3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
3.2 Ciberespaço e comércio eletrônico
Neste tópico, será detalhado o fenômeno do comércio eletrônico, para que se possa compreender como se dá proteção ao consumidor no ambiente do ciberespaço, no que se refere à colisão com os princípios da livre iniciativa e livre concorrência acima descritos e previstos na Constituição.
Como foi narrado anteriormente, logo após a Era das Revoluções Liberais, percebeu-se que a liberdade de contratar entre as partes não assegurava a justiça contratual, mas, pelo contrário, permitia injustiças dentro de uma sociedade dividida por diferenças econômico-sociais exacerbadas, uma vez que de um lado se encontrava o empresário, detentor de riqueza e poder, e, do outro, o operário, que dispunha apenas da sua força de trabalho.
Em outras palavras, apesar da clara e gritante desigualdade que existia no estabelecimento de relações contratuais consumeristas, fornecedores e consumidores eram considerados juridicamente iguais e livres, de acordo com a concepção clássica do contrato, sem que se considerasse a situação socioeconômica real das partes.
Por conseguinte, a partir da segunda metade do século XIX, o princípio da autonomia privada, baseado na igualdade formal das partes, começou a ser objeto de contestação, pois sempre prevalecia a vontade do mais forte.228
Assim, entra em cena a mudança de paradigma da concepção clássica do contrato, que se transforma e adquire uma visão social, de modo a atender aos novos modelos de produção da era industrial e pós-industrial, bem como aos anseios da sociedade de consumo.
Nesse sentido, as transformações na economia e no mercado acarretaram as modificações na forma de contratar, ocasionando o surgimento dos contratos de massa ou de adesão, nos quais os contratantes são despersonalizados e há uma uniformização e imposição de cláusulas contratuais.
Nos contratos de massa, apenas uma das partes estabelece unilateralmente as condições gerais do contrato, cabendo à outra apenas aceitá-las, sem possibilidade de alterá-las ou sequer discuti-las. Daí que o Estado foi obrigado a interferir nas relações contratuais para tutelar, juridicamente, os mais fracos e garantir a justiça social.
Logo, com a transição do Estado Liberal Capitalista para o Estado do Bem Estar Social (ou no inglês, Welfare State), no contexto da sociedade industrializada, de consumo, massificada e de informação, o contrato deixou de ser empregado somente como instrumento de circulação de riquezas, e passa a funcionar como meio de atender aos interesses sociais coletivos e individuais.229
Como foi demonstrado no tópico sobre multiculturalismo, notou-se uma crise em que o contrato poderia, então, ser injusto não apenas pelo fato de existir uma desigualdade material entres partes, mas também em razão de o vínculo obrigacional ser dinâmico e, por conseguinte, influenciado por fatos supervenientes, que não eram previstos pelas partes contratantes. Essa incerteza acabou por refletir no equilíbrio da relação contratual.
Surge, assim, a ideia de crise do contrato, e o princípio da obrigatoriedade contratual passa a ser relativizado.
Se antes os contratos eram paritários, na sociedade de consumo, com a produção e distribuição em proporções gigantescas, as relações comerciais foram se despersonalizando.
228 SOUZA, Déborah, 2008, p. 37. 229 SOUZA, Déborah, 2008, p. 38.
Segundo Cláudia Lima Marques, são os métodos de contratação em massa ou estandardizados que agora predominam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores.230
Com o aparecimento da Internet231, na década de 90, criou-se um novo
espaço para o comércio, no qual a contratação de massa da sociedade de consumo aderiu imediatamente.
A rede global tornou-se um novo espaço humano de interação e relacionamento social, de modo que a relação de consumo também se tornou virtual, uma vez que as distâncias e a velocidade das conexões humanas foram revolucionadas na Era da Informática.
A revolução da Internet trouxe uma mudança irreversível à vida humana como conhecíamos e foi criado um novo espaço de realidade, de vivência: o ciberespaço.
3.2.1. Breve histórico da Internet e do Comércio Eletrônico
De acordo com Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, a Internet surgiu na década de 60 do século XX, a partir de um projeto desenvolvido pelos militares americanos que temiam um ataque nuclear russo durante a Guerra Fria e queriam evitar que as informações armazenadas em seus computadores se perdessem em caso de obstrução de tráfego de sinais eletrônicos.232
Leal narra que os norte-americanos “investiram na criação de um sistema descentralizado que permitisse a interação de vários computadores ao mesmo tempo” que foi inaugurado em 1969, sob o nome de Advanced Research Projects Agency – ARPANET, a Rede do Departamento de Defesa dos Estados Unidos.233
Lorna E. Gillies explicita os pormenores do modo como a Internet foi criada:
230 MARQUES, 2002, p. 53. 231
Segundo Lorna E. Gillies, a internet é uma rede de computadores que permite a comunicação entre usuários, independentemente de onde estão os seus computadores, ou de onde estes usuários se encontrem. GILLIES, Lorna E Electronic commerce and international private law: a study of electronic consumer contracts. England: Ashgate, 2008, p. 23.
232 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos:
Validade Jurídica dos Contratos via Internet. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 12.
The reason for creating the link between these computers was that in the event of ordinary terrestrial telephone lines failing, the Internet still enabled different computers to communicate with each other. It did this by enabling the messages to be divided up electronically into pieces or ‘packets.’ These packets would be sent via different telephone lines at different times, via different ‘routes’, to different computers in order to reach their end destination.234
José Wilson Boiago Júnior esclarece a Arpanet utilizava o Network Control Protocol – NCP, como protocolo de comunicação entre computadores que se dava através de e-mail (eletronic mail) e que, posteriormente o sistema de e-mail foi modificado com o “@” no endereço de correio eletrônico.235
O NCP foi depois substituído pelo novo protocolo TCP/IP (Transfer Control Protocol/ Internet Protocol), o qual possibilitou o crescimento ilimitado da rede, além facilitar a implementação da mesma em diversificadas plataformas de hardware de computador.236
Gillies expõe que, em 1984, a comunidade acadêmica começou a usar uma versão da ARPANET, conhecida como NSFNET e que, a partir de 1995 a Internet se abriu para negócios e consumidores pela via do WWW (World Wide Web), Rede Mundial de Computadores, pondo um fim à ARPANET.237
O desenvolvimento da rede de computadores na década de 90 foi assim narrado por Boiago Júnior:
[...] iniciou-se a abertura comercial da internet, que teve maior expansão após a criação da world wide web, em 1992, por Tim Berners-Lee, conhecida como a teia de alcance mundial, que consiste num sistema de hipertexto o qual permite a interligação de diversos documentos espalhados na internet, sendo que a imagem de tais textos assemelha-se a uma teia. No ano de 1993, um estudante da NCSA (Nation Center for Supercomputing Applications), Marc Andreesen, apresentou o primeiro navegador web, capaz de mostrar imagens e, após, tal fato, Marc e Jim Clark fundam, no ano seguinte a Netscape Corporation.238
A Rede Mundial de Computadores tornou-se, destarte, um novo espaço de interação e de negociações que se difundiu rapidamente. No Brasil, a exploração
234
GILLIES, 2008, p. 23.
235 BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Contratação eletrônica: aspectos jurídicos. Curitiba: Juruá,
2005, p. 60.
236
LEINER, Barry M et al. A Brief History of the Internet. Disponível em: <http://www.isoc.org/in- ternet/history/brief.shtml>. Acesso em: 11 nov. 08.
237 GILLIES, p. 23-24. 238 BOAIGO JÚNIOR, p. 61.
comercial da Internet foi oficialmente inaugurada com a Portaria nº. 148 de 31 de maio de 1995 do Ministro de Estado das Comunicações239.
3.2.2. Conceito e Modalidades do Comércio Eletrônico
Diante do exposto, faz-se necessário descrever o fenômeno do Comércio Eletrônico, antes de adentrarmos na análise dos métodos de solução de conflitos de consumo eletrônico.
Numa abordagem inicial sobre o ciberespaço240, Egnaldo Barbosa Pellegrino trata deste termo tecendo as seguintes considerações:
Constituído por várias redes de computadores que se interligam em todo o mundo, o ciberespaço, expandiu-se de forma sistemática. A cada ano, milhões de novos usuários incorporam-se ao sistema, construindo um ambiente efervescente do qual emergem informações, conhecimentos e transações empresariais e, assim, criando uma nova ordem cultural. Milhões de pessoas circulam nesse espaço, movimento grande somas em dólares ao redor do mundo em numerosas operações comerciais e financeiras. O mundo empresarial, com isso, adquire novas feições no contexto econômico, dinamizando-se com a virtualização de suas ações.” 241
Assim, o ciberespaço, que também é denominado de mundo virtual, mundo digital e espaço digital, pode ser conceituado como sendo o “conjunto de sites, computadores, pessoas, programas e recursos que formam a internet”. 242
Todavia, a definição do mundo virtual decorre da ideia da volatilidade, ou seja, aquilo que não é físico, que tem significado na Internet.
Como bem salienta Rodney de Castro Peixoto:
A principal característica do mundo virtual é a intangibilidade, ou seja, não faz parte do mundo físico, não é formado por matéria, átomos, e sim bits e bytes. É uma nova forma de percepção de uma realidade que é intangível,
239 Idem, ibidem, p. 61.
240 Segundo, Egnaldo Barbosa Pellegrino, o ciberespaço foi um Conceito criado pelo escritor de ficção
científica Wiliam Gibson para significar a visão distorcida do futuro próximo, encontrada nas páginas de seu livro “Neuromancer” (1984), o qual incluía visões de hegemonia corporativa de decadência urbana. Cf. PELLEGRINO, Egnaldo Barbosa. Universidade Federal da Bahia. Faculdade de Comunicação. Comércio eletrônico: os shopping centers virtuais. 2002. 217 f. + Tese (Doutorado) - Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Comunicação, 2002, p.30.
241
Idem, ibidem, p.30.
242
PEIXOTO, Roney de Castro. O comércio Eletrônico e os Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 6.
se inserindo no cotidiano da vida atual e nos fazendo atuar num espaço que não se materializa, não se transforma em átomos, mas é real; um espaço onde se praticam atos com consequências no mundo social e, portanto, devendo ser compreendido por aplicadores do direito.243
Deste modo, entende-se que toda aquisição, trabalho realizado, serviço ou recurso obtido através da Internet diz-se realizado no mundo virtual e é, portanto, apesar de intangível, uma realidade.
Passemos agora à definição de comércio eletrônico.
Preliminarmente, para melhor compreensão do termo “eletrônico”, citamos o seu conceito formulado por Peixoto:
Eletrônico é o termo que identifica qualquer tecnologia que utiliza dispositivos de transmissão de sinais elétricos, digitais, magnéticos e eletromagnéticos, óticos e outro similar a estes com a presença ou não de fios condutores nesta transmissão.244
Logo, é neste ambiente que se desenvolve tal comércio, o qual, consoante Peixoto, engloba a economia digital, servindo para o desenvolvimento de práticas econômicas e gerando riquezas.245
Como neste estudo nos deteremos principalmente na economia digital, apresentamos as representações gráficas elaboradas por Rodney de Castro Peixoto que nos mostra o ambiente onde se desenvolve tal comércio:
243
Idem, ibidem, p.7.
244 PEIXOTO, p. 8. 245 Idem.
Acerca desta representação Peixoto tece o seguinte:
Por economia digital pode se entender o desenvolvimento de atividade econômica dentro do ambiente digital, que transforma os processos de produção, gera empregos e influi em parte da economia de um país. É a realização de qualquer atividade que contemple a utilização de valor monetário agregado no ambiente digital.
Infovia é a palavra utilizada para caracterizar uma “estrada” por onde circula a informação, sendo o suporte, o caminho que essa informação se utiliza para trafegar; composta de bits e bites; a Teia Mundial de Computadores é um tipo de infovia, a mais bem acabada e abrangente (mas não a única) que temos conhecimento.” 246
Na representação a seguir pode-se verificar como se insere o comércio eletrônico no ambiente digital:
Pela analise da figura 1 combinada com a figura 2, o autor conclui que comércio eletrônico é “o próprio do ambiente digital, fazendo parte da economia que se realiza nesse ambiente, por intermédio de uma infovia, que, na maioria das vezes é a Teia Mundial de Computadores, parte integrante da Internet.”247
246 Idem.
Todavia Peixoto alerta que para um entendimento mais apurado da modalidade comercial exercida em meio eletrônico, o comércio eletrônico pode assumir os seguintes conceitos formulados sob diferentes prismas, a saber:
Conceito técnico – comercio eletrônico é uma combinação de tecnologias, aplicações e procedimentos negociais que permitem a compra e venda online de bens e serviços entre governos, sociedades, corporações privadas e o público. Antes do fenômeno da Internet, o meio mais utilizado era o EDI (Eletronic Data Interchange).
Conceito econômico – comércio eletrônico é a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócio, realização esta efetuada no ambiente digital.
Conceito administrativo (privado) – comércio eletrônico é um termo genérico que descreve toda e qualquer transação comercial que se utiliza de um meio eletrônico para ser realizada. Com o uso de tecnologia se obtém a otimização do relacionamento da cadeia de suprimentos até o ponto de venda, bem como a melhoria da comunicação entre a empresa e o cliente final.
Conceito jurídico – comércio eletrônico é a atividade comercial explorada através contrato de compra e venda com a particularidade de ser este contrato celebrado em ambiente virtual, tendo por objeto a transmissão de bens físicos ou virtuais e também serviços de qualquer natureza.”248
Para que se conceitue e caracterize o comércio eletrônico, basta, portanto, que se constate se o meio digital foi utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo.
O comércio eletrônico trouxe, então, uma nova modalidade de contratação: a venda à distância realizada por meio eletrônico, em que não há presença simultânea do consumidor e do fornecedor.
Leal elucida como ocorre a contratação à distância pela Internet:
[...] a compra e venda de produtos pela Internet (feita mediante comunicação interativa), que se inicia, de um modo geral, pela escolha, pelos consumidores, dos produtos que irão adquirir, dentre aqueles oferecidos pelos fornecedores, nos mais variado sites ou lojas virtuais. Salvo menção expressa em contrário, no site, os produtos ali expostos são todos considerados oferecidos à venda. O produto posto à venda em ambiente virtual deve vir descrito da forma mais completa possível, sendo recomendável aos consumidores que imprimam em papel tal descrição, se, de fato, pretendem adquiri-lo, resguardando-se, desta forma, de alterações efetuadas nos sites posteriores à contratação. Completa-se o contrato no momento da aceitação da oferta, que, conforme já comentado, opera-se normalmente, mediante o simples clicar do mouse (click-wrap- agreement).249
248 PEIXOTO, 2001, p. 10. 249 LEAL, 2007, p. 106-107.
Destarte, os contratos eletrônicos via Internet, assim como os contratos por telefone, também são considerados à distância, restando equiparados aos contratos realizados fora do estabelecimento comercial.
Por sua vez, do ponto de vista da declaração de vontade, o contrato eletrônico pode ser classificado em três categorias, consoante Flávio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo: intersistêmica, interpessoal e interativa.250
Na intersistêmica, a contratação eletrônica é estabelecida entre sistemas aplicativos previamente programados, pois já houve negociação prévia. Martins e Macedo explicam que ela geralmente se dá entre pessoas jurídicas e o sistema utilizado é da troca eletrônica de dados (Eletronic Data Interchange – EDI), no qual as informações são trocadas de um computador para outro através de uma rede de comunicações, locais – mais conhecida como Intranet – ou remotas – Intranet ou Internet.251
A contratação eletrônica interpessoal, por seu turno, é aquela efetuada por sistemas de comunicação como correio eletrônico (e-mail), salas de conversação (chats) ou videoconferências. Segundo Martins e Macedo252, a contratação por chat
ou videoconferência é considerada como uma contratação simultânea, porque realizada em tempo real (on-line), equiparando-se ao contrato entre presentes feito por telefone253, e a contratação por e-mail é vislumbrada como contratação mediata,
considerando-se formada entre ausentes.
Por fim, temos a contratação eletrônica interativa, a modalidade mais comum e característica da relação de consumo eletrônica, em que uma pessoa contrata através de um sistema aplicativo previamente programado que, conforme ensinam Martins e Macedo, “utiliza geralmente o site ou estabelecimento eletrônico como um ambiente permanente de oferta que é acessado pelo usuário”.254
Numa outra classificação, consoante ensinamento de Letícia Canut, as categorias mais importantes do comércio eletrônico são B2B (business to business), a qual constitui a contratação entre empresas, o B2C (business to consumer), que
250 MARTINS, Flávio Alves; MACEDO, Humberto Paim de. Internet e Direito do Consumidor. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 70-71.
251
MARTINS; MACEDO, 2002, p. 46-47, p- 70.
252 Idem.
253 Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 21 jun. 2013.
consiste na contratação entre empresa e consumidor, e o B2G (business to Government), que é a relação entre empresa e governo.255
Como o presente trabalho discute as relações de consumo eletrônicas, estudamos a categoria B2C – business to consumer , ou seja, aquela de contratos celebrados entre consumidores e fornecedores.
Haveria ainda mais uma classificação de modalidades de comércio eletrônico: a contratação eletrônica de transação de bens e serviços corpóreos e a de bens ou serviços incorpóreos. Na primeira, utiliza-se a internet como meio de compra e venda de “bens materiais, de existência física”256, a exemplo do que
acontece através de centrais de telemarketing e reembolso postal.
Daí a formação de "shopping centers virtuais", em que as empresas aderiram rapidamente.
Segundo Egnaldo Barbosa Pellegrino, os shopping centers virtuais não vendem efetivamente mercadorias ao usuário final, mas oferecem essencialmente um novo canal de mídia para essa finalidade, otimizando os recursos de ordem financeira, material, humana e tecnológica, tornando exponencial a busca de resultados, lucros e a vitalidade concorrencial, o que acabou por consolidar essa nova modalidade de comércio.257
De fato, o comércio eletrônico tem a grande de vantagem de oferecer produtos ou serviços, 24 horas por dia, para qualquer consumidor do mundo.
Quanto ao comércio eletrônico de bens incorpóreos, ou contratos informáticos, Alexandre Atheniense, explica que o mesmo compreende “informações de sons e imagens, criando um novo cenário, em que o objeto transacionado não serão os átomos, mas bits e bytes,”258 a exemplo do download de música, e-books, filmes,
clipes e entre outros”259.
Haveria uma última classificação de contratos eletrônicos referente à quantidade de consumidores nos contratos virtuais, que se discorrerá em sequência.
255
CANUT, 2008, p. 136.
256 VENOSA, 2005, p. 321. 257 PELLEGRINO, 2002, p. 197.
258 ATHENIENSE, Alexandre. Auto - Aplicação do Código do Consumidor nas Transações de Bens
Corpóreos pelo Comércio Eletrônico. Ano 2000, p. 2. Disponível em: <http://www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/index.asp?id=173>. Acesso em: 19 jun. 2013.
3.2.3. Compras coletivas no Comércio Eletrônico
Assim, impende mencionar ainda o fenômeno dos sites de compras coletivas, em que produtos e serviços são oferecidos para um número mínimo pré- estabelecido de consumidores por oferta. Consoante Guilherme Gavioli, este modelo de negócio foi criado em 2008 nos Estados Unidos por Andrew Mason, quando lançou o Groupon, o primeiro site do gênero e, no Brasil, o pioneiro teria sido o site Peixe Urbano, iniciando suas atividades em março de 2010. Explica o autor como funciona esse tipo de compra:
Por meio deste comércio os compradores geralmente usufruem da mercadoria após um determinado número de interessados aderirem à oferta, para compensar os descontos oferecidos que em média vão até 90% de seu preço habitual. Por padrão deste mercado os consumidores dispõem de um tempo limite para adquirir a oferta, que varia entre 24 horas e 48 horas após seu lançamento. Caso não atinja o número mínimo de pedidos dentro deste intervalo a oferta é cancelada.260
Os sites de compra coletiva encontram-se bastante disseminados no Brasil, uma vez que permitem que as empresas, por causa dos descontos, vendam seus produtos e serviços em maior quantidade. Entretanto, o desrespeito aos direitos dos consumidores também é coletivo. Consoante pesquisa no setor efetuada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o resultado geral revela irregularidades nos contratos, falta de informação, além do fato de que os sites não assumem a responsabilidade em caso de defeitos dos produtos e serviços ofertados por eles, contrariando o Código de Defesa do Consumidor.261
Apesar de o comércio eletrônico diferenciar-se do comércio tradicional, por falta-lhe a presença física dos contratantes, ainda consiste numa contratação clássica negocial entre fornecedores e consumidores com a finalidade de vender produtos e serviços.
Todavia, tais transações são ainda menos seguras do que as contratações tradicionais. Para Boiago Júnior, nos contratos eletrônicos pode haver conflitos, que
260 GAVIOLI, Guilherme. Compra Coletiva. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/glossario/o-
que-e-compra-coletiva>. Acesso em: 24 jun. 2013.