3.3 SUJEITOS DOS CRIMES ECONÔMICOS
3.3.5 Aplicação da Justiça Restaurativa nos crimes econômicos
Como enfaticamente demonstrado no decorrer do presente trabalho, a Justiça Restaurativa tem como fundamento a recomposição social através da vítima e do ofensor sem, no entanto, necessitar da intervenção do Poder Estatal, dado seu poder de restauração. Ou seja, a atuação da vítima e do ofensor são fundamentais para se restabelecer a reparação social e, consequentemente, evitar o sentimento de impunidade para a vítima e demais envolvidos, seja direta ou indiretamente.
Algumas leis atualmente em vigência em nosso plano normativo guardam características muito interessantes quando possibilitam a transação penal para crimes considerados de menor potencial ofensivo. O que implica dizer que crimes com pena não superior a 2 dois anos estão passiveis da aplicação da suspensão e/ou transação penal, tal como disposto nas Leis 9.099/1995 e Lei 10.259/2001.
Resalte-se que, não obstante os crimes econômicos, muitas vezes, terem penas superior a dois anos, a doutrina e a jurisprudência vigentes são claras em admitir que, embora os crimes econômicos sejam, em tese, de lesa maior, não se pode negar que nosso ordenamento confere o direito de substituição da pena e ou transação penal a qualquer crime, seja econômico ou não. Deste modo, a transação penal nos moldes delineados em sede da Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01 devem ser aplicados indistintamente, tendo os agentes infratores preenchido as condições subjetivas e objetivas estampadas no artigo 59 do repressivo penal vigente e artigos 77 e 89 e correlatos da Lei dos Juizados Especiais.
Depreende-se, do texto da Lei de Lavagem de Dinheiro, que, para as penas aplicáveis à espécie, cabe, analogicamente, a aplicação das penas restritivas de direito insculpidas no Código Penal Brasileiro. No capitulo da lei que trata das penalidades, temos admissível a conversão da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito, na medida que essa disposição está presente nos artigos 10º e 11º da referida lei, e que serão aplicadas administrativamente, cumulativamente ou não, as seguintes sanções:
1) advertência;
2) multa pecuniária variável;
3) inabilitação temporária, pelo prazo de até 10 anos, para o exercício do cargo de administrador, e
4) cassação da autorização para operação ou funcionamento.124
Nota-se portanto, dos respectivos artigos a aplicabilidade das penas restritivas de direitos em substituição às penas privativas de liberdade. A possibilidade da aplicação das penas restritivas de direitos é em atendimento ao que preceitua o artigo 33 e 44, ambos do Código Penal vigente. Tal posiconamento nos conduz à rogatória da utilização do modelo restaurativo prioritariamente pela recomposição social, que determina em quais condições e ou aplicações deverá ser utilizada.
As leis penais em vigência, Leis 9.099/95 e 10.259/01, tratam de condutas com penas não superiores a dois anos, e que os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 59 do Código Penal sejam favoraveis ao agente, bem como o preenchimento dos requisitos básicos dos artigo 89 e 77, ambos da Lei 9.099/95 que deverão estar presentes. Soma-se a este entendimento o posicionamento dos Tribunais pátrios que, por suas decisões têm demonstrado que penas superiores ao estabelecido pela lei aplica-se seu dispositivo em função da ratio da norma penal, que é a restauração social, eis que não se admite que um sujeito do crime que pratique uma ação sendo fato isolado em sua vida, e sua personalidade não é voltada para o mundo do crime, não haveria razão de encaminhá-lo ao sistema prisional, quando sabemos quais as possibilidades de ele voltar-se para o mundo do crime.
Portanto, algumas decisões judiciais têm claramente demonstrado a aplicação da substitição e/ou da suspensão processual quando os requisitos objetivos e subjetivos favoráveis ao agente, em crimes com pena superior a dois anos e que não ultrapasse quatro.
Assim, é forçoso reconhecer que, nos crimes classificados como contra a ordem econômica e tributária seus agentes são passiveis de receberem a
124 BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação
de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, Poder Legislativo, 04 mar. 1998. p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613.htm> Acesso em: 11 set. 2009.
substituição de penas privativas de liberdade pela restritiva de direitos quando as penas não forem superiores até quatro anos, pelo que se extrai do entendimento da jurisprudência dos Tribunais pátrio.
Decorre que as penas aplicadas aos crimes sob o pálio da Lei Lavagem de Dinheiro, em que pese sua rotulação, mostram-se cabíveis da utilização do modelo restaurativo quando seus aplicativos convocam a utilização de mecanismos que não a privação da liberdade.
Curioso notar que, não obstante a necessidade de se rotular a conduta de lavagem de dinheiro, a própria lei permite a utilização do perdão judicial, que guarda previsão no Código Penal comum no, inciso IX do artigo 107. Assim, resta claro que a lei em comento não guarda restrições quanto à aplicação do instituto penal e leis extravagantes citadas: Leis 9.099/95 e 10.259/01.
É fato que a Lei 9.613/98 especificou crimes antecedentes, ou seja, as condutas de ocultar ou dissimular a natureza, a origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime que constitui lavagem de dinheiro. E é fato que, para algumas condutas consideradas pela Lei, temos o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, de terrorismo e seu financiamento, de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, de extrosão mediante sequestro, contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos, contra o sistema financeiro nacional, praticado por organização criminosa, praticado por particular contra a adminstração pública estrangeira. Tais práticas estão passíveis de pena de reclusão de três a dez anos e multa.
Pelo que decorre da pena aplicável aos delitos descritos, a total procedência da aplicabilidade do que dispõe a lei dos Juizados Especiais Criminal é totalmente cabível, pelas decisões emanadas dos Tribunais pátrios, em que o sujeito, ativo e/ou partícipe, que incorra nos ilícitos acima descritos, possa ter sua pena substituída em razão do que estabelece o artigo 59 do repressivo penal vigente.
A Legislação Brasileira, após a reforma do Código Penal Brasileiro de 1984, pela leitura do artigo 68 do CP, adotou o sistema trifásico para a dosimetria da pena
em homenagem aos primados de Nelson Hungria, tendo em vista que este defendia que a aplicação da pena seria realizada em três fases.
Destarte, o Juiz, ao analisar a conduta subsumida pelo agente do fato crime, irá estabelecer o grau de reprovabilidade e culpabilidade por meio da coerção estatal que é a pena. Tal fato nos conduz ao entendimento que, caso o agente tenha as circunstâncias judiciais favoráveis e não havendo atenuantes e agravantes a serem consideradas, bem como causas especiais de diminuição e aumento de pena, a pena aplicada ao caso em concreto se manterá em seu patamar mínimo, ou seja, três anos. O que implica dizer que crimes capitulados na lei, ou considerados como antecedentes, são totalmente passíveis de receber a substituição da pena de acordo com o que disciplina a lei penal vigente, justamente por não ter vedação expressa.
Portanto, para os crimes econômicos, com penas variáveis de dois a quatro anos, considera totalmente cabível sua substituição pelo que dispõe o artigo 44 do repressivo penal. Em que pesem os crimes econômicos terem sua própria característica, não impõem pena diversa da estabelecida no respectivo artigo quando seus pressupostos são atingidos. O artigo 44 é claro quando o sujeito ativo, autor ou partícipe, traz as condições objetivas e subjetivas para a respectiva substituição, sem maiores ilações sobre o tema. É o que diz a lei.
Em compasso com o escopo da norma penal, que tem sua base principiólogica inicialmente nos dez axiomas lembrados por Luigi Ferrajoli, entende-se que a pena, como assevera Juarez Tavares, deve ser baseada nas garantias que, consequentemente, irão satisfazer as condições estabelecidas em cada um destes.
A1 Nulla poena sine crimine A2 Nullum crimem sine lege
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate A4 Nulla necessitas sine injuria
A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum culpa sine judicio A9 Nulla accusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione125
125 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Além desses princípios, que definem sistematicamente o garantismo de Direito ou de responsabilidade penal, resultam mais 45 teoremas, que mediante silogismos triviais, enunciam os termos que precedem o sistema, os demais não serão objeto de análise neste trabalho.
Ante os princípios enumerados, não se deve descurar da observância da razão do Direito Penal, que, seguramemente, deve ter a pena como sua existência sem, contudo, ser traduzida como único elemento definidor da pacifição social, e o sujeito do delito deva receber pena maior do que a necessária.
Os critérios para se assegurar a reparação e a recuperação do agente infrator não devem estar na quantidade ou qualidade das penas. Ana Paula Zommer, discorrendo sobre o sistema de prevenção geral negativa, enfatiza que a eficácia das proibições penais não condiciona, de nenhuma forma a quantidade e a qualidade das penas, e cita Carrara como paradigma para seu posicionamento, que, ao contrário, menciona que
a intimidação leva as penas a um aumento perpertuamente progressivo, vez que o delito cometido, demonstrando positivamente que aquele culpado não teve medo daquela pena, persuade a que, visando atemorizar as demais seja necessário aumentá-la.126
É fato que a norma penal tem um destintário, e esse tem que guardar correlação com os primados da lei penal. O Direito Penal, como garantidor da pacificação social, tem que buscar os mecanismos mais eficazes para se atingir o fim social e as penas aplicadas atualmente na maioria dos casos in concreto não se mostram eficazes, daí oportunizar novos mecanismos na tentativa de resultados mais favoráveis.
Os princípios restaurativos se tornam alicerces de uma composição na qual somente os envolvidos irão determinar qual a importância daqueles para a relação que será travada entre os envolvidos, e demonstrarão, para a sociedade, qual a importância dos instrumentos restauradores para a pacificação social.
É fato que o Estado, até os dias atuais, não tem conseguido resultados favoráveis de modo que a criminalidade seja, no âmbito interno como no internacional, não tem diminuído o que, seguramente, demonstra que os modelos existentes não são suficientes para a diminuição da criminalidade nos dias atuais.
126 ZOMER, Ana Paula apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São
Concretamente, o que se almeja é concluir que o Estado não está suficientemente respaldado juridicamente para aplicar seus modelos atuais, de modo que novos modelos devam ser observados para que o objetivo da restauração social seja, definitivamente, a ratio essendi da norma penal incriminadora.
As leis que tratam dos crimes denominados econômicos não trazem instrumentos que demonstram a segurança de seus institutos; são frágeis, e se socorrem dos mesmos mecanismos que, até a presente data, revelam suas fragilidades por seus próprios fundamentos. Ou seja, as leis que combatem o crime organizado, a criminalidade organizada, deixa brechas para a impunidade quando não conseguem coibir, de forma sistêmica, as ações produzidas por seus agentes.
O Brasil demonstra ao longos desses anos, vontade em colaborar para a erradicação do crime organizado e da criminalidade organizada. Assinou tratados e assumiu compromissos, mas demonstra fragilidade quando não tem política pública forte que possa instrumentalizar seus agentes de forma consistente para o fim desejado.
Admitir que as leis são frágeis é fato; admitir a possibilidade de aplicação de outros modelos é o que se busca, pois está claro que o Estado, como maior interessado na composição social e, sobretudo, em ter seu patrimônio resguardado, não detém mecanismos inibidores suficientes para que, coercitivamente evitar ações criminosas desta natureza.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução humana e seus avanços sociais trouxeram graves consequências ao convívio social, de modo que, com o aumento das relações sociais, o homem necessitou de um interventor para regular suas relações, tanto no âmbito interno como no externo.
Paralelamente à evolução social o, homem buscou, com seus mecanismos de conhecimento, modelos e instrumentos que, objetivamente, pudessem ser estabelecedores da paz ante o injusto provocado.
Com a necessidade de um mecanismo instaurador da paz social, as relações sociais, nos âmbitos individual e coletivo, guardaram estudos durante séculos. É fato que o crime é a justifcativa para o aperfeiçoamento dos modelos de pacificação existentes desde os primórdios da humanidade, exemplicado pelas disposições do
Corpus Juris Civilis, elaborado por Justiniano (482 a 565).
Todos os modelos de pacificação anterior ou posterior ao Corpus Juris Civilis provaram, ao longo destes anos, que a sociedade transforma-se e o Estado, com suas leis e dispositivos penais, não alcança o fim almejado. Ou seja, o crime aperfeiçoa-se com as mudanças sociais, e a lei fragiliza-se ante a evolução criminológica, pois não tem leis que reprimem, de forma consistente, o homem delinqüente, para evitar novas ações criminosas.
A força do Direito preventivo não opera consistentemente com os modelos existentes. A repressão, traduzida no conjunto de leis existentes, não é fator que iniba o agente criminoso ante a morosidade das ações judiciais e dos mecanismos processuais, que possibilitam vários recursos que, muitas vezes, não atingem a pretensão punitiva estatal.
A evolução humana, ao longo dos anos, demonstra a necessidade de aceitar novos padrões e modelos de pacificação social sem, contudo, deslegitimar os modelos tradicionais que há séculos existem e impõem suas regras por meio de leis que regulam o status civitatis e dignitatis dos cidadãos que estão sob a égide do Estado. E a sociedade, como maior interessada, demonstra que mudanças são necessárias, como se procurou enfatizar no primeiro capítulo.
Quando surge qualquer modelo que tenha o escopo de compor a paz social, sempre surgem resistências, principalmente dos que defendem penas mais duras e
rigorosas para os crimes já definidos. A Justiça Restaurativa, com seus pressupostos e modelo, baseados na mediação e conciliação, decorre dos costumes já existentes em comunidades da Nova zelândia, como a dos Maoris, que, ao longo desses poucos anos de existência, tem demonstrado atingir seu fim social, inclusive com reflexos no campo econômico eis que o Estado tem uma diminuição nos gastos com processos longos, morosos, e a restauração é objrtivo alcançado.
Já nos Código de Hamurabi (1700 a.C.) e Sumeriano (2050 a.C.) disciplinava- se a possibilidade de composição e conciliação em seus texto e que reafirma, nos dias atuais, a necessidade de buscar novos modelos, de modo que a intervenção do Estado somente ocorra quando o dano justificar aplicação de punição mais dura.
A busca de novos modelos nos parece como possibilidade de reforçar a pacificação social pela intervenção da sociedade, que buscará, por seus meios e mecanismos, recompor as relações sociais, de modo que o sujeito não sofra as rotulações que, muitas vezes, o leva ao mundo do crime pela discriminação que a sociedade moderna confere a um agente infrator.
Ao longo desses anos, os estudiosos do Direito não tergiversam quanto à necessidade de aprimoramento dos modelos punitivos existentes. A sociedade evoluiu, as fronteiras se abriram, as facilidades tecnológicas aproximaram as nações e povos, o que facilitou as relações comerciais e financeiras tem-se, como exemplo, com as transferências de capitais que operam por mecanismos sem necessidade da identificação dos sujeitos, tendo em vista que alguns países realizam essa atividades como verdadeiros paraísos fiscais.
De fato, a maior evolução do século XX foi a comunicação, pois aproximou os povos, facilitou o comércio e estabeleceu o fortalecimento das nações, bem como inseriu novos países no circuito mundial do comércio, portanto, a globalização é fato. No entanto, essa evolução comercial propiciada pelos avanços tecnológicos também enfraqueceu países não desenvolvidos e/ou subdesenvovidos. Ou seja, no primeiro momento, o avanço tecnológico causou euforia, principalmente para as relações comerciais e financeiras; mas, em segundo momento, a miséria e a falta de estímulo e apoio aos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos causou um completo caos em algumas nações, trazendo miséria e fragilidade financeira aos Estados visto a falta de investimento e recursos próprios.
De fato, com a evolução humana, a adoção por parte de cada Estado de mecanismos que imponham comportamento moral e social ficou evidente ante a necessidade de mecanismos que regulem as relações sociais coletivas e individuais, o que, de pronto, impôs a cada unidade nacional, a adoção de ordenamento que, disposto por normas e regras sistematizadas por princípios, adotasse o Direito Penal como ciência cultural normativa, valorativa e finalística, como preconiza Magalhães Noronha.
Assim, pelos primados ressocializadores adotados sem a intervenção do Estado, e seus rótulos, o objetivo do Direito Penal aproxima-se mais de sua finalidade quando propicia aos agentes envolvidos o destino do sujeito ante a norma aplicável, quando possível.
Com a intervenção da ONU no ano de 2002, dada pela Resolução n.º 2002/12 (Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters) por intermédio de seu Conselho Econômico e Social, que validou e recomendou a aplicação da Justiça Restaurativa para todos seus países signatários, e a definição do conceito de Justiça Restaurativa, evidenciou-se uma nova mentalidade dos países-membros que buscaram adotar esse novo mecanismo de pacificação social.
Tal fato revelou a preocupação da ONU, que se convence, cada vez mais, que a integração e a união dos povos, unindo suas forças, será a grande máquina para o combate à criminalidade organizada e ao crime organizado, ressaltando que, cada unidade nacional que adotou esse novo modelo de combate à criminalidade, não desprezou os modelos tradicionais existentes.
É certo que, desde a Idade Média, os estudiosos do Direito dirigem seus estudos visando entender a razão e a existência do homem delinquere, sejam adultos ou menores. E, nos dias atuais, essa preocupação permanece eis que, na Europa moderna, vários movimentos objetivam seus estudos para entender os efeitos negativos das condutas praticadas pelos agentes do crime. Como foco principal buscam ter base para minimizar os efeitos e resultados dessas ações delitivas.
Assim, entender o papel da vítima passou a ser um requisito importante para estabelecer a justa responsabilidade penal do agente do fato, eis que, em muitos crimes, a vítima tem papel fundamental e desencadeador da ação do sujeito ativo do
crime. Daí a inserção do comportamento da vítima quando da análise da dosimetria da pena, o que importa dizer que, em muitos casos, o agente do crime pode ter sua pena diminuída ou isento da pena diante do comportamento da vítima. O que é perfeitamente compreensível na interpretação do artigo 59 do Código Penal Brasileiro, que apresenta, dentre os elementos que o integram o comportamento da vítima como fator a ser analisado no momento da dosimetria da pena.
Sob esse prisma, é forçoso reconhecer que, nos crimes econômicos, inicialmente a vítima não guarda qualquer relação com o injusto praticado pelo agente do crime. Entretanto, a ausência de leis eficazes e procedimentos mais céleres nos convocam e evidenciam a responsabilidade do Estado quando não tem leis eficazes que punam os agentes destes crimes, que, na maioria das vezes, saem impunes visto os recursos processuais e a morosidade da justiça.
Assim, pode-se dizer que a omissão do Estado, por não possuir um procedimento mais célere para crimes desta natureza, passa a ser sua contribuição vitimal provocadora e desencadeadora de alguns casos da conduta delitiva do agente dos crimes econômicos.
Deste modo, o modelo restaurativo é uma possibilidade de retirar esse sentimento de impunidade dos agentes destes crimes, quando nossas leis evidenciam possibilidades para sua aplicação, eis o conceito conciliatório e o perdão judicial disposto em lei repressiva.
Em que pese o sujeito passivo dos crimes econômicos, na grande maioria, ser o Estado, tal fato não o exclui de participar da reparação e restauração visada pela justiça restaurativa.
Imperioso notar que cada país que adotou o modelo restaurativo como mecanismo de pacificação social guarda os princípios fundamentais da Justiça Restaurativa. Porém, não limita a participação da vítima e do ofensor, que possuem total capacidade e condições de aceitar ou não sua aplicação.
Entrementes, vários países signatários da ONU adotaram este procedimento e os resultados são os mais favoráveis possíveis, o que revela a importância de sua existência e a necessidade, sem quebrar os modelos tradicionais adotados em cada