As funções “típicas” e “atípicas” A doutrina dos “freios e contrapesos”

Necessário ainda ter em mente que, na “separação” de tais “poderes”, eles não são estanques, rigidamente delimitados em suas atribuições.

O sistema de freios e contrapesos assim se tornou uma correção a tal princípio, para que este não fosse entendido de maneira dogmática. Passou a ser utilizado de forma empírica, e foi se aperfeiçoando na medida em que os poderes ora trabalhavam em equilíbrio, ora em interferência, quando um do poderes extrapolasse sua competência, ou mesmo dela se omitisse.

O instituto dos freios e contrapesos (checks and balances) e o das funções típicas e atípicas, desta forma, não negam o princípio da separação, antes o

São constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. 3. PODER JUDICIÁRIO. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. 4. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito. 5. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Competência. Magistratura. Magistrado vitalício. Cargo. Perda mediante decisão administrativa. Previsão em texto aprovado pela Câmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional nº 45/2004. Supressão pelo Senado Federal. Reapreciação pela Câmara. Desnecessidade. Subsistência do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, § 4º, III). Expressão que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, § 2º, da CF. Não ocorrência. Argüição repelida. Precedentes. Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo. (BRASIL. STF - ADI 3367. Relator: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2005, DJ 17-03-2006 - REPUBLICAÇÃO: DJ 22-09-2006 PP-29).

reafirmam. Tal instituto, dos checks and balances, foram originalmente concebidos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay (2003, p.305), na obra O Federalista. Desenvolvendo a ideia de Montesquieu, aperfeiçoaram o instituto, colocando-o nos moldes em que hoje se conhece:

Fica provado no capítulo antecedente que o axioma político que se examina não exige a separação absoluta dos três poderes; demonstrar-se-á agora que sem uma tal ligação que dê a cada um deles o direito constitucional de fiscalizar os outros, o grau de separação, essencial à existência de um governo livre, não pode na prática ser eficazmente mantido.

[...]; assim como é igualmente evidente que nenhum dos poderes deve exercitar sobre o outro influência preponderante. Como todo o poder tende naturalmente a estender-se, é preciso colocá-lo na impossibilidade de ultrapassar os limites que lhe são prescritos. Assim, depois de ter separado em teoria os diferentes Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o ponto mais importante é defendê-los em prática das suas usurpações recíprocas. Tal é o problema que se trata de resolver.

Estes princípios, colocados nos capítulos 47 a 58 desta obra clássica, foi o manancial teórico engendrado pelos federalistas, num sistema de contenções e compensações que, figuradas nos “checks and balances”, concretizaram uma resposta política, após constitucionalizada, à necessidade da existência de expedientes de controle mútuo entre os poderes, para que nenhum transpusesse seus limites institucionais. E, neste sentido, Paulo Bonavides (1993, p. 64):

Com esses institutos [dos freios e contrapesos] oriundos precisamente da impossibilidade de manter os poderes distanciados e construir entre eles paredes doutrinárias que os conservassem rigorosamente insulados, como queria a antiga doutrina, na palavra de seus mais acatados corifeus, o que ora se nos depara perante a realidade constitucional contemporânea, é a verdade de que muitas portas se abriram à intercomunicação dos poderes.

Ainda quanto a tais interrelações entre os “poderes”, leciona Jürgen Habermas (2003, p.305):

No modelo liberal, a ligação estrita da justiça e da administração à lei resulta no clássico esquema da divisão de poderes, que deveria disciplinar, através do Estado de direito, o arbítrio do poder estatal absolutista. A distribuição das competências entre os poderes do Estado pode ser entendida como cópia dos eixos históricos de decisões coletivas: A prática de decisão judicial é entendida como agir orientado pelo passado, fixado nas decisões do legislador político, diluídas no direito vigente; ao passo que o legislador toma decisões voltadas para o futuro, que ligam o agir futuro, e a administração controla problemas que surgem na atualidade. Esse modelo parte da premissa segunda a qual a constituição do Estado de direito democrático deve repelir primariamente os perigos que podem surgir na

dimensão que envolve o Estado e o cidadão, portanto nas relações entre o aparelho administrativo que detém o monopólio do poder e as pessoas privadas desarmadas.

Esta a visão predominante atualmente. Assim, como conclusões parciais deste tópico:

a) quem possui poder, se puder, quer concentrá-lo ainda mais; b) e concentrando tende a dele abusar;

c) só o poder contém o poder;

d) assim, ele deve ser contido pela separação de funções em órgãos distintos, de forma a limitar o poder;

e) que cada poder deve possuir finalidades essenciais, sua própria razão de ser, previstas constitucionalmente (funções típicas);

f) mas, para que cada poder possa exercer tais funções típicas da melhor forma, eles necessitam de independência de atuação, sendo esta garantida não só por sua autonomia, mas também pelo exercício de funções originalmente previstas em outro poder (atípicas);

g) que os poderes devem funcionar em cooperação, se fiscalizando mutuamente, de forma a todos eles observarem e serem observados se praticam, simultaneamente, os princípios estabelecidos na Constituição;

h) que o princípio máximo do qual todos devem se pautar é o núcleo essencial de nossa Constituição, a saber, o do Estado Democrático de Direito (princípio democrático, insculpido no par. ún. do art. 1º da Constituição Federal de 1988).

E o ministro decano do STF, Celso de Mello, em tudo e por tudo se coaduna com o ponto de vista predominante, não somente de síntese dos tópicos anteriormente salientados, mas também numa nova visão de superação, a denotar,

acima de tudo, o princípio da supremacia da Constituição e do Estado Democrático de Direito:

ABUSO DE PODER DAS COMISSÕES PARLAMENTARES E POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional.

Com a finalidade de impedir que o exercício abusivo das prerrogativas estatais pudesse conduzir a práticas que transgredissem o regime das liberdades públicas e que sufocassem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se ao Poder Judiciário a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais. [...]

Quando estiver em questão a necessidade de impor o respeito à ordem constitucional estabelecida, a invocação do princípio da separação de