A aquisição das provas e a lógica probatória nos crimes econômicos

Nos crimes econômicos, para estabelecimento da verdade pela investigação, o processo penal deve levar em consideração as características da criminalidade do gênero.

A sofisticada atuação delitual bem como a dissimulação do crime em meio à estrutura empresarial são sutilezas que marcam a identidade dos crimes econômicos e constituem razões que devem informar a lógica probatória inerente à sua persecução.

A busca da realidade histórica que se realiza, no processo penal, por meio do procedimento probatório, quanto à criminalidade econômica deve ser desenvolvida a partir do reconhecimento das limitações impostas pelas próprias características desta modalidade de crime.

É imperioso reconhecer que os sinais da prática criminosa não se fazem ostensivos, muitas vezes sequer são presenciados. Ou seja, nestes casos que a doutrina anglo-saxônica denomina de crimes in the suites, diferenciando-os dos

suficientes dos bens objeto dessa lei’ (artigo 4º, Lei n.º 9.613/1998) e autoriza a duração do sequestro por até 120 dias. Existe, ainda, outra diferença relevante entre as medidas assecuratórias decretadas nos crimes comuns e no crime de lavagem: a impossibilidade de o juiz conhecer (apreciar) o pedido de restituição dos bens sem que o suspeito ou acusado do crime de lavagem compareça pessoalmente em juízo. Os bens sequestrados poderão ser entregues a uma pessoa da escolha do Juízo a fim de que esta realize sua administração, prestando contas de forma periódica sobre a situação dos bens e sobre os investimentos realizados. Esse administrador terá direito a uma remuneração proveniente com o produto dos bens objeto da administração. Por conseguinte, embora a lei não o diga, o administrador poderá ser responsabilizado civilmente pelos prejuízos que causar no exercício de sua atividade”. DO AMARAL, Thiago Bottino. Direito Penal Econômico. Roteiro de Curso. 2010.1. 3 ed. FGV- Rio. 57-58.

crimes in the streets, falta-lhes visibilidade, impondo não só um método diferenciado de colheita, mas também de análise da prova, inclusive por critérios especializados.

Faz parte também de uma estratégia processual diferenciada a racionalização das limitações probatórias para o final reconhecimento material do crime econômico. Esta é uma consequência lógica que deve ser aplicada nos procedimentos investigativos e nos processos judiciais dessa espécie de crimes.

A atuação investigativa especialmente, tanto na apuração da materialidade quanto na apuração da responsabilidade de cada sujeito que intervém no fato punível (autoria), exige uma postura mais proativa do que reativa nestes casos em que os crimes são praticados em zonas de privacidade, desencadeando-se atos da investigação que incluem, no seu curso, a aplicação de medidas preventivas, até mesmo antes da consumação das consequências, então, latentes.144

Os trabalhos de investigação devem ir além da mera identificação da conduta criminosa, exigindo-se, na análise probatória, além do próprio material do crime, dos instrumentos e meios, a percepção de todo o universo que permitiu a prática criminosa.

Também, essas infrações perpetradas por agentes diferenciados quanto ao domínio de informações, regra geral, não está ao alcance da generalidade dos cidadãos, bem como os processos racionais específicos, sejam lícitos ou ilícitos, demandam, na busca por provas e na respectiva análise, a mesma autoridade e conhecimentos próprios para o alcance do qualificada eficiência exigida ao processo penal nestes casos.

Veja-se que são as mais diversas dificuldades enfrentadas: a sofisticada atuação e meios de neutralização, o poder econômico ou político, o próprio segredo inerente às atividades empresariais, cumuladas com o sigilo bancário, fiscal, o

144

“Mesmo nos casos em que a notícia do crime do colarinho branco chega ao conhecimento da polícia, pode não se verificar o empenho indispensável à necessária investigação. A complexidade das infracções, o custo da investigação, e, sobretudo, a valoração feita pela própria polícia quanto à menor gravidade da conduta são desincentivadores de uma intervenção efectiva. E é neste momento que funcionam os próprios preconceitos dos agentes policiais: numa conjuntura de insuficiência dos recursos face ao número de casos a investigar, há que se fazer escolhas; as representações dominantes sobre os crimes mais perniciosos para a comunidade e sobre os agentes mais perigosos levarão, na maioria dos casos, a um centrar de atenções nos crimes comuns que têm maior visibilidade. Próximo desta última hipótese está aquele outro conjunto de situações em que a polícia, apesar se de aperceber da prática de uma infracção, opta por nada fazer, porque crente na existência de outras formas de resolução do conflito jurídico-penal”. Ibidem, p. 224.

preconceito etc., a especialização das matérias, a transnacionalidade do crime como exemplifica o desenvolvimento das empresas multinacionais com sedes e filiais em vários países, etc. Conta-se, ainda, com as situações em que as autoridades apesar do conhecimento da prática criminosa, optam por submeter o delito a outras formas de resolução do conflito jurídico-penal, sob suposta necessidade de mínima intervenção a tais casos.

A partir desse reconhecimento das limitações fáticas e estruturais dos órgãos de persecução, a atividade probatória nos crimes econômicos deixa de ser uma tarefa inacessível, direcionada ao alcance de um provimento jurisdicional eficaz. Nesta espécie de criminalidade não convencional, os elementos de convicção usuais para a criminalidade clássica não estão disponíveis a toda evidência, portanto, deve-se aplicar uma lógica probatória diferenciada a justificar a intervenção penal.

Por tais razões, mostra-se também importante todo o processo de colheita de provas no cenário da criminalidade econômica, tanto no procedimento de investigação quanto na fase judicial.

Na fase pré-processual, quando desenvolvida nos órgãos administrativos, a especialização da criminalidade exige também a especialização dos órgãos de persecução, mais ainda na fase da colheita das provas, que pode inclusive contar com a colaboração da vítima ou representantes e pela própria defesa145.

Como observa Claudia Maria Cruz Santos ao se referir aos crimes do colarinho branco, “a investigação criminal exige o domínio de técnicas, o conhecimento de variáveis estratégicas e a disponibilidade de recursos logísticos”.146

Com efeito, a busca da verdade no processo penal quanto aos crimes econômicos somente será viável diante da organização legal e processual de

145

Dentre as preocupações, diante da tecnicidade que envolve a matéria, pode-se discutir também a legitimidade da colheita das provas ao próprio particular e também a respectiva titularidade para propor a ação penal. Renato de Mello Jorge Silveira expõe que “a ideia clássica de que se deu verdadeira superação da necessidade de ação de qualquer do povo, mormente em razão da existência da instituição do Ministério Público (devidamente organizada para tal fim, com o mero caráter subsidiário do poder de participação popular, em caso de inércia do órgão oficial) perde a razão de ser ante a sociedade de risco. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-

individual: interesses difusos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 177. 146

SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 241.

acesso à prova em seu aspecto material, quanto ao resultado do crime e da respectiva autoria.

Como visto, a criminalidade econômica apresenta técnicas especializadas de cometimento do crime e de neutralização da culpa por parte de seus agentes, que visam evitar a sua identificação pela persecução penal,147 o que justifica uma lógica diferenciada também quanto à autoria.

Por tais razões, tanto a persecução do conteúdo material do crime quanto a análise da autoria devem contar com uma especialização por parte dos agentes de investigação, permitindo-se a identificação do resultado material e a individualização do comando causal da infração.

Do ponto de vista da autoria, como se tratam de delitos societários ou de autoria coletiva e normalmente em concurso de pessoas, a acusação deve ser individualizada quanto à conduta de cada um dos envolvidos. Tal postura sedimenta as bases de uma eventual acusação genérica, altamente criticada até diante do direito penal modernizado.148

O fato de os delitos imputados poderem ser qualificados como societários, ou, como dito, de autoria coletiva e em coautoria, não afasta a necessidade de conter a denúncia a descrição de cada um dos envolvidos, geralmente sócios, administradores, ou outros profissionais que participarem de qualquer modo da atuação criminosa, dado que, de outra forma, estaria sendo inviabilizado o exercício da ampla defesa, além de impossibilitada a verificação da parte passiva existente na relação processual.

147

No campo da autoria, pode-se falar também como forma de neutralização sobre a cegueira deliberada ou teoria da ignorância, quando o agente “deliberadamente se coloca em situação de ignorância, sabendo, no entanto, da possibilidade decorrencial desse estado”. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Cegueira Deliberada e lavagem de dinheiro. Boletim IBCCRIM ano 21, nº 246, maio/2013, p. 3-4.

148

“O importante é ressaltar que a complexidade social é inevitável e o direito penal, através da dogmática e da política criminal, deve objetivar a solução dos conflitos, sem, entretanto, servir de instrumento único para este fim, mas uma tentativa de distribuição equitativa de administração destes riscos. O panorama, entretanto, é de reflexão, pois a imputação jurídico-penal vem se tornando cada vez mais difícil, diante da impossibilidade de identificação dos agentes ou autores dos crimes, em especial, dos crimes econômicos. O recurso à imputação objetiva, com seus fundamentos adequados, poderá facilitar a solução dos conflitos”. SILVA, Marco Antonio Marques da. Globalização e Direito Penal Econômico. In: COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coordenação). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso- Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 426-427.

O fato é que nem sempre é possível individualizar a conduta e pormenorizar a participação de cada um dos envolvidos na prática criminosa, mas na acusação deve constar um mínimo de referência ao envolvimento e participação, inclusive no aspecto de domínio da organização, que não pode ser um fator desprestigiado no curso da investigação e no âmbito da denúncia de crimes econômicos.

Da mesma forma, tanto uma cuidadosa técnica de investigação quanto de coordenação dos respectivos ilícitos, impede qualquer possibilidade de desrespeito ao postulado do non bis in idem.

Essas imposições parecem óbvias, porém, diante da nova estruturação material conferida aos crimes econômicos, as observações de caráter processual, algumas já em prática, não são devidamente acompanhadas pelos mecanismos de investigação, acusação e julgamento, prejudicando a efetividade do processo.

Não obstante o reconhecimento dessas garantias processuais, o critério de imputação nos crimes econômicos é propriamente diferenciado.

Assim explica Renato de Mello Jorge Silveira:

o critério de imputação, enfim, deve ser diferenciado para bens individuais e difusos. Ao mesmo tempo em que as garantias individuais, consagradas desde Beccaria ao elemento homem, não podem ser violadas, as garantias, no que tange aos novos tipos penais, podem ser mais flexíveis.149

As novas e atuais exigências geradas pelo desenvolvimento e a complexidade das relações econômicas que levou à superação da tutela de valores meramente individuais ou estatais, impôs tanto a reconstrução na ordenação de bens jurídicos, quanto a legitimidade da colheita de provas e início do processo judicial pela própria vítima ou representantes legais e outros legitimados legalmente por sua natureza coletiva, o que certamente influencia a própria eficiência da persecução.

Veja-se que na legislação processual, nos casos de defesa do consumidor, o artigo 80 da Lei n.º 8.078/90 prevê a participação subsidiária de terceiros e a intervenção como assistentes, no processo criminal, de entidades e órgãos da

149

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 215.

Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, e das associações legalmente constituídas que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor.

Nestes termos, o aparecimento de novas relações sociais, de certa forma esparsas, sobre as quais não há possibilidade de integral fiscalização, justificam a busca por uma legitimação difusa maior e, como observa Renato de Mello Jorge Silveira,

caso isso não aconteça, ao manterem-se as estruturas tradicionais de uma época em que não eram presentes os problemas sentidos na sociedade pós-industrial, estar-se-á a ignorar a desproporção de poderes hoje presente e a consagrar-se um desequilíbrio de forças entre as partes do processo, o que desvirtua a própria ideia de Justiça.150

Quanto ao Ministério Público, seja na posição de investigador, seja como acusador, as mesmas questões referentes à técnica, conhecimento, recursos e organização estrutural, dentre outras, são situações que, na prática e na maioria das vezes, predispõem um tratamento benéfico na aplicação da justiça penal aos white- collars, não obstante o princípio da legalidade imponha a obrigatoriedade de iniciar a investigação ou conduzi-la com eficiência, ou então a promoção processual diante das provas até então carreadas.151

Ocorre que, em muitos casos, considerando-se que Polícias e Ministério Público assumem a função de seleção ou filtragem da persecução dos crimes econômicos, diante do despreparo técnico e material, acabam por favorecer um elemento essencial ao já mencionado cálculo da criminalidade econômica, que é a impunidade.

Enfim, como explica Claudia Maria Cruz Santos,

150

Ibidem, p. 178-179.

151

“A ratio da promoção e prossecução processual orientadas pelo princípio da legalidade tem sido encontrada numa <<máxima tão importante como a da igualdade na aplicação do direito>>. Aquele princípio da legalidade <<contém a directiva, dirigida ao titular público da promoção processual, de que exerça os poderes que a lei lhe confere sem atentar no estado ou nas qualidades da pessoa, ou nos interesses de terceiros”. SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 228.

[...] as polícias dispõem de expedientes conducentes ao exercício de uma efectiva selecção de criminalidade, seja no momento de conhecimento da infracção - <<fechando os olhos a condutas que consideram menos graves e impondo as suas representações às do legislador>>; seja na fase da recolha do material probatório – agindo com maior ou menor diligência, privilegiando a investigação de determinadas infracções em detrimento de outras. E o mesmo se poderá dizer quanto à actuação do MP, relativamente ao qual é impossível eliminar os <<espaços de manobra>>, por exemplo, no que respeita a questão tão fundamentais como saber o que são indícios suficientes para efeitos de dedução da acusação.152

No ponto em que nos encontramos, há uma imperiosa necessidade de uma revisão do método da ponderação quanto à análise das provas, especialmente no que toca aos indícios, conforme explica José Henrique Pierangeli:

Parece-nos importante salientar, desde logo, a progressiva importância que é dada à prova indiciária [...]. Sua importância é cada vez maior, na justa medida em que os meios utilizados pelos delinquentes tornam-se cada vez mais sofisticados, tendentes a elidir os meios outros de prova. Isso já fazia sentir Bento de Faria: ‘se o espírito humano, na maioria das vezes, não atinge a verdade senão por argumentos probatórios indiretos, para evidenciar a circunstância ignorada com o nexo de causalidade ou de identidade específica (Sabatini, Malatest), não poderia, pois, ser desprezada, nos juízos criminais, a prova indiciária, dês que cada vez mais a inteligência, a prudência e a cautela dos criminosos dificultam a prova direta’. O desenvolvimento histórico desse meio de prova, realmente se não permite um vaticínio de que, em futuro próximo, a prova indiciária tornar-se-á probatio probatissima, possibilita acreditar-se que ela romperá com todos os tabus que a cercam, ainda atualmente, em parte da doutrina.153

152

SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 255-256. Neste ponto, a autora refere-se ao princípio da oportunidade, tratando-o do ponto de vista da política criminal, defendendo, inclusive neste ponto, a legitimidade do Ministério Público na investigação, em especial nos white collar crimes, como forma de balanceamento da discricionaridade policial que geralmente investiga crimes porventura menos gravosos, dos mais desfavorecidos: “Uma nota final, que implica um outro limite a soluções de oportunidade: estas suscitam, inevitavelmente, a formulação de juízos de política criminal que, cremos, não devem ficar totalmente entregues à polícia. A actual fase de investigação do crime parece-nos excessivamente dependente da sua actuação num preciso sentido: cabendo-lhe a prática da grande maioria das diligências probatórias, muitas vezes no âmbito de delegações genéricas de competência, o controlo do inquérito pelo MP torna-se meramente fictício. E, havendo muitos crimes para investigar e insuficientes recursos para o fazer, as entidades policiais acabam, frequentemente, por decidir concentrar os seus esforços em determinadas áreas, menosprezando outras. O que, repare-se, na prática conduzirá a um não processamento pelas restantes instâncias formais de controlo das infracções relativamente às quais a polícia demonstrou um menor empenho”.

153

PIERANGELI, José Henrique. Da prova indiciária. In: Escritos jurídico-penais. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 207.

É corrente o entendimento de que os indícios, ainda que numerosos e fortes, não autorizam uma condenação, mas somente o início do processo. Porém, convém observar que diante da natureza e forma como se manifesta o crime econômico, apesar de sua imperfeição, o indício constitui prova até mesmo à condenação, diante do convencimento do juiz.

Há que se verificar que há certa limitação probatória, onde certos fatos encontram-se provados até o limite das evidências que a criminalidade econômica pode proporcionar.

Neste mesmo cenário, e por outro lado, a criminalidade econômica recorre à mesma limitação probatória, que não só atua de forma concreta na prática criminosa, mas acaba por incentivá-la, novamente na dinâmica da oportunidade e da racionalidade que lhe é inerente.

No sistema probatório moderno do livre convencimento, ganha relevo a figura do indício em seu aspecto positivo e concreto, diante das necessidades práticas da vida do direito.

Por conseguinte, nesta teoria moderna, construída não exclusivamente sobre um conjunto de normas jurídicas, mas sobre regras lógicas, o indício merece igual força probatória por fornecer evidências do crime, que são valoradas livremente pelo juiz.154

Portanto, no Direito Processual moderno, através do qual se objetiva uma decisão judicial justa, o princípio do livre convencimento do juiz como integrante de um sistema de investigação da verdade se faz essencial, de modo a reconhecer, por via do raciocínio ou da experiência, a dignidade dos indícios como provas, mediante a prudente valoração judicial, que não se confunde com a construção de mera hipótese arbitrária ou de meras presunções, estas últimas submetidas às condições eventualmente fixadas pelo legislador.

Fundamentalmente, se nos crimes econômicos as circunstâncias ou o meio são essenciais para a configuração do delito, no respectivo exame probatório estas

154

“É que adotado o princípio do livre convencimento, o julgador tem toda a liberdade para admitir a prova que considera útil ao esclarecimento da verdade e para apreciá-la de acordo com as regras da lógica, da psicologia e da experiência comum. Para essa difícil missão não necessita de prévias catalogações e muito menos de valoração antecipada dos indícios, eis que todos comporão o juízo lógico destinado ao descobrimento da verdade material, fim último do processo”. Ibidem, p. 209.

circunstâncias ou elementos estruturais da conduta atuam na convicção do juiz como prova também indiciária da prática criminosa.

Em muitos casos, a prova indiciária se apresenta com grau de certeza elevado, portanto, o seu acolhimento como convicção é de fundamental importância, apto a fundamentar a intervenção penal.

De forma a sintetizar a autoridade e o valor probante da prova indiciária, seja com relação aos crimes comuns quanto aos crimes econômicos, expõe Fernando