27
CASTRO, Jorge Abrahão. Gasto Social Federal: uma análise da prioridade macroeconômica no período 1995-2010. Nota Técnica do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), disponível em: http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/nota_tecnica/120904_notatecnicadisoc09_apresentacao.pdf . Acessado em: 06/03/2013.
28 PAIM, Jairnilson Silva. Bases conceituais da reforma sanitária brasileira. In: FLEURY, Sônia. (Org.). Saúde e
Para o exame da saúde como direito humano e a exata noção de sua abrangência protetiva em âmbito internacional, faz-se necessário analisar os principais documentos que tratam dos direitos humanos tanto em nível universal como regional (especialmente no continente americano), de modo a se extrair dos mesmos as disposições correlatas com a temática da saúde.
No que se refere ao sistema universal, tem-se que a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH), adotada pela III Assembleia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução em 10 de dezembro de 1948, consolidou a afirmação de uma ética universal ao consagrar um consenso, de caráter vinculante, sobre valores a serem seguidos pelos Estados a partir da conjugação do valor liberdade com o da igualdade, impondo-se como um código de conduta voltado ao reconhecimento universal dos direitos humanos29.
Nesse contexto, apesar de, indiretamente, diversos dispositivos deste diploma se correlacionarem com o direito humano a saúde (por exemplo: art. 3°, trata do direito à vida; art. 5°, da proibição da tortura; art. 22, direitos sociais indispensáveis à dignidade e garantidos pela cooperação internacional) a menção expressa a tal direito social encontra-se no art. 25, o qual faz alusão ao acesso às condições mínimas de saúde e bem-estar, inclusive a cuidados médicos e serviços sociais indispensável, abrangendo, desta maneira, uma percepção da saúde de maneira ampla e aproximada da concepção propagada pela OMS30. Dispõe o art. 25 da Declaração que:
Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social. (Grifos acrescidos)
Além da Declaração Universal de Direitos Humanos31, um importante avanço foi dado em 1966 com o intuito de explicitar melhor os direitos já consagrados na DUDH, bem como
29 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7° ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 133.
30
TORRONTEGUY, Marco Aurélio Antas. O direito humano à saúde no Direito Internacional: Efetivação por meio de cooperação sanitária. Tese de Doutorado. USP: São Paulo, 2010, p. 83.
31 Conforme as lições de Maria Helena Rodriguez, a DUDH consolidou-se como um verdadeiro código de
princípios e valores universais ocasionando uma chamada globalização dos direitos humanos “por baixo” (ao
contrário da globalização por cima típica das estruturas de comunicação, comércio e política) calcada no desenvolvimento e emancipação do ser humano mediante a conquista concreta de um rol de direitos por todas as
de fortalecer os mecanismos de controle da efetivação desses direitos pela comunidade internacional. Tal fato consistiu na celebração do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), os quais reforçaram a positivação dos direitos humanos em âmbito internacional e trouxeram aspectos relevantes quanto ao direito à saúde.
O PIDCP apresenta diversos dispositivos com ligação indireta com o direito humano à saúde ora por externarem um reforço do direito à vida e à integridade humana (como é o caso da proibição da tortura e da vedação do uso da pessoa em experimentos médicos ou científicos sem livre e legítimo consentimento), ora como uma limitação, de ordem pública, ao exercício de outros direitos humanos como o direito de entrar e sair do país e a nele circular livremente, o qual pode ser restringido em defesa da saúde pública.
Já no PIDESC há uma proteção mais enfática quanto ao direito à saúde especialmente nos artigos 11 e 12, os quais refletem a noção construída de que a dignidade é inerente à pessoa humana por meio tanto da previsão de aspectos materiais promovedores da saúde (art. 11) como do próprio direito a saúde em sentido estrito (art. 12):
Artigo 11.
1. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si e sua família, inclusive alimentação, vestimenta e moradia adequadas, e ao melhoramento contínuo das condições de existência. (...)
Artigo 12.
1. Os Estados signatários do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais alto nível possível de saúde física e mental. 2. Entre as medidas que deverão ser adotadas pelos Estados Signatários do
Pacto a fim de assegurar a plena efetividade deste direito, figurarão as necessárias para:
a) A redução da mortalidade infantil e do índice de natimortos, bem como o desenvolvimento sadio das crianças;
b) O aprimoramento em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio ambiente;
c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e de outro tipo, e a luta contra elas.
d) A criação de condições que garantam a todos assistência médica e serviços médicos em caso de doença.
A abertura de um dispositivo específico sobre saúde significou, antes de tudo, um importante avanço na proteção desse direito já que, até então, a grande maioria das referências ao mesmo era feita de forma indireta. Contudo, a principal contribuição do mencionado
pessoas. RODRIGUEZ, Maria Helena. Os direitos econômico, sociais e culturais: uma realidade inadiável. In: Revista Trimestral de Debate FASE, v.31, n° 92, p. 18-38, mar./maio, 2002, p. 19.
artigo 12 foi a listagem de ações estatais essenciais para a garantia da plena efetividade do direito à saúde com a apresentação das balizas centrais ou frentes prioritárias as quais os Estados Membros devem se preocupar quando tratam da temática da saúde pública, consistindo tal contributo, assim, em importante parâmetro para a construção de um mínimo existencial quanto a este direito fundamental.
Antes de avançar, impende destacar um aspecto concernente aos citados Pactos que será relevante no estudo da eficácia e efetividade dos direitos sociais (em especial, o direito à saúde) tratado mais a frente. Tal aspecto diz respeito à complementaridade ínsita aos dois pactos no sentido de que o fato de o PIDCP asseverar que os direitos civis e políticos são autoaplicáveis (art. 2°) e o PIDESC, por sua vez, estabelecer uma obrigação de realização progressiva, nos limites dos recursos disponíveis, visando à mais completa realização dos direitos elencados (art. 2°), não significa que exista uma dualidade excludente entre as duas categorias de direitos previstas. Havendo, em verdade, uma autêntica pluralidade combinada e formadora de um conjunto indivisível, perfeitamente imbricado, no qual a ausência de medidas concretizadoras de um direito inevitavelmente repercute na fruição plena do conjunto restante32.
Para monitorar o cumprimento pelos Estados Membros das prioridades elencadas acima há um intercâmbio de informações dos mesmos com o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, instituído pelo Conselho Econômico e Social da ONU, cuja principal função é exatamente a de monitorar a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais por meio do exame dos relatórios periódicos apresentados pelos Estados. Nessa conjuntura, a Observação Geral n° 14 do referido comitê é de suma importância pois esclarece quais são as obrigações mínimas dos Estados as quais o cumprimento deve ser imediato.
O documento mencionado acima é calcado em quatro elementos essenciais e interligados: disponibilidade; acessibilidade física e econômica sem discriminação; aceitabilidade e qualidade. Nesse sentido, cada Estado-Parte deve contar com um número suficiente de estabelecimentos, bens e serviços públicos de saúde, os quais sejam acessíveis a todos, sem qualquer discriminação, respeitem a ética médica sendo culturalmente apropriados
32 Realça essa visão, o fato de o art. 5° de ambos os Pactos criarem uma regra de inteligência própria dos direitos humanos que se sobrepõe aos demais critérios hermenêuticos tradicionais no sentido de que a interpretação nos Pactos deve ser a mais ampliativa possível, voltada à máxima eficácia dos preceitos que contêm, em um cenário de busca pela maximização dos direitos humanos. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 29.
e, finalmente, sejam providos de um mínimo de qualidade, com profissionais qualificados e condições sanitárias adequadas33.
Pode-se observar, desta forma, que a Observação Geral n° 1434 funciona como um verdadeiro instrumento de regulamentação do artigo 12 do PIDESC e, consequentemente, de concretização do direito à saúde, visto que busca esclarecer quais são as obrigações mínimas dos Estados cujo cumprimento deve ser imediato35 e fora do espectro de discussão da disponibilidade de recursos, como as seguintes: a garantia de acesso a uma alimentação essencial mínima, à moradia e abastecimento de água; a adoção de estratégias e ações nacionais de saúde pública relacionadas com as preocupações mais claras da população; a facilitação ao acesso de medicamentos36 essenciais etc.
A Observação Geral n° 14 demonstra-se, pois, primordial para a compreensão das distintas dimensões normativas do direito a saúde, pois busca oferecer respostas concretas e, até certo ponto, práticas ao questionamento acerca do que deve ser cumprido pelos Estado Membros do PIDESC na matéria do direito à saúde, apontando tanto obrigações gerais como específicas, de cunho positivo ou negativo37.
Também no âmbito universal de proteção, pode ser destacada a Declaração de Viena38 de 1993 que, ao legitimar a universalidade dos direitos humanos propagada desde 1948,
33 MELO, Maurício de Medeiros. O direito coletivo prestacional à saúde e o Poder Judiciário: a
concretização do art. 196 da Constituição de 1988 pela via jurisdicional. Dissertação de Mestrado. UFRN, Natal, 2007. p. 41.
34
A Observação Geral n°14 foi expedida durante o 22° período de sessões do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, celebrado no ano 2000 e seu texto pode ser consultado, por exemplo, em CARBONELL, Miguel, MOGUEL, Sandra & PORTILLA, Karla Pérez (compiladores). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos. 2° Edição, México: Porrúa, 2003, pp. 594- 621.
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No que refere-se à supervisão do cumprimento das obrigações referidas, tem-se que os Estados – partes devem apresentar informações sobre as medidas que estejam sendo tomadas e os progressos alcançados submetendo tais dados ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. É nesse cenário que, com o fito de avaliar o grau de eficiência dos serviços de saúde em âmbito internacional, foi criada em 7 de abril de 1948 a Organização Mundial de Saúde cujo objetivo é decidir as principais questões relativas às políticas de saúde, com o fim de que todos os povos possam gozar do grau máximo de saúde possível.
36 Medida salutar para se alcançar tal facilitação é a questão que envolve a possibilidade da quebra de patentes. Sobre o tema, conferir: BARRETO, Ana Cristina Costa. Direito à saúde e patentes farmacêuticas – O acesso a medicamentos como preocupação global para o desenvolvimento. In: Revista Aurora, v. 5, n.7, jan. 2011. 37 Nesse sentido, dispõe Miguel Carbonell, ao destacar os parágrafos 35 e 36 do documento em exame, que:
“(...)sobre la obligación de proteger el Comité apunta que los Estados deberán adoptar leyes u otras medidas para
velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la família(...)”. CARBONELL, Miguel. El derecho a la salud em el derecho internacional de los derechos humanos: las observaciones generales de la ONU. In: Revista da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Ano 1, n.1. jul./dez de 2008, pp. 80-83.
38 A Conferência de Viena consolidou o ápice de um processo de consagração dos direitos humanos como tema da comunidade internacional que teve por carro-chefe a prevalência de uma concepção universalizante a exceder
ponderou, com relação ao direito à saúde, que os Estados devem promover a maternidade segura e a assistência de saúde, consideradas elementos importantes para a diminuição das desigualdades de gênero; reconheceu a importância do usufruto de elevados padrões de saúde física e mental por parte da mulher durante todo o seu ciclo de vida, sendo seu direito a assistência de saúde acessível e adequada; estabeleceu ser dever dos estados não impedir a plena realização dos direitos humanos, como é o caso do direito das pessoas a um nível de vida adequado à saúde e bem-estar; e asseverou que os estados têm a obrigação de prover saúde às pessoas pertencentes a grupos vulneráveis.
A Declaração de Viena, desta feita, não só consolidou os direitos humanos como um tema global a partir da afirmação de sua universalidade, interdependência e complementariedade solidária, pregando pelo direito à diferença e o dever de respeitar as particularidades nacionais e regionais, como também, significou um importante reforço à International Bill of Rights39, apresentando importantes disposições concernentes à temática do direito à saúde40.
Além dos textos já citados, existem alguns documentos mais específicos na esfera de proteção universal dos quais podem ser extraídos aspectos relacionados ao direito à saúde como a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes que, embora não aborde diretamente o direito em exame, defende a natureza absoluta da vedação da prática de tortura o que, em última análise, consubstancia-se em prática protetiva da saúde e integridade física; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial que expressamente elenca em seu artigo 5° o dever de garantia pelo Estado do direito à saúde, a cuidados médicos e à previdência social; a Convenção sobre todas as formas de Discriminação contra a Mulher que reconhece, especialmente em seu artigo 12 o direito da mulher à saúde e à assistência apropriada em relação à gravidez; bem como a Convenção sobre os Direitos da Criança que menciona o direito humano à saúde para todas as crianças (arts. 24 e 25) bem como para as crianças deficientes (art. 23); extraindo-se de todo este arcabouço protetivo que a saúde se situa como
relativismos e etnocentrismos culturais. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 31.
39 Conforme aduz Piovesan, o conjunto formado da soma entre os Pactos de 1966 e a Declaração de 1948 formam a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7° ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 152.
40
Nesse sentido, se a DUDH veio a consolidar o pensamento de que não há liberdade sem igualdade, nem igualdade sem liberdade preenchendo a lacuna que distanciava a visão liberal e social, a Declaração de Viena foi relevante pois solidificou a consagração da indivisibilidade, interdependência e inter-relação entre os direitos humanos. PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 247.
um tema transversal41 no processo de especificação dos direitos humanos devido a sua essencialidade e estreita relação com o próprio direito à vida.
Em nível regional42 podem ser mencionados os sistemas europeu, africano e o interamericano43, merecendo maior destaque este último para os anseios do presente trabalho. Nesse contexto, na temática da proteção do direito humano à saúde no sistema interamericano, ganham relevo: a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948; o subsistema da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 1969; e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, denominado de Protocolo de São Salvador, de 1988.
A Declaração Americana, de maneira expressa, aborda o direito à preservação da saúde e ao bem-estar em seu artigo 11 ao afirmar que toda pessoa tem direito a que sua saúde seja resguardada por medidas sanitárias e sociais relativas à alimentação, roupas, habitação e cuidados médicos correspondentes ao nível permitido pelos recursos públicos e os da coletividade, deixando clara a importância da efetivação das prestações materiais do direito à saúde em si, mas também, dos seus fatores condicionantes mais relevantes: alimentação e habitação.
A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, por sua vez, tratou de prestigiar os direitos humanos de dimensão individual e por tal razão o direito à saúde é tratado de maneira indireta ou subentendida visto que em seu artigo 5°, § 1°, a aludida Convenção afirma que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. Noutro pórtico, sob um viés de direito de defesa, diversos dispositivos ao tratarem de determinados direitos individuais (como a liberdade de religião, de pensamento, de reunião, por exemplo) fazem alusão a possibilidade de limitação excepcional dos mesmos justificada em razão da defesa da saúde pública, revelando o caráter prioritário desse direito social.
41 TORRONTEGUY, Marco Aurélio Antas. O direito humano à saúde no Direito Internacional: Efetivação
por meio de cooperação sanitária. Tese de Doutorado. USP: São Paulo, 2010, p. 95.
42Assevera Flávia Piovesan que: “os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. (...) O propósito da coexistência, de distintos instrumentos jurídicos – garantindo os mesmos direitos – é, pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteção dos direitos humanos. O que importa é o grau de eficácia da proteção e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vítima.”. PIOVESAN, Flávia. Desenvolvimento histórico dos direitos humanos e a Constituição Brasileira de 1988. In: Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal, Walber de Moura Agra (coord.) São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.
43
Para um aprofundamento no exame desses três sistemas: PIOVESAN, Flávia. Direito Humanos e Justiça Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006.
Como explicado, a proteção em 1969 limitou-se aos direitos de primeira dimensão, contudo, em 1988, foi assinado em San Salvador um Protocolo Adicional à Convenção, o qual tratou de contemplar os direitos econômicos, sociais e culturais. Desta forma, o artigo 10 do mencionado Protocolo trata de maneira expressa e enfática do tema do direito à saúde reconhecendo algumas premissas básicas e relevantes que devem ser levadas em consideração pelos Estados, quais sejam:
1. Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social;
(...)
3. A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes comprometem-se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este direito: a. Atendimento primário de saúde, entendendo-se como tal a
assistência médica essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da comunidade;
b. Extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado;
c. Total imunização contra as principais doenças infecciosas;
d. Prevenção e tratamento das doenças endêmicas, profissionais e de outra natureza;
e. Educação da população sob prevenção e tratamento dos problemas de saúde; e
f. Satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza sejam mais vulneráveis.
É relevante notar que as disposições acima arroladas se coadunam e se somam com as já vistas previsões no direito pátrio quanto ao direito à saúde, notadamente com os princípios informadores do SUS, e terminam por compor o vasto arcabouço jurídico de proteção do direito à saúde constante no direito pátrio que poderá ser invocado pela sociedade para se ter garantido, respeitado e concretizado tal direito social.
Merece destaque, ainda, a Declaração de Alma-Ata, de 1978, resultado da Conferência Internacional sobre Cuidados Primários de Saúde, que em seu item I dispõe que a realização