A GUARDA COMPARTILHADA COMO UM MEIO JURÍDICO PARA ATENDER

A sociedade, através de suas diferentes instituições e tempos históricos, tem elaborado e re-elaborado conceitos pertinentes ao conteúdo do Direito de Família. E, neste sentido, corrobora a convivência familiar como fator essencial para o desenvolvimento sadio e equilibrado para as crianças e adolescentes, independentemente do modelo familiar que tenha sido eleito.333

A convivência familiar é, na realidade, a prática do princípio da afetividade entre os membros que a compõem, que foi fortalecido pelo princípio da continuidade das relações afetivas e familiares mesmo após a sua ruptura, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, considerando-se, neste ínterim, o melhor interesse da criança e do adolescente.

Assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem seu conteúdo implícito na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, através dos direitos e garantias que são expressos a todos os seres, e tem a sua consolidação no Estatuto da Criança e do Adolescente334, no art. 3º335 deste dispositivo.

As problemáticas que surgem a partir da dissolução do vínculo conjugal, em regra, não satisfazem aos filhos, pois acabam gerando perdas, principalmente, quando há litígio entre seus pais. O fato é que onde há ruptura há necessariamente a discussão sobre guarda. Conforme Quintas: “Considerando que o ideal para o menor seria não estar envolvido em disputas judiciais e sob a guarda de ambos os pais que vivessem juntos, percebe-se que nenhuma decisão irá alcançar o que de fato seria o melhor interesse da criança.”336

Na nova composição familiar, provocada pela ruptura do casal, comumente os filhos ficavam com a mãe, havendo um quase total afastamento do pai, por diferentes fatores preponderantes sociais que não são focos desta análise. Com o passar das épocas e com a declarada isonomia dos genitores através da constituição federal, aos poucos estas práticas

333

AKEL, 2008. 334

BRASIL, 1990. 335

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

336

foram sendo alteradas, não sendo mais regra hoje.337 Obterá, portanto, a guarda o genitor que revele melhores condições para exercê-la e, efetivamente mais aptidão para propiciar saúde, educação, segurança e afeto nas relações com o filho e com os demais membros do grupo familiar, como dispõem o § 2º do art. 1.583do Código Civil/2002338, seja o pai ou a mãe.

Por causa disto, faz-se necessário analisar qual o melhor procedimento a ser adotado em cada caso de separação, divórcio e/ou dissolução da união estável que venha trazer menos efeitos e angústias e que, apesar da situação atípica, possa representar o melhor interesse da criança e do adolescente na definição da guarda de filhos. “Destarte, se ambos os pais não vivem juntos, mas estão aptos a exercer o poder familiar, a princípio, o melhor interesse da criança é ter a presença de ambos em sua vida.”339

A questão essencial é que a perda dos vínculos afetivos das crianças pelos seus genitores pode acabar gerando algumas carências em seu desenvolvimento provocadas pela ausência, pelas omissões, e que são difíceis de serem medidas, mas, de acordo com alguns psicólogos e psiquiatras, poderão alterar algumas estruturas mentais básicas, que afetariam a médio e longo prazo a sua desenvoltura social e emocional dos filhos.340 De acordo com Grisard Filho341:

Com vistas a garantir o melhor interesse do menor e ao desaparecimento da noção de culpa, que retira o caráter conflituoso das separações, passou-se a rever a questão da autoridade parental, a partir do aporte de outras disciplinas, como a psicologia, a psiquiatria, a sociologia, a pediatria, dos assistentes sociais, com a nítida intenção de realçar uma autoridade que compete ao casal, aos pais, para atenuar as conseqüências injustas que o monopólio da autoridade parental do guardião único provoca.

No meio jurídico brasileiro, então, buscou-se o princípio do melhor interesse da criança como a orientação que fundamentará as decisões judiciais a respeito de guarda jurídica quando houver demandas a este respeito. Para Bittencourt342

:

O interesse do menor é uma função das circunstâncias; a determinação desse interesse é, pois, questão de fato a ser dirimida pelo juiz, sempre que ocorrências graves demandem sua intervenção. Essa afirmação, que decorre de antigos arestos e lições de doutrina, é enfatizada pelos modernos civilistas. [...] Igualmente, a

337 GRISARD FILHO, 2009. 338 BRASIL, 2002. 339 QUINTAS, 2009, p. 61 340 PEREIRA, 2003. 341

GRISARD FILHO, op. cit., p. 170. 342

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de filhos. 3. ed. rev. aum. e atual., de acordo com a jurisprudência, a lei do divórcio e o novo código de menores. São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito, 1984. p. 70-71.

jurisprudência proclama que o interesse do menor constitui ponto, cuja verificação é simplesmente quaestio facti. A assertiva traz como conseqüência, além do amplo poder de apreciação outorgado ao juiz, [...], o maior poder de manifestação para aqueles que informam no processo, como peritos, assistentes sociais, psicólogos, e até mesmo as partes e testemunhas [grifo no original].

Para Silva, neste aspecto, “a palavra ‘interesse’ engloba uma gama variada, absorvendo os interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não se podendo esquecer de que cada caso é um caso e deve seguir o critério de decisão do juiz”. 343

Como não há uma precisão sobre o conceito, caberá ao magistrado analisar o caso concreto e verificar se os interesses da criança e do adolescente estariam sendo preservados, utilizando-se, por exemplo, as considerações de Strenger ao tratar sobre esta questão. Para ele “estão sendo atendidos os pressupostos que conduzem ao bom desenvolvimento educacional, moral e de saúde, segundo os cânones vigentes e identificáveis, através de subsídios interdisciplinares, obtidos com a cooperação de especialistas.”344

Para Grisard Filho345_,

O arbítrio do juiz em cada caso concreto, [...], é o primeiro elemento de caracterização da noção, que não encontra moldura legal, nem uma pauta estereotipada, que a reduza a um conceito limitado, inafastável e claro. Sua noção não se encontra em tabelas existentes previamente. Desta sorte, pretender defini-lo é tarefa inútil, pois o critério só adquire eficácia no exame prático do interesse em questão. Ele não é um fim em si mesmo, mas um instrumento operacional à determinação da guarda utilizada pelo juiz. É o juiz que, examinando a situação fática, determina a partir de elementos objetivos e subjetivos qual é, verdadeiramente, o interesse de determinado menor em determinada situação de fato. [...] O interesse do menor constitui, como vimos, o princípio básico informador à atribuição da guarda, com toda a carga de subjetividade que carrega. Entretanto, sua determinação não dispensa a pesquisa de outros princípios, supletórios, como a idade e o sexo do menor, a irmandade e a opinião do menor. Dentre estes, a conduta dos pais.

Ao considerar qual o modelo de guarda adequado e coerente com os pressupostos constitucionais sobre família e ao analisar os modelos de guarda pertinentes no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se a guarda compartilhada como o meio jurídico para atender ao melhor interesse da criança.

Para Grisard Filho346 _{a guarda compartilhada tem como objetivo:}

A continuidade do exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da relação da criança com

343 SILVA, 2008, p. 47. 344 STRENGER, 1991, p. 66. 345 GRISARD FILHO, 2009, p. 76-82 346 Ibid., p. 171.

os dois genitores, tal como era operada na constância do casamento, ou da união fática, conservando os laços de afetividade, direitos e obrigações recíprocos, não prevalecendo contra eles a desunião dos pais, pois, mesmo decomposta, a família continua biparental.

Ademais, a guarda compartilhada é conveniente ao exercício do poder familiar, pois, a dissolução da união estável, a separação ou o divórcio, por si não alteraram os direitos e deveres inerentes a faculdade de genitores. Conforme Quintas347:

É, portanto, um direito e um dever dos pais, um múnus público que só deve ser suprido em casos de suspensão, extinção ou destituição daquele. O poder familiar e, conseqüentemente, a guarda, é atribuído aos pais. Apesar de o Código Civil o conferir aos cônjuges e companheiros, a Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente atribuem aos pais o dever de criar e educar os filhos. É do pai e da mãe a tarefa de guardar os filhos. Deste modo, a lei demonstra a necessidade da presença de ambos os pais nos cuidados com os filhos, até mesmo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança estabelece com os direitos da criança e do conhecer seus pais e ser cuidada por eles.

Há, assim, o respeito aos interesses dos genitores e das crianças e adolescentes envolvidos. Para Quintas348:

A guarda compartilhada como uma presunção legal afirma a capacidade dos pais, assegura a igualdade entre os genitores e não permite que os pais, ao romperem sua união, esqueçam suas responsabilidades para com seus filhos. É arranjo mais coeso, já que o art. 1.632 do Código Civil assegura que a separação, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram a relação entre pais e filhos e o art. 1.579 que o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Sabe-se o quanto são complexas as relações entre os seres humanos, e que a guarda compartilhada não estaria fora desta complexidade. Não há uma receita pronta e acabada que possa explicar metodologicamente o que seria certo ou errado em sua composição para atender o melhor interesse da criança e do adolescente. Há, entretanto, pistas, trazidas por alguns doutrinadores. Para Grisard Filho349:

Essa nova modalidade de guarda deve ser compreendida, então, como aquela forma de custódia em que o menor tem uma residência fixa (na casa do pai, na casa da mãe ou de terceiros) – única e não alternada [...], próxima ao colégio, aos vizinhos, ao clube, à pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, é lógico presumir, tem seus amigos e companheiros de jogos. [...] Durante a infância e a juventude, deve-se evitar grandes alterações na rotina de vida do menor. [...] São dessas condições de continuidade, de conservação e de estabilidade que o menor

347 QUINTAS, 2009, p. 151. 348 Ibid., p. 147. 349 GRISARD FILHO, 2009, p. 172-173.

mais precisa no momento da separação de seus pais, não de mudanças e rupturas desnecessárias.

Na prática, será preciso um amadurecimento do ex-casal, para tomar decisões que antes eram habituais enquanto família e permanecer cotidiana numa nova fórmula de família. Separados, mas juntos nas decisões em prol de seus filhos.

Assim, questões como onde os filhos irão residir, a forma de acesso e/ou visitas, questões de educação (curricular, extracurricular, moral e ética), religiosidade, relacionamentos, lazer, responsabilidades, pensão alimentar, enfim, tudo que for preciso decidir sobre os seus filhos será pensado a partir do melhor interesse da criança e do adolescente sobre os aspectos de assistência e vigilância.

Destaca-se, desta forma, que para atender da melhor maneira possível os filhos, ambos os pais continuam concorrendo, através do “binômio necessidade/possibilidade”350, “na proporção de seus recursos para o sustento e educação dos filhos”351, o que já acontecia anteriormente.

Também terão um contato quase que diário com seus filhos, pois o acesso ao genitor não-guardião será uma constante. Na prática “os esquemas de visita ou acesso usualmente adotados servem para permitir ao genitor não-guardião exercer fiscalização sobre a educação dos filhos”.352

Diante do que foi exposto, denota-se a importância da guarda compartilhada como fundamento e como meio jurídico que melhor atende aos direitos e deveres da criança e do adolescente. E, por fim, não há dúvidas de que a guarda compartilhada traz bons reflexos para as famílias, que provoca uma interação profunda e necessária entre pais e mães, e um aumento na cooperação de todos, que acabam encontrando nesta nova vivência, um modelo que, até certo ponto, pode ser considerada uma “família reconstituída”353, parar atingir o melhor interesse dos filhos.

350 GRISARD FILHO, 2009, p. 126. 351 Ibid., p. 127. 352 Ibid., p. 176. 353 Ibid.

5 CONCLUSÃO

Sabe-se que a criança e o adolescente desde muito cedo tem em sua família a referência de sua vida para todas as suas necessidades básicas como alimentação, saúde, habitação e educação. Ao mesmo tempo constroem vínculos afetivos e emocionais com cada um de seus pais que influenciarão o desenvolvimento sadio e equilibrado de sua personalidade e caráter.

Enquanto a família está unida, as necessidades e os laços emocionais são condicionantes presentes no seu dia-a-dia e são supridas conforme os anseios dos membros da família envolvidos, independente do modelo estrutural que exista. A partir do momento em que há a ruptura familiar, muitas questões se alteram na rotina das crianças e dos adolescentes, principalmente, quando os pais não possuem mais um diálogo adequado, quando lutam na justiça pela guarda dos filhos de forma litigiosa. Nestes casos, a parte mais prejudicada acaba sendo os filhos.

Pensando numa forma menos devastadora das relações entre pais e filhos, após a dissolução da sociedade conjugal, seja pela separação, divórcio e /ou dissolução da união estável, e que privilegia o melhor interesse da criança está a guarda compartilhada, seja ela por meio consensual ou imposta.

A guarda compartilhada surgiu num contexto que buscava garantir à criança e ao adolescente alguns direitos, que estão previstos em documentos internacionais, e hoje também no ordenamento jurídico brasileiro. Este modelo defende a contínua convivência com ambos os pais após a ruptura da família, a partir de um modelo mais equitativo das relações parentais, nesta sociedade.

Num primeiro momento foi necessário apresentar os aspectos históricos, sociais e jurídicos sobre a família, traçando os eixos fundantes e estruturais na sociedade, que nos primórdios tinham como referência o modelo patriarcal até chegar, recentemente, a outros modelos de família que se pressupõem mais justos e dignos.

Na atualidade a família tomou novas proporções. Sendo base na sociedade, é a referência para a formação inicial dos conhecimentos éticos e morais da criança e do adolescente, além de ser a instituição responsável pelas funções de criação e sustento, com o apoio da sociedade e do Estado. Ao se verem apregoados alguns princípios constitucionais que amparam o seu pleno desenvolvimento, sublinha-se a consolidação da família na sociedade brasileira através da pluralidade familiar, da solidariedade, da afetividade e da

continuidade da convivência das relações familiares, da igualdade dos genitores e dos filhos, enfim, do respeito à dignidade da pessoa humana e ao melhor interesse da criança e do adolescente.

Num segundo momento foi importante tratar sobre o poder familiar e sua evolução no sistema jurídico brasileiro, pois assim, foi possível compreender que foi através das influências propostas por relações mais justas e igualitárias, que aos poucos se foi alterando também alguns conceitos tradicionais nesta sociedade.

Deste modo, antes, e durante muito tempo, um poder absoluto sobre os membros das famílias era exercido pelos homens e toda uma produção jurídica foi produzida para justificar seus fundamentos. E, hoje, principalmente, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 e do novo Código Civil em 2002, há a consolidação de práticas pautadas num poder familiar, calcado na proteção de todos, homens, mulheres, crianças, jovens e idosos. Direitos e deveres construídos provocaram novas codificações e leis para se fazer cumprir os preceitos constitucionais e as novas abordagens sobre família.

Neste liame, portanto, homens e mulheres possuem os mesmos direitos e deveres enquanto autoridade parental, como prevê a Constituição Federal no art. 5º e art. 226 § 5º, seja o seu exercício em família ou após a sua ruptura, através da guarda dos filhos.

Como foi demonstrada, a guarda é apenas um dos atributos que contemplam o poder familiar como um todo. Assim, ao ocorrer a dissolução da união, não há que se falar da separação entre pais e filhos, pois este fator por si só não suspende, não extingue, nem destitui os pais do direito de ter em sua companhia e poder os seus filhos.

Em decorrência disto, e considerando-se as principais obras e legislações internacionais alguns doutrinadores e juristas começaram a buscar uma forma que mais se ajustasse ao melhor interesse da criança e do adolescente, eis que insurgiu a guarda compartilhada, restando aos legisladores de Direito, um estudo mais apropriado sobre a guarda dos filhos e a sua inclusão no ordenamento jurídico brasileiro.

Por causa disto, num terceiro momento, houve a necessidade de estudar-se sobre os conceitos e tipos de guarda de filhos na doutrina e na legislação brasileira, suas principais características e diferenciações. Concluiu-se que, para contemplar a idéia de poder familiar, na acepção de seus fundamentos aqui apresentados, onde os genitores possam realmente manter uma guarda conjunta, cooperativa, contínua e permanente no exercício diário de suas funções – direitos e deveres –, e possa promover os laços de afetividades com ambos os genitores e seu grupo familiar, a guarda compartilhada parece oferecer uma proposta mais

justa e equilibrada ao compartilhar as responsabilidades e funções e é o meio jurídico que melhor atende as necessidades das crianças e dos adolescentes.

Até recentemente era muito comum destinar-se a guarda para as mães, com exclusividade, tendo-se o pai como um visitante sazonal, um fiscal do guardião e/ou aquele que através da pensão buscava suprir as principais necessidades dos filhos, esquecendo-se muitas vezes dos vínculos, das emoções envolvidas, e que não satisfazem os seus interesses.

Aos poucos pais e mães passaram a perceber uma necessidade maior de participar da vida de seus filhos e de poderem decidir sobre sua criação, assistência e educação.

Com a presente alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, a guarda única deixou de ser singular, podendo-se ter a guarda compartilhada como mais uma opção no ordenamento e inclusive, podendo ser imposta aos casais que não possuem um acordo frente à guarda dos filhos, e estão indecisos quanto ao tipo de guarda.

Neste aspecto, tinha-se, inicialmente, o questionamento sobre a pertinência da imposição da guarda compartilhada às famílias em processo de dissolução e em processo de litígio e de como seriam as relações, posto que, em decorrência da situação, diversos conflitos de interesses entre os pais surgem em detrimento dos filhos. Não havia clareza sobre os limites e possibilidades desta imposição e dos reflexos que poderiam surtir.

Assim, através da literatura, foi possível perceber os limites que obstruem a imposição da guarda compartilhada, contudo, também foi possível elencar diversas vantagens e possibilidades de sua aplicação.

Portanto, ante o que foi exposto, considera-se plausível a imposição da guarda compartilhada às famílias em litígio, pois é um meio que pode trazer mais benefícios do que malefícios aos filhos e que a hipótese inicial, aqui apresentada, pode ser suplantada e condiz a um meio jurídico eficaz aos interesses da criança e do adolescente.

O judiciário deve utilizar dos meios mais modernos para que provoque um diálogo favorável à sua aplicação. Por isto, será necessário reunir outras ciências, para além do Direito, para dar um suporte jurídico mais adequado às famílias em litígio e que tenha sido imposta a guarda compartilhada. Dentre estes meios, pensa-se que a mediação possa ser um instrumento adequado para intermediar as situações positivas e/ou negativas que se farão presentes.

Desta forma, conclui-se que o modelo de guarda compartilhada consolida os princípios constitucionais do Direito de Família, e tem suas bases pautadas no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que em sua essência traduz-se na continuidade dos vínculos afetivos, na co-responsabilização dos pais na assistência, criação e educação dos

filhos e novas relações serão estabelecidas neste novo arranjo que será construído. É preciso encarar a dissolução das famílias como uma nova organização familiar, sobre um novo contexto, e que a guarda compartilhada possa contribuir para que as transformações advindas sejam mais justas e dignas para todos os envolvidos, trazendo evolução e desenvolvimento das relações familiares.

REFERÊNCIAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. SP: Atlas, 2008.

ARIÈS, Philippe. História social da criança e da família. trad. de Dora Flaksman. 2. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan., 1981.

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de filhos. 3. ed. rev. aum. e atual., de acordo com a jurisprudência, a lei do divórcio e o novo código de menores. São Paulo: Livraria