ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO FALIMENTAR

Esta seção trata da evolução do direito falimentar, do Direito Romano ao Código Comercial Francês, inspiradores da antiga legislação brasileira, no intuito de melhor conhecer o instituto falimentar, analisando os motivos que ensejaram a edição do novo regramento da insolvência empresarial em consonância com as recomendações do FMI.

5.1.1 Do Direito Romano ao Código Comercial Francês

Para se discorrer sobre as alterações ocorridas no sistema brasileiro de insolvência empresarial, mostra-se oportuna a menção às origens do instituto para melhor assimilação da sua atual estrutura.

A origem do direito falimentar está provavelmente na antiguidade romana, período no qual a situação de insolvência era apenada com a morte ou a restrição da liberdade do devedor, ou seja, a obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre seu patrimônio.

Com efeito, foi mediante uma ação prevista no direito romano da época das legis

actiones (manus iniectio) que surgiu o processo de execução, o qual permitia a divisão do

corpo do devedor em tantos pedaços quantos fossem os credores. Entretanto, consta que tal prática não teria sido efetivada por ser repudiada pelos costumes públicos, sendo a venda do insolvente como escravo a forma de ressarcir os credores.342

Esse sistema teria sido aplicado até o ano de 428 a.C., quando foi substituído pela Lex

Poetelia Papiria, que estabeleceu a execução patrimonial, e esta última passou a contar

também com a intervenção estatal, na pessoa do magistrado.343 _{Há de ser lembrado, ainda, o}

instituto da bonorum venditio, instituído pelo pretor Rutilio Rufo, que atribuía a um dos credores o encargo de promover a venda dos bens do devedor e, ao final, partilhar o que fosse arrecadado, sendo importante assinalar que tal instituto possibilitava fraudes, se a escolha do credor ficasse a cargo do devedor. Para coibir essa prática, a fiscalização das atividades do credor responsável pela liquidação patrimonial (curador ou magister) passou a ser feita pelo pretor romano, numa atuação conhecida como missio in bona.344

No ano 737 a.C., a Lex Julia Bonurum criou a cessio bonorum, instituto que permitia ao devedor a cessão dos bens ao credor, que tinha a faculdade de proceder à venda deles de forma separada345_{. Cumpre ressaltar que é do direito romano que veio o concursus creditorum,}

definido como um regramento de direito material e processual que dispõe sobre a insolvência do devedor e sobre o chamamento dos credores, para que todos possam estar em condições idênticas, apoiados critérios isonômicos quando da partilha dos bens, sendo o princípio da par

conditio creditorum, aplicável também nos dias atuais, o responsável pelo tratamento

isonômico346_.

Na Idade Média, prosseguiu-se com a aplicação do direito romano, porém a iniciativa dos credores cedeu lugar à tutela estatal, disciplinada judiciariamente, estando a decretação da falência condicionada a três situações: ocultação do devedor sem deixar bens para o cumprimento de suas obrigações; requerimento do credor ou do próprio devedor.

Ressalte-se que, nessa época, a execução coletiva estendia-se a todos os devedores, comerciantes ou não. Porém, com o desenvolvimento do crédito e do comércio, vários países

342 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 41.

343 PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar. São Paulo: Método, 2004. p. 23.

344 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 535.

345 PERIN JUNIOR, op. cit. 346 BERTOLDI, op. cit.

passaram a aplicar o instituto apenas aos devedores comerciantes, como ocorreu na Itália, na França e em Portugal.347

Em 1807, foi editado o Código de Comércio (Code de Commerce), inspirado na

Ordonnance de Luís XIV, de 1673, que manteve a noção de que todo devedor era

criminoso.348 _{Após a Revolução Francesa, as ideias contidas no Código Comercial francês}

foram difundidas para todo o ocidente, influenciando o direito português e, consequentemente, o direito brasileiro.

5.1.2 O Direito Falimentar no Brasil

No período em que o Brasil foi descoberto, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, sendo também aplicadas aqui até 1520, quando foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, as quais, em relação à falência, previam que o devedor deveria ser preso até que pagasse a seus credores, sendo possível também a cessão de seus bens.349

A partir do ano de 1603, Portugal passou a ser comandado por D. Felipe II, da Espanha e, dessa forma, foram aplicadas no País as Ordenações Filipinas, que tiveram grande influência em virtude do desenvolvimento da Colônia. Viu-se que, nesse período, Portugal foi atingido por um grande terremoto, com repercussões no exercício da atividade comercial, levando muitos comerciantes à insolvência. Esse fato ensejou estudos e a edição de leis que buscavam estabelecer tratamento diferenciado para a insolvência casual ou sem culpa, separando-a da criminosa, o que contribuiu para a evolução do instituto.350

No Brasil, com a promulgação da independência, o Código Comercial francês passou a ser observado até a edição de um código próprio, instituidor de um processo falimentar demorado e complexo, especialmente em função da relevância conferida aos interesses dos credores. Já durante o período republicano, destacaram-se algumas legislações comerciais. De início, mencione-se o Decreto 917, de 24 de outubro de 1890 (Lei Carlos Augusto de Carvalho), que foi inspirado na legislação suíça e provocou o desenvolvimento do Direito Falimentar no País, fazendo da impontualidade fator determinante da falência e instituído a

347 _{PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar. São Paulo: Método, 2004. p. 24}

348 _{BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. São}

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009p. 536.

349 _{PERIN JUNIOR, op. cit., p. 27} 350 _{BERTOLDI, op. cit.}

moratória, a cessão de bens e o acordo preventivo como meios acauteladores da sua decretação.351

Em seguida, registre-se a Lei 859, de 16 de agosto de 1902, regulamentada pelo Decreto 4.855, de 2 de junho de 1903, editado com o intuito de pôr fim às fraudes que tiveram início com a lei anterior, implementando a nomeação de síndicos pelos juízes e a eles deram a responsabilidade pela administração da massa falida. Após, em 1908, a Lei 2.024, de 17 de dezembro, promoveu a alteração da legislação falimentar, especialmente no que concerne aos direitos creditórios, objetivando a verificação e a classificação deles. 352

A lei posterior, nº 5.746, editada em 9 de dezembro de 1929, buscou complementar a legislação falimentar em razão da crise econômica mundial e promoveu algumas alterações relevantes, a exemplo da diminuição do número de síndicos, de três para um; e da instituição de porcentagem sobre os créditos para a concessão da concordata. Essa referida norma permaneceu em vigor até a edição do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945. Este decreto apresentou inovações, entre as quais a diminuição da influência das assembléias dos credores, reforçando a atuação dos magistrados; e a transformação da concordata em um benefício concedido pelo Estado, deixando de ser um contrato.

O Decreto-lei foi substituído pela Lei de Recuperação de Empresas, de 9 de fevereiro de 2005, por ser considerado inadequado às novas demandas da sociedade e da economia contemporâneas.353