As medidas cautelares reais na criminalidade econômica

Como visto, as mudanças produzidas pela criminalidade moderna na dogmática penal também produziram mudanças no âmbito do processo penal, inclusive na tutela jurídica imediata, vale dizer, na tutela cautelar.

A alteração do limite de prevenção aplicável ao crime econômico exigiu a utilização de instrumentos legais coercitivos destinados a conter a criminalidade econômica, congelando imediatamente o produto do crime e suspendendo o lucro do resultado dessa prática criminosa.

Da mesma forma, a característica dos white-collars crimes, que consiste em grande mobilidade e extensão dos danos, passou a exigir a garantia do provimento definitivo, a fim de que a situação existente ao tempo do crime não se modifique durante o desenvolvimento do processo principal, possibilitando, em última instância, o ressarcimento do dano.

Fato é que a coação jurisdicional imediata, que também é admitida no processo penal, sofreu profundas alterações, especialmente no campo cautelar.

A prevenção, na criminalidade moderna, como já dito, é tomada de uma nova forma na relação com a retribuição pela conduta praticada. Nesse cenário, as medidas cautelares possuem essencial autoridade a evitar, ainda que em parte, os resultados da criminalidade, bem como garantir a restituição do dano causado.

Embora no processo penal brasileiro não exista verdadeiro processo cautelar, existem medidas cautelares incidentais, proferidas até mesmo na fase investigatória, e na ação penal.

Havendo ou não ação cautelar independente, as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial “protegem primordialmente e de maneira imediata a ação principal, para assegurar que o processo atinja um resultado útil e, apenas de forma reflexa e mediata, o direito da parte”133.

Essa própria dificuldade de conceituação da tutela jurídica cautelar penal como incidental ou independente ocorre justamente porque incide no campo dos

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FORTE, Gustavo Neves, Medidas Assecuratórias e o Processo Penal Constitucional. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, São Paulo, 2011, p. 34.

direitos fundamentais, vide a presunção de inocência e o postulado do in dubio pro réu inerentes ao processo penal, contrapostos às características de urgência e provisoriedade de tais medidas.

Todavia, ainda que não se admita a independência do provimento cautelar, o papel das medidas cautelares é garantir, primeiro, a utilidade da sentença que será proferida no processo de conhecimento, o que confere ao processo penal também uma finalidade preventiva e, num segundo momento, o ressarcimento do dano, utilizando-se até mesmo a recuperação dos valores da prática criminosa.

O provimento cautelar terá, portanto, sempre relação de instrumentalidade com o processo principal, podendo ser exarado no próprio feito ou em processo autônomo, que, no âmbito da criminalidade econômica, encontra maior necessidade de prevenção, até mesmo mitigando ou evitando o resultado.

O que se pretende demonstrar é, pois, que as medidas cautelares reais podem servir à intensificação do combate à criminalidade econômica, com instrumento à efetiva execução do jus puniendi, como medidas preventivas que visam sufocar o elemento econômico do delito, alternativamente à prisão, de demonstrável ineficácia para fins de prevenção dessa modalidade criminosa.

Neste sentido, para os fins propostos, de caráter criminal empresarial, o Decreto-Lei n.º 3.240 de 8 de maio de 1941, ainda em vigor, sujeita a sequestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a fazenda pública.

Neste rol de crimes em que as Fazendas Públicas figuram como vítimas, estão os crimes tributários e fiscais, apresentando-se, desde a década de 1940, como um importante instrumento à recomposição do patrimônio público, voltado ao interesse comum, configurando-se como meio específico acautelatório de ressarcimento da Fazenda Pública.

Referido sequestro previsto pelo Decreto-Lei n.º 3.240/41 quanto aos crimes praticados contra a Fazenda Pública guarda, no que for compatível, as mesmas características do regime geral das medidas acautelatórias previsto no Código de Processo Penal (Decreto-Lei n.º 3.689 de 3 de outubro de 1941). A peculiaridade da medida acautelatória do Decreto-Lei baseia-se na possibilidade de submeter todo o patrimônio da pessoa suspeita de ter praticado crime do qual resulte prejuízo para a

Fazenda Pública como meio de garantir ressarcimento ao Erário, e não apenas aqueles produtos que forem produto, ou adquiridos como produto do crime. Não importa a procedência, mas avaliar os bens comparativamente ao montante do débito. Outra especial previsão refere-se à impossibilidade de oposição de embargos pelo acusado, sendo admitida somente a terceiros. Por fim, outra especial previsão é trazida no artigo 5º: “incumbe ao depositário, além dos demais atos relativos ao cargo”, item 2) “fornecer, à custa dos bens arrecadados, pensão módica, arbitrada pela autoridade judiciária, para a manutenção do indiciado e das pessoas que vivem às suas expensas”.

O Código de Processo Penal, Decreto-Lei n.º 3.689 de 3 de outubro de 1941, já na sua redação original e atualmente com as alterações sofridas, também prevê distintas medidas assecuratórias, de constrição judicial da propriedade.

Trata-se do sequestro de bens e a hipoteca legal, cujo objetivo, além de garantir que os bens obtidos de forma criminosa não sejam perdidos, já que os mesmos serão revertidos para o Estado no caso de condenação, na forma do artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal (efeitos da condenação), ou serão utilizados para reparar o dano causado com o crime, é também atuar de forma a bloquear o principal instrumento de infração penal, que muitas vezes é o próprio ganho proveniente da prática ilícita, como se verifica no crime autônomo da lavagem de dinheiro.

O sequestro previsto nos artigos 125 e 132 do Código de Processo Penal destinado a bens imóveis (artigo 125) ou móveis (artigo 132), inclusive valores em espécie, trata de medida que pode ser decretada a qualquer tipo de delito, seja durante a fase inquisitorial, seja depois de já iniciada a instrução, e apresenta-se nos crimes econômicos de forma a suspender de imediato o lucro auferido, na substância mais íntima que motivou a conduta criminosa.

O sequestro, além disso, visa evitar que o resultado da prática criminosa seja estendido, visto que o agente, aproveitando-se da realidade temporal do processo, pode reutilizar os ganhos provenientes do ilícito para financiar as mesmas ações, bem como dissipar bens e valores durante o trâmite legal, inclusive com a transferência a terceiros, tornando impossível o futuro confisco.

O sequestro pode ser realizado até mesmo sobre bens em nome de terceiros, na hipótese de terem sido transferidos fraudulentamente com a ciência da origem espúria pelo terceiro, desde que adquiridos pelo indiciado ou acusado com os proventos da infração criminosa.

Ou seja, há, na essência do sequestro, tanto um caráter assecuratório do resultado útil do processo quanto um caráter eminentemente preventivo às novas práticas criminosas, pois se pretende evitar que o dinheiro obtido ilicitamente seja utilizado indevidamente e reutilizado ou reinserido na economia, justamente dificultando a persecução e privilegiando a motivação do crime econômico.

Os lucros obtidos com essas ações são geralmente objeto de branqueamento e são reinvestidos em atividades legais, afetando o livre e concorrido funcionamento do mercado interno, acarretando prejuízos às empresas legítimas e à confiança depositada no sistema financeiro, além de privar os governos nacionais e o orçamento estatal de importantes receitas fiscais.

Da mesma forma preventiva, a importância do sequestro consiste em atacar a oportunidade da prática criminosa, incidindo sobre mais este elemento, senão o principal, que constitui a modalidade dos crimes econômicos.

A hipoteca legal que também pode ser decretada a qualquer momento do processo penal, prevista no artigo 134 e 135, recai apenas sobre bens imóveis, inclusive lícitos, com o intuito de futura reparação do dano ex delicto, conferindo efetividade ao efeito automático e genérico da condenação criminal de reparar o dano resultante da infração penal, conforme previsto no artigo 91, inciso I, do Código Penal.

Apesar de sua finalidade primária ser precipuamente garantir a satisfação do dano civil ex delicto ao ofendido, a hipoteca legal constitui instrumento importante contra a criminalidade econômica, com vistas às finalidades preventivas.

Com efeito, a hipoteca legal direciona-se à guarida e satisfação dos danos advindos pela prática de crimes de extensa danosidade, procurando no patrimônio do agente, da mesma forma que o sequestro, reforçar a vigência da norma violada e estimular a sua observância.

Portanto, a hipoteca legal, não obstante visualize primeiro a garantia da reparação do dano, possui também uma finalidade preventiva que não pode ser

esquecida, conferindo de forma eficaz a realização da finalidade de prevenção geral e especial positivas, bem evidenciadas no sequestro134.

Há ainda, dentre as medidas cautelares processuais penais, o arresto prévio à especialização da hipoteca, denominado também de arresto preventivo, conforme previsão do artigo 136 do Código de Processo Penal, com vistas à complexidade do procedimento da hipoteca legal e diante da possibilidade de haver demora na especificação dos imóveis e respectiva inscrição no Cartório do Registro de Imóveis. Essa medida também cautelar será revogada se, em quinze dias, não for promovida a especialização da hipoteca.

Ainda nas medidas previstas no Código de Processo Penal, o artigo 137 dispõe sobre o arresto de bens móveis, que recai sobre qualquer bem de origem lícita do agente para a posterior imposição de penhora e para que não frustre eventual ressarcimento do dano, observando-se as regras de penhorabilidade previstas no Código de Processo Civil, em seu artigo 649.135

Por fim, o Código de Processo Penal passou, por conta da Lei n.º 12.694/2012, que dispõe sobre o processamento dos crimes praticados por organizações criminosas, a contar com a figura da alienação antecipada dos bens sequestrados, mediante leilão, em caso de fundado receio de sua depreciação patrimonial ou perecimento (artigo 144-A do Código de Processo Penal).

Não é por acaso, portanto, que diversas disposições, até mesmo as mais atuais, conferem às autoridades criminais a utilização de medidas acautelatórias, seja para evitar a continuidade de atividades ilícitas, seja para proporcionar a reparação do dano, à vítima ou ao Estado, sem deixar de observar as garantias do investigado ou acusado em relação à administração dos bens apreendidos.

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“Com efeito, se a maioria das pessoas motiva-se ao cumprimento da norma pela perspectiva de perda patrimonial, isso também ocorre com aquele que infringe a lei penal. Destarte, uma pena criminal que atinja parte do patrimônio do delinquente pode auxiliar na ‘reforma’ do mesmo, não como imposição de valores morais ou forma de vida, mas sim como conscientização da necessidade de obediência às regras básicas para convivência em uma sociedade organizada”. CORRÊA JUNIOR, Alceu. Confisco penal: alternativa à prisão e aplicação aos delitos econômicos. São Paulo: IBCCRIM, 2006, Monografias, 37, p. 133.

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“Os bens passíveis de arresto não possuem proveniência ilícita – não são producta sceleris nem adquiridos com os proventos da infração –, pois neste caso estariam sujeitos à busca e apreensão ou sequestro”. FORTE, Gustavo Neves, Medidas Assecuratórias e o Processo Penal Constitucional. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, São Paulo, 2011, p. 88.

No Brasil, a Resolução n.º 63 de 2008 e a Recomendação n.º 30 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça são mais dois importantes instrumentos legais destinados à operacionalização das medidas cautelares em especial do sequestro, visto que foi instituído pelo Sistema Nacional de Bens Apreendidos, demonstrando o planejamento estratégico pretendido pelo Poder Judiciário, bem como o segundo estipula o devido acompanhamento por parte do juiz quanto aos bens apreendidos, visando a sua conservação.

A Constituição Federal no artigo 243 também traz previsão específica ao confisco, que conta cautelarmente com o sequestro, demonstrando a preocupação do Estado no que se refere à criminalidade organizada e em relação específica ao tráfico ilícito de entorpecentes, regulamentando o procedimento nos artigos 62 e 63 da Lei n.º 11.343/2006, prevendo igualmente a alienação antecipada no artigo 62, parágrafos 4º a 9º.

Outra lei especial a regulamentar devidamente o sequestro é a Lei n.º 9.613/98, atualizada pela Lei n.º 12.683/2012, que a partir do artigo 4º dispôs claramente sobre o procedimento a ser adotado quanto à arrecadação cautelar de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existente em nome de interpostas pessoas que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos na lei ou dos crimes antecedentes, bem como a alienação antecipada, consoante artigo 4º, parágrafo 1º, e 4-A e parágrafos.

Neste mesmo sentido, em âmbito internacional, a União Europeia em Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre Congelamento e o Confisco do Produto do Crime na União Europeia, datada de 12 de março de 2012136, fortaleceu a discussão, estipulando a necessidade de adoção, no âmbito da União Europeia, de regimes eficazes para poder congelar, gerir e confiscar os produtos do crime, apoiados num enquadramento institucional e em recursos humanos e financeiros adequados, embora no mencionado documento verifique-se o baixo desenvolvimento e utilização dessas medidas.

A referida proposta, em conjunto com outros instrumentos internacionais como a Convenção da ONU de Mérida Sobre a Corrupção (2003), Convenção da ONU de Palermo Sobre a Criminalidade Organizada Transnacional (2000), a

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Disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0085:FIN:PT: PDF. Acesso em 28 de agosto de 2013.

Convenção da ONU de Viena Sobre o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (1990), bem como a jurisprudência,137 demonstram a exata dimensão da nova ordem mundial sobre o enfrentamento à criminalidade econômica, não convencional, inclusive no que se refere ao contestável “confisco alargado”.138

Essa realidade internacional dos crimes econômicos, além das Convenções acima mencionadas, também foi transportada para as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional sobre Lavagem de Dinheiro e Terrorismo GAFI/FATF, que recomendam a adoção de medidas cautelares dentre os instrumentos para combate à criminalidade econômica e os meios de lavagem do dinheiro.139

Assim, observa-se que os diplomas internacionais dos quais o Brasil é signatário já estão devidamente integrados como normas juridicamente eficazes no país, lastreiam a investigação, e mais do que isso, obrigam os Estados Partes a reprimir de forma contundente organizações criminosas transnacionais, o que é válido também para os casos nos quais empresas pratiquem atos lesivos de caráter transnacional.

A cooperação jurídica internacional com o concurso diplomático e a assistência jurídica direta são outras duas importantes recomendações enunciadas nos instrumentos internacionais quanto à prevenção dos crimes econômicos, pois

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Veja-se, a respeito, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Reclamação 2645, disponível em http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702549165&pv=010000000000 &tp=51, Acesso em 09 de julho de 2013.

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De acordo com os itens 2, 3 e 4 do artigo 12 da Convenção de Palermo da ONU sobre o Crime Organizado Transnacional, aprovada no Brasil por meio do Decreto Legislativo n.º 231, de 29.05.2003, e promulgada pelo Decreto n.º 5.015 de 12.03.2004, verifica-se: “os Estados Partes tomarão as medidas necessárias para permitir a identificação, a localização, o embargo ou a apreensão dos bens referidos no § 1º do presente Artigo, para efeitos de eventual confisco”; “se o produto do crime tiver sido convertido, total ou parcialmente, noutros bens, estes últimos podem ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, em substituição do referido produto” e “se o produto do crime tiver sido misturado com bens adquiridos legalmente, estes bens poderão, sem prejuízo das

competências de embargo ou apreensão, ser confiscados até o valor calculado do produto com que forem misturados”.

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Recomendação 4. Confisco e medidas cautelares. “[...] Tais medidas devem incluir autoridade para: (a) identificar, rastrear e avaliar bens que sejam sujeitos a confisco; (b) adotar medidas cautelares, tais como bloqueio e apreensão, para prevenir quaisquer negociações, transferência ou alienação de tais bens; (c) tomar medidas para prevenir ou eliminar ações que prejudiquem a capacidade do país de bloquear e apreender ou recuperar bens que estejam sujeitos ao confisco; e (d) adotar medidas investigativas apropriadas. Os países deveriam considerar a adoção de medidas que permitam o confisco de tais produtos ou instrumentos sem que seja exigida a condenação criminal prévia (nonconviction based forfeiture), ou que exijam que os criminosos demonstrem a origem lícita dos bens supostamente passíveis de confisco, desde que tal exigência esteja de acordo com os princípios de sua lei doméstica”. Disponível em https://www.coaf.fazenda.gov.br/downloads/LivroCoaf2005.pdf. Acesso em 27 de agosto de 2013.

são necessárias ao esclarecimento das ações criminosas, bem como para o bloqueio de bens e a repatriação de ativos.

Dentro da grandeza dos crimes econômicos que envolvem altas somas de dinheiro, a movimentação de fundos em operações financeiras, nacionais e internacionais, dificulta sua persecução por parte das autoridades e acaba por facilitar sua ocultação, o que enfatiza a necessidade do reforço da cooperação internacional e assistência jurídica direta que possibilite o bloqueio de bens e ativos financeiros e a repatriação de capitais.

Note-se que o dinheiro ilícito muitas vezes é transferido para países em que a legislação é mais permissiva ou aqueles onde os meios repressivos são mais escassos, para facilitar sua ocultação e a reinserção na economia. Outra forma de internacionalizar o lucro obtido por operações ilícitas é a remessa do dinheiro para os paraísos fiscais, que são locais que oferecem tributação reduzida e segurança para realização de negócios com dinheiro proveniente de práticas ilícitas, visto que não se exige a sua declaração de origem.

No combate a esses crimes com feição econômica e vasta complexidade, é imprescindível a instituição da cooperação jurídica internacional e da assistência jurídica direta, pela utilização de normas de direito público internacional, estabelecidas em convenções e tratados internacionais, bem como em acordos bilaterais, regionais e multilaterais, além da elaboração de uma lei geral de cooperação internacional com a consequente sistematização clara e uniforme da matéria, que regule os procedimentos necessários,140 de modo a preencher a lacuna utilizada pelos agentes dos crimes econômicos e impedir a livre circulação de

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“Em nosso direito interno, são escassas as disposições legislativas específicas sobre as relações internacionais em matéria judiciária. As que existem, dizem respeito exclusivamente a homologação de sentenças estrangeiras ou a cumprimento de cartas rogatórias expedidas por órgãos do Judiciário. Ou seja, regulam relações estabelecidas no âmbito de processos de natureza jurisdicional já em curso. É o caso, no processo penal, dos artigos 780 a 790 do CPP, e, no processo civil, dos artigos 201, 202, 210 a 212 e 483 e 484 do CPC. Todavia, no que se refere às relações internacionais de cooperação e assistência jurídica em atividades que não dependem da participação do Judiciário ou que ainda não estão sujeitas à sua intervenção (v.g., a prevenção e a investigação de ilícitos), o legislador nacional nada dispôs a respeito. O que se tem, nessa área, é, portanto, a regulação prevista em normas oriundas dos tratados e convenções, já referidas”. SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA (STJ) Reclamação 2645, disponível em

http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702549165&pv=010000000000 &tp=51, Acesso em 09 de julho de 2013.

capitais de origem ilícita, que oportunizam as condutas dessas modalidades criminosas.141

Da mesma forma, medidas antilavagem são consideradas um passo crucial no combate ao crime econômico, incluindo medidas normativas como a recente alteração proposta pela Lei n.º 12.683/12 à Lei de lavagem de dinheiro (Lei n.º 9.613/98), decorrente do fomento ao debate proporcionado pela Estratégia Nacional de combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA)142, criada em 2003, por iniciativa do Ministério da Justiça, como forma de contribuir para o combate sistemático à lavagem de dinheiro no País e promover o aprimoramento dos institutos referentes à maior efetividade no corte dos fluxos financeiros das organizações criminosas.

Portanto, analisadas de forma particular aos crimes econômicos, as medidas assecuratórias passam a ter outras finalidades relativas ao próprio e específico objetivo do processo, qual seja, atingir a própria motivação do crime e impedir o enriquecimento ilícito, assegurando, de forma reflexa, que os produtos da prática criminosa fiquem acautelados até decisão final ou garantida a sua condição.

Contudo, é necessário que se assegure ao investigado ou acusado o direito de se defender, sendo imprescindível que haja, ainda que na via de cognição sumária, o contraditório e o direito de defesa, observando-se, nos casos inaudita altera pars, as circunstâncias motivadoras da decretação excepcional da medida, passível de revogação a qualquer momento enquanto perdurarem seus efeitos.

Outrossim, a verificação dos prazos máximos, a observação especial das características da provisoriedade, revogabilidade e recorribilidade, além das condições gerais (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam) e específicas (fumus boni iuris e periculum in mora), e, por fim, reparação do dano no caso de absolvição, são pressupostos necessários às considerações acima trazidas quanto às medidas cautelares143.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Reclamação 2645, disponível em http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702549165&pv=010000000000