Características e competências constitucionais

O legislador constituinte procurou colocar na Constituição Federal de 1988 aspectos ainda não contemplados nas constituições anteriores, portanto, questões como mineração e meio ambiente, mineração em terras indígenas, garimpagem dentre outras foram levadas ao patamar constitucional. Portanto com relação à questão mineral sua abordagem foi muito mais ampla, senão vejamos.

No entendimento de Freire (1996, p. 139), “a alteração mais profunda veio com o art. 20, inciso IX, que declarou pertencerem à União ‘os recursos minerais’, inclusive os do subsolo, implantando o regime de dominialidade federal sobre as reservas minerais”.

A União tem competência privativa para legislar sobre “jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia”. (art. 22, XII, da CF). Entretanto, há previsão no art. 24, VI, da CF, que a União, os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição. (BRASIL, 2006).

Nas palavras de Machado (2004, p. 640), “[...] há mais uma inter-relação entre essas competências do que exclusão de competências. A jazida e/ou mina não existe isoladamente,

sendo que sua exploração terá efeitos no meio ambiente”. E conclui o autor: “Dessa forma, o

interesse nacional, regional e local devem harmonizar-se no tratamento legal desses temas,

deixando-se de lado construções jurídicas herméticas ou isolacionistas, contrárias à integração dos interesses privados no interesse social”. (Grifos acrescentados).

Leciona Herrmann (2000, p.168-169), que ainda de forma sucinta, pode-se afirmar que o direito minerário, mais precisamente a concessão de lavra, possui, nos termos do Código de Mineração de 1967, as seguintes características:

a) Legalidade: Tratando-se de Direito Público autônomo, todas as obrigações e responsabilidades dos atores envolvidos decorrem inexoravelmente de normas legais previamente editadas e oriundas daquele ramo do Direito.

b) Formalidade: Os direitos e deveres dos mineradores e as obrigações da Administração Pública dependem do cumprimento de determinados ritos formais: preenchimento de formulários, pagamentos de emolumentos, publicações de editais e de sanções administrativas, elaboração e análise de relatórios periódicos, vistorias, aplicação de sanções, etc.;

c) Gratuidade: ainda que modernamente se procure vincular a ação governamental a determinados tipos de compensação financeira, não se pode afirmar que o exercício da atividade esteja vinculado a pagamento prévio de royalties ou prestações pecuniárias como ocorre, por exemplo, com a indústria petrolífera.

d) Utilidade Pública: Tendo em vista que a finalidade primeira da mineração é atender demandas sociais da comunidade em geral, ela é considerada, em quase todos os países, como de utilidade pública. Alguns países fizeram constar expressamente das suas Cartas Políticas esta característica.

e) Divisibilidade: Muitas legislações prevêem a divisibilidade, horizontal ou vertical, da jazida mineral;

f) Perpetuidade: Boa parte dos países mantém, ainda, infelizmente, a perpetuidade do direito da lavra mineral, estabelecendo prazo apenas para a fase de exploração mineral (investigação).

g)Transmissibilidade: Quase todos os países permitem a cessão total ou parcial, temporária (arrendamento) ou definitiva de direitos sobre os bens minerais, tanto na fase da exploração, quanto na de explotação. Alguns, todavia, condicionam sua transferência afetiva à autorização prévia do Poder Público.

h) Onerações: algumas legislações latino-americanas admitem a oneração dos direitos minerais. Alguns admitem a hipoteca dos títulos minerários como garantia de financiamentos. Outros, ainda que considerem a jazida como bem imóvel, só admitem a figura da caução como garantia de empréstimos realizados em favor de entidades financiadoras.

Assim, a legislação federal mais importante sobre o aproveitamento dos recursos minerais é constituída pelo Decreto-lei n. 227, de 28.02.1967 – Código de Mineração, pelo Decreto n. 62.934, de 02.07.1968, que aprovou o Regulamento do Código de Mineração, pela Lei n. 7.805, de 18.07.1989 e a Lei n. 9.314, de 14.11.1996, sem deixar de referenciar as exceções já mencionadas, as quais são regidas por leis especiais. (BRASIL, 2000).

Em face da Constituição Federal temos então uma divisão de competências que distribui entre os membros da Federação a parcela de poder que lhes cabe.

Dito isto, no que pertine a competência legal dos recursos minerais, há previsão expressa na Constituição Federal, bem como a sua inter-relação com o meio ambiente. Vejamos.

O art. 21 expressa a competência exclusiva da União: “[...] XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições [...] XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa”.

Frise-se que esta competência não é legislativa, mas de ordem administrativa. Assim, à luz do princípio da legalidade, fundamental no direito público, que a União para atuar administrativamente terá antes que legislar sobre estes assuntos. (MUKAI, 1992, p. 17).

A competência indicada no art. 22 da Carta Maior é legislativa: “Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia”. (BRASIL, 2006, grifo acrescentado).

E legislar é o poder de governar, isto é, o poder de restringir, proibir, proteger, encorajar, promover tendo em vista o objetivo público, desde que não seja violador dos direitos constitucionais das pessoas (FERREIRA FILHO, 1990, p.170).

As competências comuns estão disciplinadas no art. 23 e, vale dizer, são de ordem administrativa, isto é, não legislativa. Analisando este artigo se percebe a interface da matéria ambiental com os recursos minerais, entre os quais se destacam, “in verbis”:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

(...)

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. (BRASIL, 2006, grifo acrescentado).

Como se conclui da leitura do artigo acima transcrito, a Constituição Federal estabelece que União, estados, Distrito Federal e municípios têm competência pela administração de assuntos relativos à proteção do meio ambiente brasileiro. No entanto, as situações em que cada um deve atuar não estão claramente definidas. A regulamentação deste artigo, com a aprovação de uma lei complementar, é necessária para harmonizar o funcionamento dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente e as relações entre os órgãos de meio ambiente e com os ministérios públicos: Federal e estaduais. É um elemento vital para o fortalecimento do Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) e para a promoção da gestão ambiental compartilhada e descentralizada, temas prioritários para o Ministério do Meio Ambiente.

Vale dizer, que as competências dependem de lei complementar, como determina o parágrafo único do art. 23 da Carta Magna.

Neste sentido, foi criado recentemente o Grupo Técnico Tripartite, resultado de um seminário sobre o tema, realizado em outubro de 2004, no Rio de Janeiro. A proposta de Projeto de Lei que está sendo trabalhada por esse grupo tem como base a Resolução CONAMA n. 237, de 19.12.1997, e o Projeto de Lei n. 12/2003, de autoria do deputado José Sarney Filho. O novo projeto, estabelecendo a competência da União, estados e municípios, deverá levar em conta a abrangência e a magnitude do impacto ambiental da atividade e não a titularidade do bem afetado.

Na inexistência da referida lei complementar resta aos entes federativos exercer as competências que lhes são atribuídas na Constituição Federal, quais sejam, as privativas, concorrentes e suplementares. (MUKAI, 1992, p. 18; SOUZA, 1995, p. 159-160).

A Constituição Federal disciplina a matéria no art. 176 e seus parágrafos, prevendo no

caput que as jazidas, em lavra, ou não, pertencem à União e constituem propriedade distinta da

do solo, para efeito de exploração, sendo garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. É expresso no § 1º do art. 176, que a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por

brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. E ainda, no § 3º do mesmo artigo, que as autorizações e concessões de pesquisa e de lavra de recursos minerais não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. (BRASIL, 2006).

A exploração dos recursos minerais, consoante o disposto no art.20, §1º da Constituição Federal deve assegurar aos Estados ou Distrito Federal, e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no seu resultado ou compensação financeira.

A Carta Magna ainda define, no art. 225, § 2º que: “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão publico competente, na forma da lei”. (BRASIL, 2006).

Ressalte-se que o legislador constituinte, previu expressamente a compatibilização do exercício da atividade econômica com a defesa ambiental, no Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira).

E com a redação dada ao art. 170, inc. VI com o advento da Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003, incluiu extensão à “[...] defesa do meio ambiente, inclusive mediante

tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”. (BRASIL, 2006, grifo acrescentado).

Assim, com a alteração do texto constitucional, pode-se interpretar que a mesma traz a intenção do artigo 225, § 1º, inciso V do mesmo diploma legal, qual seja, a de estabelecer a possibilidade de controle da produção, comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Isso significa que o controle ambiental não se resume mais a “tecnologia de final do tubo" e sim, que

pode e deve ser feito sobre a produção e os produtos, com vistas à utilização dos instrumentos de

gestão ambiental, tais como prevenção a poluição, produção mais limpa, etc.