verdadeiro mercado cartelizado. (SALOMÃO FILHO, 2007, p..

(34) 34 77) Dentro desse contexto, em meados da década de 30, o economista Walter Eucken, e os juristas Hans Grossmann-Doerth e Franz Böhm, todos professores da Universidade de Freiburg, empreendem esforços na criação de pressupostos teóricos capazes de conferir fundamentação para o combate aos cartéis. Iniciam, portanto, aquilo que mais tarde ficou conhecido como “os primeiros passos da análise econômica do direito”. A construção doutrinária dos preditos pesquisadores, deu origem aos princípios que até hoje norteiam os trabalhos teóricos da Escola de Freiburg (ou Escola Ordo-Liberal), infelizmente, desconsiderados na época de sua teorização (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 25). Em assim sendo, sem embargo do surgimento da escola retro mencionada, o processo de descartelização na Alemanha, na verdade, só começa a ser sentido com a queda do nazismo e a derrota na Segunda Guerra Mundial – e consequente ocupação pelas nações vitoriosas (MOTTA, 2004, p. 10). O Acordo de Potsdam de 1945 tentou implantar os processos de cisão compulsória nos maiores monopólios identificados e, aliado a isso, eram também utilizados fundamentos jurídicos das legislações antitrustes dos países ocupantes das porções do território alemão. (NORTH ATLANTIC TREATY ORGANIZATION, 1945, p. 4). Nesse sentido o item 12 da referida normativa internacional era categórico ao pontuar que a economia alemã deveria passar por um processo de “desconcentração” econômica, através da cisão dos trustes, cartéis e todas outras formas de controle compartilhado de empresas. Contudo, a inexistência de qualquer legislação própria (ou seja, nacional) sobre o tema, tornava a tentativa de descartelização da economia alemã, algo extremamente pontual. Os maiores avanços, somente foram sentidos com a edição e promulgação a Gesetz gegen Wettbewerbsbeshkänkungen (GWB), e a promulgação e ratificação do Tratado de Roma, pela Alemanha. Cumpre ressaltar que, diferentemente do que se possa pressupor, a GWB fora editada, se não, com base em princípios concorrenciais norte-americanos (ou anglo-saxões), inobservando as diversas construções teóricas ordo-liberais É importante destacar também que no momento de edição das disposições da GWB e, principalmente do Tratado de Roma, os órgãos comunitários europeus ainda encontravam-se extremamente enfraquecidos, muito em virtude da guerra que assolara toda a Europa há menos de uma década. Ainda que países como Inglaterra e França tenham se sagrado como “vitoriosos”, fato.