AS ALTERAÇÕES PELA LEI Nº 11.698, QUE ENTROU EM VIGOR EM 13/06/2008,

Momentos de crise e instabilidade social, crise econômica, enfim, crises representam fases que todas as famílias, nas diferentes sociedades do mundo, acabam passando em algum momento de sua história. E foi em meio as suas histórias e costumes que estas mesmas sociedades, com o passar dos anos, construíram e reconstruíram suas estruturas relacionais/sociais, e apesar das resistências, foram quebrando tabus, criando novos modelos de família. Modelos que aos poucos foram se contradizendo ao padrão patriarcal e estabelecendo novos arranjos familiares, numa outra lógica de funcionamento, como demonstrado no segundo capítulo deste trabalho.

Aos poucos novos estilos de vida e família suscitaram a busca de novos direitos e provocaram a produção de outras leis que pudessem dar um suporte legal para estes protagonistas, garantindo-lhes direitos e deveres perante todos.

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Art. 1.583. [...] § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

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A guarda compartilhada foi um destes produtos que surgiu a partir das necessidades e vivências familiares. Para Silva284_,

Sofrem elas influências de vários fatores, como grau de desenvolvimento cultural, formação e características particulares de cada povo. Todavia, como vivemos na era da globalização, os exemplos bem-sucedidos tendem a ser copiados em todas as esferas da vida, especialmente na social e na familiar, acompanhando o próprio desenvolvimento cultural dos povos e conduzindo os vários segmentos da sociedade a lutar por novos rumos e, principalmente, no tema que escolhemos para discorrer, a faculdade de poder escolher, dentre novos modelos, aquele que melhor se adapte ao sucesso do processo formativo da personalidade da criança. As alterações sociais e familiares que ocorreram no mundo todo, quase que à mesma época após a Revolução Industrial, provocaram substanciais mudanças na matéria de guarda de filho com o intuito de equiparar os direitos dos genitores, bem como efetivamente priorizar os interesses dos filhos concernentes a uma boa formação intelectual, moral e social.

A guarda compartilhada não nasceu no Brasil. Ainda de acordo com Silva285,

A noção de guarda conjunta, [...] surgiu na Common Law do Direito Inglês, com a denominação de joint custody. Estendeu-se à França e ao Canadá, firmando jurisprudência em suas províncias e espalhando-se por toda a América do Norte. O termo custody equivale, lato sensu, ao poder familiar do nosso Direito Civil. Assim, no Direito inglês a atribuição de custódia (custody) confere ao seu titular um conjunto de direitos que se assemelha ao poder familiar.

Aqui no Brasil, com as modificações estruturais nas famílias, a partir de leis que alteraram as suas relações internas, alguns costumes habituais foram sendo reformulados, principalmente, a partir do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, da Lei do Divórcio em 1977 e, primordialmente com a Constituição de 1988, que trouxe isonomia entre os cônjuges e os filhos, provocando uma regularidade mais harmoniosa nas famílias.

Assim, na medida em que na legislação brasileira havia apenas a previsão da concessão da guarda unilateral, coube à sociedade civil, através de muito apelo social, a luta para que fosse possível a previsão de outro modelo de guarda que pudesse garantir a continuidade das relações parentais, que valorizasse a afetividade e a solidariedade familiar, a dignidade da pessoa humana, enfim, que buscasse o melhor interesse da criança, para além da igualdade dos genitores. Uma guarda que garantisse o pleno exercício do poder familiar aos pais em dirigir-lhes a criação, educação, e em tê-los em sua companhia e guarda. E, nesta

284

SILVA, 2008, p. 79. 285

perspectiva, a guarda compartilhada parece ser a melhor opção. De acordo com Grisard Filho286,

O sistema de guarda única, invariavelmente concedida à mãe, não mais atendia a vasta crescente problemática da guarda de filhos após a dissolução da sociedade conjugal – do casamento ou da união estável. Sobravam efeitos patológicos a quem estava em fase de constituição de sua personalidade. Colocados os interesses do menor como fundamentos básicos à solução de qualquer questão que lhe diga respeito, a extrema proteção de seus direitos (art. 227 da CF), a guarda compartilhada surge para responder as exigências daquele princípio, reequilibrando os papéis parentais nos cuidados aos filhos menores de idade ou maiores incapazes.

Para Silva287, antes mesmo da criação desta lei, alguns fundamentos jurídicos davam a sustentação necessária para a aplicação da guarda compartilhada. Segunda a autora,

A guarda compartilhada mostrava-se lícita e possível em nosso direito e nos aliávamos, para sua aplicação, destacando primeiramente a Constituição Federal, que em seu artigo 5º prevê a absoluta igualdade entre o homem e a mulher, bem como a mesma igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal, estampada no §5º do artigo 226 e a devida proteção à criança, elevada em absoluta prioridade pelo artigo 227. Em consonância, o artigo 229 confere a ambos os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Neste sentido, é importante ainda destacar a aplicação jurídica da guarda compartilhada através do art. 1.579 do Código Civil288, que determina que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”, e no art. 1.632, também do Código Civil289, ao afirmar que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”. Em ambos os dispositivos há a manutenção do poder familiar, em direitos e deveres, apesar da fragmentação da família.

Além disto, ao analisar a junção dos fundamentos jurídicos pertinente à guarda compartilhada, Silva290 aglutinou-os em três itens essenciais, a saber:

a) O vínculo parental, deveres e direitos referentes aos mesmos, não acaba com a extinção do vínculo conjugal, pois ainda persistirá o poder familiar (pátrio poder do CC de 1916).

b) A guarda conjunta encontra possibilidade de aplicação quando os pais a indicarem, verificando o juiz que os filhos se beneficiarão com esse modelo, mesmo que ainda não haja expresso dispositivo legal a seu respeito.

286 GRISARD FILHO, 2009, p. 189. 287 SILVA, 2008, p. 94-95. 288 BRASIL, 2002. 289 Ibid., 2002. 290

c) A guarda de filhos pode ser por aceitação dos pais, depois de esclarecidos pelo juiz, quando afere que há possibilidade de ambos em assumi-la. A imprescindibilidade de o juiz sopesar e dissecar pormenores da situação familiar submetida à sua apreciação e assim possuir melhores elementos para a orientação às partes garantirá a justeza e viabilidade no acordo de vontades dos pais, que sempre produzirá melhores efeitos que o peso de uma decisão judicial.

Destarte, cabe destacar que, buscando já um posicionamento positivo sobre a guarda compartilhada o Conselho de Justiça Federal elaborou e aprovou o enunciado 101, durante a I Jornada de Direito Civil em setembro de 2002, sobre a interpretação do artigo 1.583 do Código Civil, que, justamente já tratava sobre a aplicação da guarda de filhos tanto unilateral como compartilhada. O enunciado 101 determina que “Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança”.291

Efetivamente, contudo, na conjuntura jurídica, somente em 13 de junho de 2008, quando sancionada a Lei nº 11.698292, é que entrou em vigor a permissão legal da guarda compartilhada no Brasil. Até então, havia apenas alguns intenções e brechas legislativas que, através de legislação comparada e a abordagem de alguns princípios constitucionais provocava o judiciário a manifestar-se sobre a possibilidade deste modelo de guarda de filhos. Conforme Grisard Filho293:

A noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental. Concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação, sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, enfatizam essas duas considerações. Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.

291

BRASIL. Conselho de Justiça Federal. I Jornada de Direito Civil – Enunciados aprovados de ns. 1 a 137. Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo centro de estudos judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponível em: <http://www.jf.jus.br>. Acesso em: 17 mai. 2009.

292

BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 21 mai. 2009 [em anexo].

293

De acordo com as análises de Grisard Filho294 sobre o projeto apresentado no Congresso Nacional, ele instituía a guarda compartilhada, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil “reconhecendo que o exercício equilibrado do pai e da mãe na criação dos filhos é a melhor forma de garantir não só o melhor interesse da criança como também a plena igualdade entre o homem e a mulher na responsabilização dos filhos”.

Assim, a lei aprovada alterou substancialmente os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002.

O artigo 1.583295, antes da alteração da Lei 11.698/2008, tratava da possibilidade de haver um acordo dos pais sobre o tipo de guarda, quando houvesse a dissolução conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual.296

Com a nova redação, o caput do artigo 1.583 do Código Civil de 2002297 determina que a guarda de filhos após a dissolução da união estável, separação ou divórcio será unilateral ou compartilhada.

Quando tratar-se de guarda unilateral, ela será atribuída a um só dos genitores, ou melhor, ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, o que demonstrar mais aptidão para proporcionar aos filhos afeto, entre eles, e com o grupo familiar, saúde, educação e segurança. Ou poderá ser determinada a alguém que substitua ambos os genitores. Determina ainda ao genitor não guardião a obrigação de fiscalizar o exercício da guarda unilateral. E, quando tratar-se de guarda compartilhada a responsabilização será conjunta, compreendendo o exercício de direitos e deveres dos genitores que não vivam sob a mesma residência, atinentes ao poder familiar dos filhos comuns, como descrevem os parágrafos 1º e 2º do art. 1.583 do Código Civil/2002.298

Percebe-se, pela observação ao novo caput do artigo 1.583 do Código Civil/2002 que cai a exclusividade da guarda única, e não somente isto, mas para Grisard Filho299, aquela “preferencialmente à mãe, com reduzidas visitas pelo pai, perde sua majestade. Agora, ao seu lado e no mesmo patamar normativo, orientada pelos princípios da igualdade, da solidariedade e do melhor interesse da criança, coloca-se a guarda compartilhada”.

Desta forma, há a inclusão no ordenamento jurídico da guarda compartilhada como um dos modelos possíveis de se adotar para a guarda de filhos, para o pleno exercício 294

GRISARD FILHO, 2009, p. 191. 295

Art. 1583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. 296 BRASIL, 2002. 297 Ibid. 298 Ibid. 299

do poder familiar, mesmo com a ruptura familiar onde “pai e mãe partilham as atribuições relativas à vida dos filhos (aspectos pessoais e materiais). É um sistema de co- responsabilização dos pais no exercício do dever parental.”300

É importante ressaltar ainda, a extensão do texto deste artigo, pois os legisladores trataram de uma responsabilização conjunta e do exercício de direitos e deveres dos genitores que “não vivam sob o mesmo teto”301, não se aplicando aqui explicitamente o desígnio familiar e, portanto, favorecendo a todos os pais “que nunca mantiveram um relacionamento familiar, a exemplo dos que assim se tornam por conta de uma única e episódica relação sexual de que resultou o nascimento do filho comum, e desejam participar ativamente da sua vida”.302

O artigo 1.584 do Código Civil/2002, antes da alteração da lei, tratava sobre quem ficaria com a guarda dos filhos em caso de não haver acordos em processos de ruptura familiar, sendo atribuído a quem tivesse melhores condições para exercê-la, bem como na impossibilidade de condições de ambos os pais o juiz poderia deferir a guarda à pessoa que revele compatibilidade, considerando o grau de parentesco, afinidades e afetividades.303

Ao analisar agora o novo e extenso artigo, em anexo, nota-se que ele reafirma as modalidades de guarda, unilateral e compartilhada. Nos incisos I e II deste dispositivo estão as formas de estabelecimento da guarda, ora requerida por um dos genitores, ora podendo ser decretada pelo juiz.

No parágrafo 1º do art. 1.584 do Código Civil/2002304 fica estabelecido ao juiz a incumbência de esclarecer em audiência o máximo possível sobre a guarda compartilhada na sua conceituação, importância e aplicação efetiva, bem como as implicações no seu descumprimento, quando esta for a escolhida.

Neste mesmo sentido, tem-se o Enunciado 335305, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, através do Conselho de Justiça Federal, ao prescrever que “a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”. Deste modo, além da fala do magistrado caberiam outras alternativas para que a guarda compartilhada fosse aceita pela família.

300

GRISARD FILHO, 2009, p. 196. 301

BRASIL, 2002. 302

GRISARD FILHO, op. cit., p. 198. 303

BRASIL, 2002. 304

Ibid. 305

BRASIL. Conselho de Justiça Federal. IV Jornada de Direito Civil – Enunciados aprovados de ns. 272 a 396. Enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo centro de estudos judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 26 a 27 de outubro de 2007, sob a coordenação científica do ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponível em: <http://www.jf.jus.br>. Acesso em: 17 mai. 2009.

Quando não houver acordo sobre a guarda dos filhos, o parágrafo 2º do art. 1.584 do Código Civil/2002306 determina que será aplicada a guarda compartilhada, demonstrando, que “a lei manifesta clara preferência por esse modelo de guarda, levando em conta as necessidades específicas da criança, seu melhor interesse.”307

Os parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 1.584 do Código Civil/2002308, discutem as formalidades das atribuições dos genitores na aplicação da guarda compartilhada; a possibilidade do juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, solicitar ajuda multidisciplinar para ajudar as famílias neste processo; e as implicações que poderão ocorrer quando não forem cumpridas as prerrogativas atribuídas ao seu detentor (inclusive na guarda unilateral), podendo ainda ser deferida a guarda a terceiros, como já era previsto na antiga redação deste artigo.

Destaca-se destas alterações trazidas pela Lei 11.698/2008309, portanto, a inserção da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, como um modelo de guarda de filhos e, principalmente, a sua conceituação, deixando claro o enfoque nos atributos do poder familiar, distinguindo-se, de vez, do modelo de guarda alternada. Conforme já apresentado neste trabalho, muitas vezes foi e tem sido confundida a guarda alternada com a guarda compartilhada. Para Quintas, entretanto, “apesar de conceituar a guarda compartilhada, a lei não trata a respeito da alternância de residências, deixando a cargo do juiz e da família decidir o que for mais conveniente.”310

Ficou evidenciada a possibilidade da imposição da guarda compartilhada às famílias em processo de litígio, que para alguns doutrinadores pode representar um dos pontos negativos desta lei, como esclarece Quintas311:

Ora, se um dos pressupostos para que haja um bom funcionamento da guarda compartilhada é o acordo dos pais no que diz respeito à guarda, torna-se difícil imaginar uma situação que se adéqüe ao que a lei estabelece como ‘sempre que possível’. A guarda compartilhada pode ser fixada numa separação litigiosa ou divórcio litigioso, em que exista um conflito patrimonial, por exemplo, mas não quando o motivo do litígio for o filho. Não há sustentabilidade prática no preceito legal, já que o elo de comunicação entre os pais é imprescindível. O correto seria a busca do acordo entre os pais, através da mediação, sempre que possível.

306 BRASIL, 2002. 307 GRISARD FILHO, 2009, p. 204. 308 BRASIL, 2002. 309

BRASIL, 2008 [em anexo]. 310

QUINTAS, 2009, p. 134. 311

Por outro lado, contudo, Silva faz um alerta a respeito da devida interpretação sobre este aspecto. Segundo ela312,

A lei não está dispondo que o juiz deverá estabelecer sempre o regime da guarda compartilhada, quando não houver consenso entre as partes quanto à guarda dos filhos. Ao contrário, a ressalva é clara: sempre que possível. Pois deverá o juiz ter a cautela de não determiná-la se perceber que as partes ainda estão sob o estigma do litígio. Somente casais que dispõem de diálogo poderão executá-la a contento, vez que seu requisito essencial é decidirem, de comum acordo, sobre todas as questões que envolvem a vida dos filhos. Sem diálogo não há guarda compartilhada! [grifo no original].

Também é muito importante o fato de conferir ao genitor não-guardião a obrigação de supervisionar o guardião de seu filho, pensando no seu melhor interesse, como preconiza o § 3º do art. 1583 do Código Civil/2002313, e não apenas um direito. Neste aspecto, portanto, “o legislador acrescenta uma disposição que antes não havia: acena com a aplicação de sanções no caso de alterações ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada.”314

Assim, percebe-se que, com a nova lei e as alterações trazidas, os pais terão a oportunidade de poderem optar pela guarda compartilhada, em detrimento da guarda unilateral, pois ela traz em sua essência a ênfase na manutenção da solidariedade familiar, na igualdade de direitos e deveres dos genitores, na continuidade da convivência das relações familiares, na valorização da pluralidade das formas de famílias, e, portanto, na efetivação dos princípios maiores da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente, como preconiza a Constituição Federal/1988.

4.3 LIMITES E POSSIBILIDADES NA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA